CSJ - SP2021-2024(61800)

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal

CARLOS ROBERTO SOLÓRZANO GARAVITO

Magistrado Ponente SP2021-2024 Segunda instancia No. 61800 Acta 178 Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de julio de dos mil veinticuatro (2024).

I. VISTOS Se pronuncia la Corte sobre los recursos de apelación interpuestos por la Fiscalia y la defensa técnica contra la sentencia del 10 de mayo de 2022, mediante la cual la Sala Especial de Primera Instancia de la Corte Suprema de Justicia condenó a JULIO IBARGUEN MOSQUERA, exgobernador del departamento del Chocó, por el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales (art. 410) y lo absolvió del cargo de peculado por apropiación (art. 397).

CUI: 11001020400020170097702

Número Interno.: 61800

Segunda instancia — Ley 600 de 2000

II. HECHOS JURÍDICAMENTE RELEVANTES Asi los resumió la Sala Especial de Primera Instancia de esta Corporación en la sentencia CSJ SEP054, 10 may. 2022, Rad.: 50535: “Según la resolución de acusación, los hechos se contraen a que JULIO IBARGUEN MOSQUERA, en el año 2006, cuando se desempeñaba como gobernador del departamento del Chocó, suscribió tres contratos de prestación de servicios sin los requisitos que exigía la ley 80 de 1993, permitiendo que terceros se apropiaran de dineros públicos.

El acusado tramitó y celebró los siguientes contratos: 1. 0001 de 2006: con Magnolia Palacios de Angulo. Objeto: prestar

servicios como secretaria ejecutiva del Gobernador, por valor de $29. 112.000. 2. 0002 de 2006: con Luis Armando Aguilar Guerrero. Objeto: prestar servicios como técnico, en monto de $21.600.000. 3. 0003 de 2006: con Jenny Alcira Mena Murillo. Objeto: prestar sus servicios como profesional universitario dependiente de la Secretaría de Gestión Administrativa y Talento Humano, que ascendió a $19.876.633. Según la acusación, la violación a la ley nace de la desatención de los montos establecidos en la norma para la celebración de contratos sin las formalidades plenas. Así, si se atiende lo registrado como presupuesto de rentas y gastos del departamento del Chocó para ese año - que era de $232.768.858.506 pesos - se podía contratar sin formalidades plenas cuando la cuantía fuese igual o inferior a cuarenta (40) salarios mínimos legales mensuales vigentes, es decir, cuando el valor del contrato no superara los $16.320.000 pesos, pues el salario mínimo legal mensual para ese año era de $408.000 pesos. En contraste, si se tiene en cuenta el presupuesto de ingresos y gastos asignado a la Administración Central de la Gobernación - el cual, para entonces, era de $170.333.413.739 - la cuantía permitida para esa modalidad de contratación no podía ser superior a los $12.240.000 pesos o, lo que es igual, a treinta (30) salarios mínimos legales mensuales vigentes. [.] CUI: 11001020400020170097702

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Segunda instancia — Ley 600 de 2000 En este orden de ideas, para la Fiscalía es claro que JULIO IBARGUEN MOSQUERA violó los principios de contratación y desatendió los mandatos de la ley, pues en cualquiera de los dos contextos se superaron los topes determinados para la celebración de contratos sin formalidades plenas. Frente a estas, el ente acusador menciona el artículo 25 del Decreto 679 de 1994, de acuerdo con el cual se entiende por formalidades plenas la "elaboración de un documento escrito, firmado por las partes en el que además de establecer los elementos esenciales del contrato, se incluyen las demás cláusulas a que haya lugar, y el cual es publicado en la forma prevista en el parágrafo 3 del artículo 41 de la ley 80". En el escrito se indica que, de estos requisitos, no se cumplió con la publicación del contrato. Adicionalmente, se relaciona otra vulneración a lo establecido en la ley 80 de 1993. El artículo 32 regula los contratos de prestación de servicios, como aquellos que tienen como fin desarrollar las actividades relacionadas con la administración o el funcionamiento de la entidad, los cuales solo pueden celebrarse con personas naturales cuando no haya personal de planta que realice esas actividades o cuando se necesiten conocimientos especializados. Sobre el particular, menciona tres requisitos que se deben cumplir para celebrar esta clase de contratos: i) Que el objeto sea desarrollar actividades relacionadas con el funcionamiento de la entidad; ii) Que estas no puedan ser asumidas por personal de planta o que necesiten saberes concretos; iii) Que se anexe certificación expedida por el jefe de la dependencia, acerca de la

inexistencia de personal de planta que pueda cumplir con el objeto, conforme lo exigen los Decretos 2209 de 1998 y 2170 de 2002. Vale destacar que la Fiscalía advierte que de sus labores investigativas no logró encontrar evidencia que demostrara el cumplimiento del último de los requerimientos mencionados. Asimismo, señala que a pesar de que las ordenanzas No. 019 del 15 de diciembre de2005 y 023 del 26 de diciembre de 2005 le concedían la facultad para definir la planta de personal y sus funciones, el acusado no incluyó estos cargos dentro de la misma, como se evidencia del texto del decreto 0693 del 30 de diciembre de 2005 en el que el acusado concretó esa potestad. JULIO IBARGUEN MOSQUERA prefirió en cambio, suscribir los contratos de prestación de servicios para vincular personas ajenas a la planta de la administración. Aunado a todo lo anterior, el ente acusador también le endilga al procesado la inobservancia del principio de economía, pues dentro de la investigación no se encontró que para la tramitación de CUI: 11001020400020170097702

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Segunda instancia — Ley 600 de 2000 los contratos cuestionados, se hubieran elaborado e incluido los estudios previos de que tratan los numerales 7 y 12 del artículo 25 de la ley 80 de 1993 y el precepto 8 del Decreto 2170 de 2002, que lo reglamenta. [.] Ahora bien, respecto del peculado por apropiación, argumenta la delegada que los contratos cuestionados anteriormente fueron el

medio utilizado para apoderarse de esos dineros públicos. La Fiscalía enrostra al encartado que, valiéndose de su calidad de servidor público, obligó al departamento a pagar servicios innecesarios a favor de terceros, a través de los contratos 0001, 0002 y 0003 de 2006, por un valor total que asciende a los $64.701.633. La violación de lo establecido en la ley 80 de 1993, el Decreto 2170 de 2002 y las demás normas mencionadas permitió que terceros se adueñaran de dineros del erario”.

II. ANTECEDENTES PROCESALES

1. El proceso se origina con ocasión de una compulsa de copias ordenada por la Fiscalía Cuarta Seccional adscrita a la Unidad de delitos contra la administración pública y de justicia de Quibdó.

2. El 20 de abril de 2009, el Fiscal General de la Nación dispuso abrir investigación previa. El 21 de septiembre de 2011, JULIO IBARGUEN MOSQUERA rindió versión libre.

3. El 12 de agosto de 2014, se dispuso la apertura de instrucción, la vinculación mediante indagatoria y se ordenó la práctica de pruebas.

4. El 30 de septiembre de 2014, JULIO IBARGUEN MOSQUERA rindió la indagatoria ante la Unidad de Fiscalías CUI: 11001020400020170097702

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Segunda instancia — Ley 600 de 2000 Delegadas ante el Tribunal de Cali, comisionada para adelantar dicha diligencia.

5. El 27 de marzo de 2015, se resolvió la situación

jurídica de JULIO IBARGUEN MOSQUERA. El ente acusador se abstuvo de proferir medida de aseguramiento en su contra.

6. El 23 de enero de 2017, se decretó el cierre de la instrucción, que cobró ejecutoria el 6 de febrero siguiente.

7. El 30 de marzo de 2017, la Fiscalía Octava Delegada ante la Corte Suprema de Justicia calificó el mérito del sumario mediante resolución de acusación en contra de JULIO IBARGUEN MOSQUERA como presunto autor de un concurso homogéneo y sucesivo de delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales (art. 410) que, al tiempo, concursa con peculado por apropiación el favor de terceros (art. 397), también en concurso homogéneo y sucesivo de delitos.

Esta decisión cobró ejecutoria el 28 de abril de 2017.

8. El 10 de mayo de 2022, la Sala Especial de Primera Instancia resolvió lo siguiente: “Primero. ABSOLVER a JULIO IBARGUEN MOSQUERA por el concurso de conductas punibles de peculado por apropiación por el cual fue acusado.

Segundo. CONDENAR a JULIO IBARGUEN MOSQUERA, de condiciones civiles y personales conocidas en el proceso, como autor responsable del concurso homogéneo del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales a la pena principal de cincuenta y cuatro (54) meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de CUI: 11001020400020170097702

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sesenta y siete (67) meses y quince (15) días y multa de (150) ciento cincuenta salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Tercero: NO CONDENAR a JULIO IBARGUEN MOSQUERA al pago de perjuicios económicos derivados del concurso de delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.

Cuarto: EXONERAR a JULIO IBARGUEN MOSQUERA del pago expensas y agencias en derecho.

Quinto: NEGAR al sentenciado la suspensión condicional de la ejecución de la pena, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

Sexto: RECONOCER a JULIO IBARGUEN MOSQUERA la prisión domiciliaria, en los términos expuestos en la parte motiva de esta providencia”.

La Fiscalía y la defensa técnica interpusieron y sustentaron dentro del término legal el recurso de apelación contra la sentencia absolutoria. El Ministerio Público descorrió el traslado como no recurrente.

9. El 7 de junio de 2022, la Sala Especial de Primera Instancia concedió el recurso de apelación en el efecto suspensivo ante esta Corporación.

10. La carpeta fue enviada a esta Sala el 8 de junio de 2022, lo que motiva su conocimiento.

IV. LA DECISIÓN APELADA Al proferir la sentencia de primera instancia, el a quo dividió su análisis en consideración con las dos conductas CUI: 11001020400020170097702

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Segunda instancia — Ley 600 de 2000 punibles por las que fue acusado JULIO IBARGUEN

MOSQUERA, asi:

1. Del contrato sin cumplimiento de requisitos

legales (art. 410). En primer lugar, estableció que la cifra que se debe tener en cuenta en el ejercicio de adecuación típica es aquella que refleja el presupuesto asignado para la Administración Central del Departamento del Chocó para el año 2006, el cual correspondió a ciento setenta mil trescientos treinta y tres millones cuatrocientos trece mil setecientos treinta y nueve pesos ($170.333'413.739), al tenor de lo dispuesto en la ordenanza 024 del 26 de diciembre 2005, lo que equivale a 417.483, 85 salarios mínimos legales mensuales vigentes al ano 2006!. Ello, en consecuencia, suponía que la entidad contratante tenía un presupuesto anual igual o superior a 250.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inferior a 500.000 y, así, era aplicable el parágrafo del artículo 39 de la Ley 80 de 1993, para contratos que superaran 30 salarios mínimos legales mensuales. No obstante, los contratos cuestionados (0001, 0002 y 0003 de 2006) tenían, cada uno, cuantía superior a los 30 salarios mínimos legales mensuales?, con lo que tenía que 1 El salario minimo legal mensual para ese año era de $408.000 pesos. 2 Los 30 salarios mínimos legales mensuales a los que hace referencia la norma equivaldrian a $12'440.000 pesos, pero las cuantías fueron de $29.112.000, $21.600.000 y $19.876.633, respectivamente, para un total de $64.701.633.

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Segunda instancia — Ley 600 de 2000 seguirse lo dispuesto el artículo 25 del Decreto 679 de 1994 y, por consiguiente, debían haberse publicado. Sin embargo, “/dJentro de la foliatura no existe constancia ni elemento material alguno que acredite que se publicaron dichos contratos en el Diario Oficial - Diario Único de Contratación Pública, según las tarifas estipuladas en la Resolución 510 de 2005”. Por el contrario, “se logró establecer que los contratos aquí cuestionados fueron adjudicados por contratación directa sin formalidades plenas, por encima de la menor cuantía establecido [sic] en la ley 80 de 1993”. Adicionalmente, advirtió que, para poder contratar los servicios de una persona para desarrollar actividades que no pueden ser asumidas por el personal de planta de la entidad, era imprescindible contar con la certificación del jefe del organismo que diera cuenta de la inexistencia en la planta de personal suficiente para cumplir tales cometidos. Y, si de lo que se trataba era de una necesidad de contratación por insuficiencia de personal de planta para cumplir los deberes estatales del ente territorial, para ello debió contarse con estudios previos y la certificación que diera cuenta de la carencia de personal requerido, “sin que se haya contado con ellos, para justificar de esa manera la regularidad de los contratos redargúidos”>. 3 Página 41 del fallo apelado. Folio 351 del cuaderno de primera instancia. 4 Página 42 del fallo apelado. Folio 352 del cuaderno de primera instancia. 5 Página 47 del fallo apelado. Folio 357 del cuaderno de primera instancia.

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Segunda instancia — Ley 600 de 2000 Sin mencionar que el propio exgobernador manifestó con claridad que para ninguno de los tres contratos aquí cuestionados elaboró los correspondientes estudios de conveniencia y necesidad. Con esto, el a quo evidenció que: “JULIO IBARGUEN MOSQUERA prefirió, en contra de lo establecido en la ley, usar la figura de los contratos de prestación de servicios, además violando las formalidades de esta modalidad contractual [...] a pesar de que el procesado tenía opciones que se ajustaban a lo dispuesto en el ordenamiento, decidió utilizar mecanismos que ignoraban las regulaciones normativas, para, finalmente, transgredir el ordenamiento jurídico”. En consecuencia, “efectivamente la conducta cometida por el acusado se adecuó objetivamente a lo descrito en el artículo 410 del Código Penal”. Con respecto al dolo, indicó, por una parte, que se cumple el elemento cognitivo, pues: “La vida profesional del acusado y las actividades propias del cumplimiento de sus deberes nos permiten concluir válidamente que conocía de las reglas que regían el ejercicio de la función pública y el estatuto de contratación. Su trabajo desarrollado en años anteriores como concejal de Itsmina y Quibdó, diputado a la Asamblea Departamental del Chocó, Representante a la Cámara y Gobernador, son indicativos de que estaba al tanto del funcionamiento de la administración, por lo que no resulta predicable su desconocimiento de la ley en asuntos contractuales”.

5 Página 48 del fallo apelado. Folio 358 del cuaderno de primera instancia. 7 Página 58 del fallo apelado. Folio 368 del cuaderno de primera instancia. 3 Página 60 del fallo apelado. Folio 370 del cuaderno de primera instancia.

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Segunda instancia - Ley 600 de 2000 Frente al elemento volitivo, señaló que está probado debidamente, en razón a que “fue el mismo acusado el que manifestó clara y expresamente que la decisión de contratar a Magnolia Palacios de Angulo, Luis Armando Aguilar Guerrero y Jenny Alcira Mena Murillo fue tomada por él personalmente y bajo su entera responsabilidad”. Finalmente, con respecto a la antijuridicidad de la conducta, indicó que JULIO IBARGUEN MOSQUERA lesionó efectivamente el bien jurídico tutelado e impidió que los objetivos establecidos en el ordenamiento legal para la administración pública se consiguieran. Además, encontró acreditada su culpabilidad, pues “[djentro de la actuación no se encuentra reporte alguno que dé cuenta que al momento de la tramitación y suscripción de los contratos el enjuiciado padeciera de alguna perturbación síquica u otra situación que le impidiera comprenden [sic] y acatar el ordenamiento jurídico que regulaba el tema contractua1l0 .

2. Del peculado por apropiación (art. 397).

Inició aclarando que, a pesar de que se logre la demostración suficiente del delito consagrado en el artículo 410 sustantivo penal, al desconocerse requisitos esenciales

del contrato de prestación de servicios, tales trasgresiones le son propias a las esferas objetiva y subjetiva del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, figura punible que comporta características, naturaleza y presupuestos 9 Página 63 del fallo apelado. Folio 373 del cuaderno de primera instancia. 10 Página 69 del fallo apelado. Folio 379 del cuaderno de primera instancia. 10

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Segunda instancia — Ley 600 de 2000 diferentes a los que conforman el delito de peculado por apropiación, a pesar de que puedan en algunos casos guardar una relación de medio a fin. Sin embargo, “el ente persecutor parece derivar la responsabilidad penal en el delito de peculado, como la consecuencia de considerar acreditadas las irregularidades contractuales, sin ocuparse de comprobar con la suficiencia exigida por la codificación, los elementos que estructuran el tipo penal, ni el dolo requerido para su configuración”!11, Con esto, consideró que, aunque el contrato no siguió los requisitos requeridos, no se probó que hubiese un detrimento patrimonial, pues: “[N]o se aportó elemento de convicción que pusiera en evidencia que los servicios contratados no fueron prestados y, por el contrario, se cuenta con medios de prueba que avalan que los contratistas dieron cabal cumplimiento a las obligaciones adquiridas en los convenios estatales, conjugando de esa forma el adecuado uso del patrimonio público”!?. Incluso, evidenció que “existían circunstancias que mostraban que cuando menos resultaban útiles los servicios prestados por Magnolia

Palacios de Angulo, Luis Armando Aguilar Guerrero y Jenny Alcira Mena Murillo, a pesar de las falencias que se evidenciaron en su proceso de contratacion”13, Por lo anterior, encontró que, “/sliendo entonces el núcleo central del delito de peculado la censura a las conductas dirigidas a menoscabar el patrimonio público, no se encuentra acreditado en el 11 Página 79 del fallo apelado. Folio 389 del cuaderno de primera instancia. 12 Página 82 del fallo apelado. Folio 392 del cuaderno de primera instancia. 13 Página 84 del fallo apelado. Folio 394 del cuaderno de primera instancia. 11

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Segunda instancia — Ley 600 de 2000 plenario que tal haya sido el actuar de IBARGUEN MOSQUERA, ni esa la finalidad perseguida”!, En consecuencia, lo absolvió del delito en cuestión.

3. Bajo este panorama, le impuso la pena mínima de prisión (48 meses) y le aumentó 6 meses en razón a que se trató de un concurso de conductas punibles, por ser 3 contratos, arribando a un total de 54 meses de prisión.

En la misma proporción incrementó la pena de inhabilitación de derechos y funciones públicas, tasándola en 67 meses y 15 días. En lo relativo a la multa, como el primer evento delictivo quedó en “cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, el concurso homogéneo arrojará al mismo guarismo para cada uno de los delitos concúrsales homogéneos, por lo que se aumentarán en 100

smlmv, quedando fijada la multa para los tres reatos en un total de (150) ciento cincuenta salarios mínimos legales mensuales vigentes”15.

4. Negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena atendiendo que la sanción impuesta supera 3 años de prisión, pero concedió la sustitución de ésta teniendo en cuenta que: i) la pena de prisión mínima prevista para el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales es de 4 años; y ii) no figuran antecedentes que indiquen que el procesado requiera tratamiento penitenciario, pues:

14 Página 88 del fallo apelado. Folio 398 del cuaderno de primera instancia. 15 Página 96 del fallo apelado. Folio 406 del cuaderno de primera instancia. 12

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Segunda instancia — Ley 600 de 2000 “[A] pesar de que dentro de este trámite encaminó su comportamiento al desconocimiento del ordenamiento jurídico realizando comportamientos que afectaron la administración pública al tramitar y suscribir 3 contratos al margen de las exigencias legales, no puede desconocerse que esos hechos tuvieron acaecimiento hace más de 16 años, sin que el procesado haya registrado nuevas violaciones a la normativa penal. Así, resulta evidente que la persona que en esta decisión se sentencia no representa un peligro para la comunidad, lo cual hace innecesaria la internación carcelaria, para que la pena cumpla sus fines resocializadores y preventivos”.

V. SÍNTESIS DE LAS APELACIONES

1. La propuesta por la Fiscalía Octava Delegada

ante la Corte Suprema de Justicia. Para cuestionar la sentencia absolutoria de primera instancia frente al delito de peculado por apropiación en favor de terceros, el representante del ente acusador plantea, en lo sustancial, que, ante la inexistencia de una necesidad real de contratar los servicios por fuera de la planta de personal del nivel central de la Gobernación, quedó debidamente acreditado un “ánimo ilegal de manejar una nómina personal paralela a aquella”7. Ello, en consecuencia, derivó en el pago de: “[Elrogaciones del patrimonio público, pues además del pago de la nómina del departamento, debió pagarse el valor de cada uno de los contratos de prestación de servicios, menoscabándose el 16 Página 100 del fallo apelado. Folio 410 del cuaderno de primera instancia. 17 Página 5 de la apelación de la Fiscalía. Folio 484 del cuaderno de primera instancia. 13

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Segunda instancia — Ley 600 de 2000 patrimonio público departamental, que conforme a lo reportado por FIDUAGRARIA S.A., ascendió al valor de $70.588.633, suma de dinero que les fuera cancelada a los contratistas Magnolia Palacios de Angulo, Luis Armando Aguila [sic] Guerrero y Jenny Alcira Mena Murillo, por concepto de los servicios prestados”. Con esto, sostiene que existe prueba suficiente para demostrar que “el exgobernador actuó de manera consciente y voluntaria, beneficiando a personas que denominó "de confianza", a través de dichos contratos de prestación de servicios, con el pago de valores superiores a los que percibirían mediante nombramientos en la

planta de funcionarios, conforme a los requisitos que ostentaban”19. Conforme a lo expuesto, indica que, en su criterio, “contrario a lo expuesto por la Honorable Sala de Primera Instancia, los elementos del tipo penal de peculado por apropiación sí se encuentran acreditados”? y, en consecuencia, solicita que se revoque la sentencia absolutoria.

2. La propuesta por la defensa técnica.

El apoderado de JULIO IBARGUEN MOSQUERA indicó que, contrario a lo resuelto por el a quo, el ex gobernador del departamento del Chocó no incurrió en el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, en tanto la ordenanza 024 del 26 de diciembre 2005: “[D]esconoce la posibilidad de lo que anteriormente denominamos como "fluctuaciones" presupuéstales provenientes de políticas encaminadas a un mayor recaudo de por ejemplo, no solamente provenientes del Sistema de Participación, sino de impuestos al 18 Pagina 8 de la apelación de la Fiscalía. Folio 487 del cuaderno de primera instancia. 19 Ibidem. 20 Página 10 de la apelación de la Fiscalía. Folio 489 del cuaderno de primera instancia. 14

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Segunda instancia — Ley 600 de 2000 consumo de cervezas, licores, cigarrillos y tabaco, o ingresos provenientes al Registro, sobretasas a la gasolina o a los vehículos”1. En este sentido, en su criterio, no existe prueba fehaciente sobre la cifra exacta del presupuesto asignado para la Administración Central del departamento del Chocó para el año 2006, lo que “resulta [en] una duda insalvable para el

momento en el que se tomó la decisión”? acerca de si la entidad contratante tenía un presupuesto anual igual o superior a 250.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inferior a 500.000. Ello, a su vez, supone que “no resulta claro e incontrovertible que resulte en las anteriores condiciones aplicable el parágrafo del artículo 39 de la Ley 80 de 1993, puesto que la cuantía de cada uno de los actos administrativos contractuales objeto de la actuación por no saberse si su valor estaba o no dentro de los montos que contempla la norma en cita”3. Adicionalmente, sostuvo que, independientemente de que la contratación directa fuese válida o no: “[N]o existen de otro lado elementos suasorios con fundamento en los cuales se pueda afirmar, más allá de la duda, que se obviaron o pretermitieron los requisitos exigidos en estas eventualidades para reprochar la contratación que ahora quiere atribuirsele a título delictivo al exgobernador del Chocó JULIO IBARGUEN [sic] 21 Página 12 de la apelación de la defensa. Folio 442 del cuaderno de primera instancia. 22 Página 13 de la apelación de la defensa. Folio 443 del cuaderno de primera instancia. 23 Página 14 de la apelación de la defensa. Folio 444 del cuaderno de primera instancia. 15

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Segunda instancia — Ley 600 de 2000 MOSQUERA, razón por la cual, tal situación debe, jurídicamente, ser resuelta a su favor, ante la imposibilidad de eliminarla”?.

Por otro lado, reclamó que no se vulneró el bien jurídico de la administración pública, pues ésta “jamás se traumatizó, pues las labores encomendadas a todos y cada uno de los funcionarios contratados cumplieron cabalmente con los compromisos y funciones que de ellos se esperaba que desarrollaran” y, de todas formas, aunque sí hubiera una irregularidad relevante para el Derecho Penal, en la declaración del ex gobernador “se demuestra la buena fe con la que actuaba y su interés en que la administración funcionara mejor y no con el propósito o finalidad de que fuera lesionado el bien jurídico tutelado”. Con todo, solicitó que se emita un pronunciamiento “revocándose entonces la proferida en la Primera Instancia respecto de la contratación supuestamente realizada sin el lleno de los requisitos legales”?”.

VI. INTERVENCIÓN DEL NO RECURRENTE La representante del Ministerio Público se opuso a los dos recursos de apelación, de la siguiente manera:

1. Frente a lo planteado por la Fiscalía, señaló que:

24 Página 41 de la apelación de la defensa. Folio 471 del cuaderno de primera instancia. 25 Página 43 de la apelación de la defensa. Folio 473 del cuaderno de primera instancia. 26 Página 46 de la apelación de la defensa. Folio 476 del cuaderno de primera instancia. 27 Página 26 de la apelación de la defensa. Folio 456 del cuaderno de primera instancia. 16

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Segunda instancia — Ley 600 de 2000 “[L]os argumentos con los que se sustenta el recurso de apelación

no tienen la suficiente fuerza argumentativa para enervar el fallo absolutorio, en principio porque son la reiteración de los alegatos finales y de los argumentos de la acusación, con los cuales se atribuyó la existencia del delito de peculado por apropiación tomando como base la comprobación del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales”. En este sentido, aduce que, en efecto, para declarar la responsabilidad penal por el delito de peculado por apropiación “se requiere demostrar la apropiación en provecho propio o de terceros de tan siquiera uno de tales bienes”, pero el ente acusador, como bien lo dijo el a quo, creyó que dicha apropiación se materializaba solamente con el pago de los honorarios pactados en cada uno de los contratos objeto de censura, siendo que “ese solo hecho no agota el delito imputado, toda vez que el mismo puede corresponder a la contraprestación económica por el servicio efectivamente prestado”. Así, señala que la Fiscalía: “[N]o demostró la apropiación como elemento fundante de esta clase de peculados, siendo que no demostró si el servicio contratado efectivamente se prestó o no se prestó. Igualmente, no se hizo un estudio de mercados a fin de poder inferir siquiera la existencia de un presunto sobrecosto, el cual no se puede determinar con la sola comparación entre lo devengado por un funcionario de planta y la compensación económica pactada”.

2. Con relación a lo propuesto por la defensa, sostuvo que “el valor que se debe tener en cuenta para dichos efectos es el del presupuesto general de la respectiva entidad territorial, el que de

28 Página 3 de la réplica de la Procuraduría. Folio 496 del cuaderno de primera

instancia. 29 Ibidem. 30 Ibidem. 17

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Segunda instancia - Ley 600 de 2000 acuerdo con el artículo 300 de la Constitución Política, es expedido por las Asambleas Departamentales”, con lo que “no resulta aplicable la duda como solución a los problemas que en este sentido plantea el apelante, pues como se dijo, el presupuesto general no es susceptible de modificaciones, siendo único y previamente definido por la Asamblea Departamental”s1, Así, adujo que la primera instancia acertó al establecer que los contratos de que trata este proceso se guiaban por el Decreto 679 de 1994, el cual exigía una publicación, “la que según se determinó probatoriamente, no se hizo, circunstancia que hizo factible la imputación por el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales”?. Finalmente, en lo tocante con la desestimación del dolo por la presunta buena fe con la que actuó el ex gobernador, manifestó que la conducta es “a todas luces dolosa, atendiendo la basta [sic] experiencia en el sector público de la que gozaba para la época de los hechos el procesado, siendo conocedor de que todo contrato estatal debía contar mínimo con la realización de unos estudios previos”3, Por ende, en su criterio, el fallo apelado fue acertado y solicita “despachar en forma desfavorable los recursos de apelación presentados por el Delegado de la Fiscalía General de la Nación y por la