CSJ - SP20281(25-05-2005)

República de Colombia ._…¡ e 4 Q Corte Suprema de JusticiaSEGUNDA INSTANCIA. 20.281

P./ CARLOS HERNANDO MONTENEGRO URBANOPREVARICATO POR ACCIÓN

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL

1Magistrado Ponente

Dr. EDNGAR LOMBANA TRUJILLO

Aprobado Acta No. 041 Bogotá D. C., veinticinco (25) de mayo de dos mil cinco (2005).

VISTOS: Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la -Fiscal Sexta Delegada ante elTribunai Superior de Pasto, y el acusado,

Dr. CARLOS HERNANDO MONTENGRO URBANO, ex Fiscal 48

Delegado ante los Jueces Penales del Circuito de El Charco (N.), contra la señtencia' por medio de la cual la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto lo condenó como autor del delito de prevaricato por acción. !

HECHOS Y ACTUACION PROCESAL:

1. Para el año de 1998, en la Fiscalía 48 Seccional de El Charco — (N.) se adelantaba, entre otras, la investigación penal No. 719 en contra de PEDRO NEL HERRERAPUCHE, ex alcalde de dicho municipio, a quien se le había vinculado formalmente y afectado con República de Colombia 2 _ 4q—¡í2

Corte Suprema de Justicia

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P. CARLOS HERNANDO MONTENEGRO URBANO PREVARICATO POR ACCIÓN medida de aseguramiento de detencióñ preventiva médiánte

resolución del 13 de agosto de 1998, como autor de los delitos de peculado por apropiación, agravado por la-cuantía, violación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades y. contratos sin el cumplimiento de los requisitos legales, por conductas desarrolladas durante su gestión como jefe de dicho municipio. Por los mismos delitos también era investigado en el mismo asunto, el ingeniero

CARLOS ALBERTO CAICEDO GUZMÁN.

Por traslado que hiciera el Director Seccional de Fiscalías de Pasto, el 9 de noviembre de 1998 el doctor CARLOS HERNANDO MONTENEGRÓ URBANO asumió funciones como titular de la Fiscalía Cuarenta y Ocho Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de El Charco (N), habiéndole correspondido, en tal virtud, pronunciarse el 14 del mismo mes y año, sobre la betición elevada por el defensor del ex alcalde atinente a la sustitución de la detención, preventiva por domiciliaria. La decisión entonces, fue de carácter negativo. La determinación anterior fue recurrida por el defensor de CAICEDO — GUZMÁN. Negada la reposición se concedió el recurso de apelación. ' Según Constancias Secretariales, el investigado HERRERA PUCHE había consignado en la Caja Agraria de la ciudad de Cali, valores equivalentes a $ 45'000.000, suma que se estimó en el proveído de definición de la situación jurídica como monto de lo apropiado. Asimismo, en constancia dejada el 15 de diciembre de 1998, en esa :

misma fecha también se recibió telegrama y memoria! remitido por — República de Colombia 3 . Corte Suprma de Juslicia

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P./ CARLOS HERNANDO MONTENEGRO URBANO PREVARICATO POR ACCIÓN fax, con petición de libertad provisional suscrito por la doctóra Aida Rosa Mora Obando, abogada a quien el incriminado Herrera Puche había designado para su defensa desplazando con ella al -doctor Orlando Hidalgo Hidalgo, profesional que hasta entonces estaba asumiendola defensa del procesado. Con base en lo anterior, al día siguiente, esto es, el 16 de diciembredel mismo año el doctor CARLOS HERNANDO MONTENEGRO URBANO, emitió resolución en la que, luego de preciéar que se pronunciaba sobre tal petición atendiendo a que el despacho: quedaría acéfalo por unos días por vacaciones del titular, esfimó suficiente el valor del feintegro de lo apropiado por parte del investigado PEDRO NEL HERRERA PUCHE para ctorgarle libertad provisional, y procedió en consecuencia, imponiéndole a título de caución el pago de $ 1'000.000. Contra la anterior décisióh se alzó el Personero Municipal, argumentándo que la libertad otorgada no era procedente, toda vez que los delitos imputados ai sindicado eran los de peculado por apropiación, agravado por la cuantía y violación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades, infracciones que en atención al monto de la pena establecida en la ley no permitían la excarcelación

concedida. - Adujo también que no estaba probado debidamente el reintegro que servía de suátento a la decisión, y además, que conforme a la causal aducida para conceder esa libertad, esto es, el artículo 415.8 del Decreto 2700 de 1991, era necesario además, que el implicado cancelara el valor de los perjuicios ocasionados con la infracción. República de Colombia 4 ?í? E ,V V Ne h d? .. l Corte Suprema de Justicia

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P./ CARLOS HERNANDO MONTENEGRO URBANO PREVARICATO POR ACCIÓN Pidió, por consiguiente, se negara la libertad concedida. Sobre dicha impugnación se pronunció el Fiscal el 1 de febrerq de1999, advirtiendo en primer lugar que el Ministerio Público pretendía dilatar la investigación, pues el escrito era apenas una “apariencia de sustentación”. - No obstante lo anterior, se refirió sobre el alcance del término “reintegrar”, precisando que en dicho asunto el investigado reintegró el valor correspondiente a uno de los delitos imputados. Para el Fiscal, el Personero estaba interpretando erróneamente la norma alusiva a dicho tema. En cuanto al tema de la indemnización de perjuicios, anotó que en la resolución que definió la situación jurídica del involucrado no se dijo nada al respecto, y además, no se tiene prueba sobre ello. Y sobre la faita de prueba de las aludidas consignaciones afirmó que “nada oculto se maneja en el despacho”. Resolvió entonces, “no reponer” la resolución impugnada y rechazar

el recurso de apelación “que subsidiariamente propuso el señor Personero de El Charco, por cuanto su escrito ofrece una APARIENCIA DE SUSTENTACIÓN y de conformidad con la parte motiva de esta provídeácia” (f. 23, anexo1). La anterior determinación, fue a su turno recurrida en reposición también por el Personero Municipal, quien adujo como sustento para ello el contenido del artículo 201 del entonces vigente Código de República de Colombia 3 SA " . . —“' Corte Suprema de JusticiaSEGUNDA INSTANCIA 20.281 P.I CARLDS HERNANDOD MONTENEGRO URBAND PREVARICATD PDR ACCIÓN Procedimiento Penal, pues consideraba que quedaron por decidir aspectos planteados en el recurso. Le recordó que en su escrito de sustentación expuso que en ese caso era inaplicable el artículo 61 del Código Penal, pues se trataba de la primera autoridad del municipio a quien la ciudadanía le había confiado el manejo de los recursos. l Igualmente, insistió en que no estaba de acuerdo en la aplicación de la causal de libertad contenida en el artículo 415.8 del Código de Procedimiento Penal, “porque sólo y a modo de discusión la sesación (sic) del reintegro de lo apropiado faltaría la indemnización de los perjuicios causados y también respecto del numeral 4to y 5to del Art. precédente (Art. 415 ley 81 de 1995, Art. 45 del C.P.P. tampoco era aplicable en ese caso), nada se responde respecto de esto en el interlocutorio, proveniente de su despacho” (f. 27 anexo |

No. 1). En cuanto a la negativá a conceder el recurso de apelación destacó. que era al superior a quien le correspondia “calíficar, aceptar o no la presentación de dicho recurso, el linstructor adquo (sic) solo se limita a concederlo a su superior”. La decisión adoptada en tal sentido conlleva el ejercicio de dos competencias, una de las cuales le correspondía al superior. Por Último, anotó que no pretendía dilatar el proceso, y que si así había ocurrido no podía imputársele tal situación a la actuación suya como Personero Municipal. 1 República de Colombia 6 | £ Corte Suprema de Justicia - —

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P.1 CARLOS HERNANDO MONTENEGRO URBANO PREVARICATO POR ACCIÓN Sobre tat escrito se pronunció el Fiscal Cuarenta y Ocho, mediante resolución del 4 de mayo de 1999. Expuso de nuevo que el escrito de sustentación era apenas una apariencia de ello, y además, si el Ministeri¿ Público estimaba que se le debía conceder el recurso de apelación, debió interponer a su vez, el de hecho. Afirmó también, que sí se pronunció sobre todos los temas planteados, y calificó dicho argumento como maniobra dilatoria. Resolvió, así, deciarar improcedente esa segunda reposición.

2. Por considerar que hubo interés del Fiscal para favorecer al ex alcalde investigado, el ciudadano Norman D'croz formuló denuncia penal en contra de dicho funcionario, habiéndole Correspondidó el trámite de la investigación respectiva a la Fiscalía Sexta Delegada

ante el Tribunal Superior de Pasto, despacho que el 9 de julio de 1999 ordenó iniciar investigación previay acreditó la calidad de servidor público del investigado con constancia expedida por la Fiscalía Genéral de la Nación, en el sentido de que el doctor CARLOS HERNANDO MONTENEGRO URBANO se vinculó a esa entidad el 14 de junio de 1996 en el cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito de la Dirección Seccional de Fiscalias de San Juan de Pasto, con sede en la Hormiga (Putumayo). Trasiladado mediante resolucióni No. 008 del 8 de enero de 1997 en idéntico cargo a la Unidad de Fiscalía Seccional de Tumaco (Nariño); y trasladado posteriormente, por resolución No. 2391 de 1998 a la Unidad Seccional de Fiscalía de El Charco (Nariño). República de Colombia 7 ' ls “J — _ x7 orte Suprema de Justicia1 SEGUNDA INSTANCIA 20.281

• P.Í CARLOS HERNANDO MONTENEGRO URBANO PREVARICATO POR ACCIÓN Se practicó diligencia de inspección al proceso No. 719 que se adelantaba en la Fiscalía Seccional Cuarenta y Ocho en contra del ex alcalde Pedro Nel Herrera Puche y otros, por el delito de peculado por apropiación en concurso con el de violación al régimen -- de inhabilidades e incompatibilidades y contratos sin el cumplímieñto de los requisitos legales incorporándose copia de dicha actuación.

A las mismas diligeñcias se anexó la denuncia presentada en contra

del citado Fiscal por Gustavo Rodríguez por el delito de prevaricato por omisión, por no haberse pronunciado oportunamente sobre una pétición de preclusión de la investigación. El 5 de noviembre de 1999, el doctor CARLOS HERNANDO MONTENEGRÓ URBANO, rindió versión libre y espontánea. Explicó que conoció a Norman D'croz porque desde el 11 de noviembre de 1998 fue trasladado como Fiscal Seccional al municipio de El Charco, y aunque al comienzo sus relaciones interpersonales con él se desarrollaron en términos de cordialidad, después dicha persona -se disgustó con él porque dentro de una investigación que se seguía contra el alcalde de la población hizo una inspección judicial a una planta en la vereda San José del Tapaje, hecho a partir del cual ha debido afrontar varias quejas disciplinarias formuladas en su contra por dicho ciudadano, en las cuales se ha ordenado el archivo definitivo. Sobre la decisión mediante la cual le otorgó libertad provisional al ex alcalde Pedro Nel Herrera Puche expuso que reconocía su error, pues interpretó equivocadamente la norma aplicada, ya que entendía que por varios delitos procedía la 'imposióión de una sola medida de aseguramiento, y que con el reintegro de lo apropiado el investigado República de Colombia _ 8 2

N Corte Suprema de Justicia - : SEGUNDA INSTANCIA 20.281

P./ CARLOS HERNANDO MONTENEGRO URBANO PREVARICATO POR ACCIÓN tenía derecho a la libertad provisional. Por ello, no puede afirmarse que actuó malintencionadamente o con el ánimo de favorecer a ésa | persona. Además, porque en el ejercicio del cargo nunca había

tenido un proceso de la complejidad que ese ofrecía y “apenas llevaba como experiencia en estas actividades penales más de dos años”. | . | En cuanto a las decisiones subsiguieñtes, di¿:tadas a instancias de los recursos interpuestos por el Personero Municipal, se limitó a afirmar qué en ellas se habían consignad¡o las razones para no reponer la resolución mediante la cual le otorgó libertad provisional a Pedro Nel Herrera Puche y para no conceder el recurso de apelación. De todas maneras, dijo, es cierto que el Personero no interpuso el recurso de hecho. Se le puso de presente el hecho de que cuando se practicó la insp_ección judicial a dicho proceso habían transcurrido más de ocho meses sin que el beneficiario de la libertad provisional hubiera otorgado la caución impuesta ni suscrito la respectiva diligencia de compromiso, y aún así no se revocaba la excarcelación. Sobre ese tema respondió que después de proferida la decisión cuestionada salió a disfrutar de vacaciones, y por ende, desconocía las razones por las que el Fiscal encargado no se diera cuenta de esa situación. Además, esa función le correspondía al técnico judicial, y la secretaría tampoco dio cuenta de ello. | Se mostró: extrañado del conocimiento detallado que tenía el denunciante de los procesos que él como Fiscal tenía a su cargo en la Fiscalía Cuarenta y Ocho de El Charco, e insinuó que el

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| P./ CARLOS HERNANDO MONTENEGRD URBANO ' PREVARICATO POR ACCIÓN denunciante pudo obtener la información correspondiente a través

de dicho funcionario porque a esa oficina se envían los procesos para la respectiva notificación Enfatizó que los títulos judiciales mediante los cuales el sindicado — Pedro Nel Herrera Puche reintegró los $ 45'000.000 por cuya apropiación se le estaba investigando sí se encontraban en el proceso, y aún así en el pueblo surgió el rumor de que el Fiscal se había apro“piado por ese dinero. Incluso, la Contraloría le pidió información al respecto, pues al parecer se le adelantaba un juicio fiscal por ese motivo. Con base en lo anterior, el 23 de febrero de 2000 se abrió formalmente la investigácíón, se ordenó la vinculación del doctor . CARLOS HERNANDO MONTENEGRO URBANO y se recaudó - diversa prueba testimonial, entre la que sle destaca la de José ; Abdegano Aguirre Góngora, quien afirmó que hizo amistad con el : Fiscal porque cuando llegó al pueblo se hospedó en el hotel de su propiedad. Por eso, un día le preguntó a este qué podría hacer para ayudar a Pedro Nel y le respondió que debía cambiar de abogado, ante lo cua! él le pidió que le recomendara uno y entonces, el doctor MONTENEGRO llamó a Pasto, siendo esa ia razón por la que una mujer asumió |adefensa del ex alcalde. Precisó, sin embargo, que a raíz de eso comentaba que a él le habían dado $ 5'000.000 yi al aludido funcionario habría recibido la “suma de $ 17000.000 como contraprestación a la libertad otorgada al ex alcalde Pedro Nel Herrera Puche.

República de Colombia 10 A n N i ; .—Q Corte Suprema de Justicia £ 5SEGUNDA INSTANCIA 20.281 P./ CARLOS HERNANDO MONTENEGRO URBANO PREVARICATO POR ACCIÓN Según el informe No. 082 rendido el 19 de abril de 2000, la abogada Aida Rosa Rosas Mora, quien desplazó en su labor al doctor Orlando Hidalgo Hidalgo en la investigación 719 que se tramitaba en la Fiscalía Cuarenta y Ocho Seccional en contra de Pedro Nel Herrera Puche, es vecina y amiga del doctor CARLOS HERNANDO

MONTENEGRO URBANO.

El 27 de junio de 2000, el funcionario investigado rindió diligencia de indagatoria. Explicó en primer lugar que el 9 de noviembre de 1998 . llegó a El Charco, pues en esa fecha llegó a ocupar el cargo de Fiscal Cuarenta y Ocho Seccional. Enfatiza que nunca conoció al procesado Pedro Nel Herrera Puche, y califica de conflictivo a su denunciante. De Abdegano Aguirre, expuso que es la persona dueña del hotel donde se hospedó cuando llegó a El Charco, e incluso fue muy deferente y atento con él al comienzo, situación que considera se debió a que tenía propósitos ocultos. Afirmó también que tuvo problemas con el Personero del pueblo, e incluso le atribuye la causa de su desvinculación de la Fiscalía, pues solía formular quejas en su contra valiéndose de anónimos, y al igual que Norman D'croz inventa historias. Negó enfáticamente que hubiera solicitado el cambio de abogado en |

el proceso en mención y que hubiera exigido dinero por conceder la libertad provisional a Herrera Puche. República de Colombia T E | A? Corte Supre, ma de Justicia - . -

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P./ CARLOS HERNANDO MONTENEGRO URBANO PREVARICATO POR ACCIÓN La situación jurídica le fue definida con medida de aseguramientoconsistente en detención preventiva como autor del delito deprevaricato por acción, al tiempo que se le otorgó libertad .; provisional. Como sustento de esta decisión, adujo la instructora que “ la decisión mediante la cual el doctor MONTENEGRO URBANO . excarceló provisionalmente al ex alcalde Pedro Nel Herrera Puche es manifiestamente contraria a la ley, toda vez que no era procedente en atención a que los delitos que se le imputaban al investigado en ese asunto eran los de beculado por apropiación, agravado, y violación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades, cuyos extremos punitivos impediían dicho beneficio. Además, fue el Fiscal quien recomendó el cambio de abogado en “dicho asunto, siendo solícito en atender las peticiones elevadas a nombre de Herrera Puche, comportamiento que no observó cuando se trataba de intervenciones de la defensa de Caicedo Guzmán, el otro sindicado. Asimismo, las explicaciones dadas por el Fiscal sobre su proceder son ambiguas, pues aunque adujo a su favor un error de interpretación, pudo salir de su presunto equívoco con los recursos interpuestos por el Personero, sujeto procesal a quien le impidió el

derecho a impugnar. La anterior decisiónf-ue recurrida en reposición y apelación. Resuelto desfavorablemente lo primero mediante escrito del 7 de Iseptiembre de 2000, el sindicado desistió del segundo. Repúhljca de Colombia 12 ! | 2 Corte Suprema de Justicia e

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P./ CARLOS HERNANDO MONTENEGRO URBANO PREVARICATO POR ACCIÓN Ampliada la indagatoria del doctor CARLOS HERNANDO .£ MONTENEGRO URBANO para interrogarlo sobre las imputaciones que pendían en su contra por haber sido él quien sugirió la designación de la abogéda que solicitó a favor de Pedro Nel Herrera la libertad provisional que dio lugar a la decisión que se ha calificado de prevaricadora, además de las exigencias de dinero que presuntamente hizo para adoptar tal determinación, en proveído del 21 de junio de 2001 la Fiscalía instructora se abstuvo de imponerie . medida de aseguramiento al funcionario en mención, con respecto al cargo que de tales hechos emergía por el delito de concusión. Perfeccionado el ciclo instructivo, el 17 de agosto de 2001 se decretó su cierre, y el siguiente 9 de octubre del mismo año se calificó el mérito probatorio del sumario con resolución acusatoria en contra del doctor CARLOS HERNANDO MONTENEGRO URBANO, como autor del delito de prevaricato por acción;, al tiempo que se precluyó a su favor la investigación, en lo pertinente al delito de concusión. Los fundamentos de esta decisión fueron los siguientes:

1. Prevaricato por acción Los delitos por los que estaba siendo investigado el ex alcalde

Pedro Nel Herrera Puche, eran los de peculado por apropiación en . cuantía superior a los 200 salarios mínimos mensuales legales — vigentes y violación al régimen de — inhabilidades Ie incompatibilidades, y por tales infracciones se encontraba afectado República de Colombia 13 <E T-1T1, Te | !, “ - . x'2 Corte Suprema de Justicia á - SEGUNDA INSTANCIA 20.281PJ CARLOS HERNANDO MONTENEGRO URBANO PREVARICATO POR ACCIÓN con medida de aseguramiento de detención preventiva, sin derecho a excarcelación. De conformidad con lo regulado en los artículos 397 y 417 delr Decreto 2700 de 1991, en los caéos'en que no fuera proóede_nte la | libertad provisional con fundamento en lo dispuesto en el numeral 19 del artículo 415 ibíderh, tal beneficio podría concederse siempre y — cuando se reunieran los requisitos exigidos para la condena de ejecución condicional, como fue igualmente el criterio jurisprudencial. En el aludido caso resultaba procedente tener en consideración lo dispuesto en el artículo 139 del entonces Código Penal, sobre circunstancias! de atenuación punitiva para delitos contra la administración pública; además de que en el caso referido, el ex alcalde Herrera Puche hizo un reintegro parcial y sin indemnización de perjuicios. Se imponía, igualmente, tener en cuenta el incremento | punitivo que correspondía hacer por tratarse de un concurso de delitos, en tanto qué'tal ilícito concurría con el de violación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades, cuya pena mínima

de prisión era de 4 años. Todo esto, implicaba que punitivamente no se daba el requisito objetivo para otorgar la libertad provisional con fundamento en los requisitos del artículo 68 del Estatuto Sustantivo entonces vigente. No se aceptó la tesis del ex Fiscal investigado y su defensor, en el sentido de que obró de buena fe y no culpablemente porque lo hizo determinado por un error de interpretación, toda vez que la exigencia de la indemnización de los perjuicios está expresamente República de Colombia 14 A2

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P./ CARLOS HERNANDO MONTENEGRO URBSANO PREVARICATO POR ACCIÓN señalada en la causal 8? del artículo 415 de la Ley de Procedimiento que debía aplicar dicho funcionario, y “está separada por una coma”, por manera que “no es posible entonces afirmar que leyó toda la norma, y no la frase contenida en el mismo texto, que condiciona lalibertad a cualquiera de esos supuestos, más la indemnización de perjuicios”. Adicional a lo anterior, el Personero Municipal interpuso los recursos de reposición y apelación, puntualizando que no se cumplían los presupuestos de la norma para la libertad otorgada, pero el Fiscal no revisó su providencia, y por el contrario, rechazó la impugnación subsidiaria de la apelación incurriendo así en una incongrúencia mayúscula, porque si el escrito le resuitó suficiente parapronunciarse sobre lo primero, también debía servir de fundamento para que el superior conociera de tal decisión en segunda instancia. Analizó a espacio las declaraciones de José Abdegano Aguirre

Roldán, la abogada Aida Rosa Mora Rosas y él doctor Orlando Hidalgo, anterior defensor de Pedro Nel Herrera Puche, y concluyó que no obstante los descalificativos dados a D'croz, Aguirre Roldán y Aguirre Góngora, de ser mentirosos y tener por costumbre denigrar de los demás, en este caso las circunstancias demostradasdocumentalmente les otorgan la razón en los hechos denunciados en contra del doctor CARLOS HERNANDO MONTENEGRO

URBANO.

Precisó que procedía reconocer a favor del procesado la buena conducta anterior, como circunstancia de menor punibilidad, y la República de Colombia 15 _ De f - Á_ X-Z Corte Suprema de JusticiaSEGUNDA INSTANCIA 20.281 P./ CARLOS HERNANDO MONTENEGRO URBANO PREVARICATO POR ACCIÓN posición distinguida en la sociedad en razón al cargo que ocupaba, - como de mayor punibilidad.

2. Concusión Por existir duda probatoria en relación con la comisión de este delito, pues ni siquiera el propio Pedro Nei Herrera Puche refirió que el doctor. CARLOS HERNANDO MONTENEGRO URBANO le “hubiera solicitado dinero para otorgarle la libertad provisional, la Fiscalia precluyó la investigación por dicha infracción.

Contra la anterior decisión, el doctor CARLOS HERNANDO MONTENEGRO URBANO interpuso los recursos de repósición V apelación. Resuelto negativamente el primero, en proveído del 11 de febrero de 2002 recibió confirmación de una Fiscalía Delegada ante la Corte Suprema de Justicia.

La etapa del juicio se surtió en la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Pasto.

SENTENCIA CONDENATORIA: _ | Habiendo comenzado pof hacer una completa y clara presentación de las circunstanciaquse rodearon la expedición de la resolución mediante la cual el ex Fiscal CARLOS HERNANDO MONTENEGRO URBANO le otorgó la libertad provisional al ex alcalde de El Charco, Pedro Nel Herrera Puche, analizó el Tribunale l contenido de la República de Colombia 16

P d q¿_(? Corte Suprema de Justicia ' -

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P./ CARLOS HERNANDO MONTENEGRO URBANO PREVARICATO POR ACCIÓN denuncia formulada por, Norman D'croz, sin dejar de lado las críticas que sobre la idoneidad moral de dicho ciudadano formuló el procesado en cuanto a la enemistad que existía con aquél, y el hecho de que su proceder en este proceso no ha sido más. que un acto de retaliación. - Aún así, y siendo que la prueba testimonial no es la única fuente que permite establecer la comisión del delito de prevaricato por acción, el fallador A Quo, precisó que en este caso se cuenta con el hecho objetivo de que la resolución cuestionada no consultaba las exigencias sustantivas y procesales para el otorgamiento de la libertad provisional, pues no solo el sindicado en dicho asunto no había cancelado el valor de los perjuicios, sino que además, la medida detentiva que pesaba en su contra lo era doblemente por los delitos de peculado por apropiación y violación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades en la celebración de contratos.

Adicionalmente, el abogado Orlando Hidalgo, quien fungía .. diligentemente como defénsor de Pedro Nel Herrera Puche había intentado previamente, sin éxito, la sustitución de la detención preventiva por domiciliaria. Sin embargo, “de manera inconsulta”, dicho profesional fue relevado de su cargo por la doctora Aida Mora Rosas, quien vía fax solicitó la libertad provisional del ex alcalde investigado, siéndole resuelta favorablemente al día siguiente de su _ recibo. | En el cuaderno de anexos aparece un telegrama con solicitud de libertad a favor de Pedro Nel Herrera Puche, “al parecer suscrita por la abogada Mora OBANDO”, cuando su apellido es Rosas, y aún así República de Colombia . . 17 . rll. . £ t._2Corte Suprema de Justicia . . -

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P./CARLOS HERNANDO MONTENEGRO URBANO PREVARICATO POR ACCIÓN fue despachada favorablemente. También se aprecia fotocopia de fax con idéntica petición. No obstante dicha profesional declaró en el proceso negando que hubiera remitido memorial con tal contenido; que la consignación que el sindicado Herrera Puche hiciera de la suma de $ 45'000.000 equivalente al valor de lo apropiado tenia como finalidad obtener el cambio de la medida de aseguramiento;, además, que ella no pudo solicitar la libertad provisional porque su defendido nunca estuvo privado de la libertad porque la detención preventiva se le cambió por domiciliaria, y esa medida, según ella, - permanecía vigente. Tales respuestas, a juicio del Tribunal solo — podían explicarse desde dos perspectivas: estaba apoyando la

posición asumida por el Fiscal, o carecia de la preparación suficiente para asumir la defensa en dicho asunto, dado el error conceptual en que incurrió al sostener que no podía pretenderlibertad condicional por encontrarse en detención domiciliaria, cuando ello precisamente supone la vigencia de la detención preventiva y la vigencia de la orden de captura. A partir de dicho análisis, conciuye que los festigos de cargo fuerón veraces en sostener que el cambio de abogado solo sirvió para obtener la libertad, en la medida en que la citada profesional serviría de “puente entre el procesado y la fiscalía”, y que esa situación se dio por sugerencia del funcionario investigado. Evidentemente, la resolución del 16 de diciembre de 1998, por medio de la cual el Fiscal acusado otorgó ilegalmente la libertad a Pedro Nel Herrera Puche, es en su contenido manifiestamente contrario a la ley. La plena conciencia que el funcionario tenía de esa ilicitud se advierte cuando de su contexto emergen afirmaciones República de Colombia — - . 18 Z Corte Suprema de Justicia . - SEGUNDA INSTANCIA 20.281 P./ CARLOS HERNANDO MONTENEGRO URBANO — PREVARICATO POR ACCIÓN | tendientes a superar las eventuales consecuencias de su proceder, pues no de otra manera podría comprenderse la expresión allí expuesta en el sentido de que debía quedar “muy en claro para evitar suspicacias malévolas o comentarios poco ortodoxos que la majestad de la justicia - no puede quedar en entredicho cuando sindicados como el ex alcalde de El Charco PEDRO NEL

HERRERA PUCHE decide tomar partido por una causal de excarcelación, bajo el postulado de REINTEGRAR LO APROPIADO como efectivamente ha ocurrido bajo los parámetros de la providenciaá que lo cobija por imposición de la medida de aseguramiento. La medida no sufre revocatoria, ni es sustituida, simplemente la variante que aparece apunta a alcanzar el derecho a la libertad provisional, la que será despachada en forma favorable”. Y no obstante que el Personero Municipal de El Charco interpuso los recursos de reposición y apelación, enfatizando que si en gracia de discusión procediera la excarcelación concedida, . estaba condicionada, además, al pago de los perjuicios ocasionados con la infracción, el Fiscal acusado resolvió negativamente la impugnación horizontal ocupándosé de analizar el término “reintegrar”, y desconociendo que son las disposiciones legales las que gobiernan ese particular, al referirse a los perjuicios se limitó a sostener que la determinación adoptada por su antecesor imponiendo medida de aseguramiento no dijo nada al respecto, por no haber sido tema de la misma. Y aunque la sustentación del recurrente resultó suficientepara pronunciarse sobre la reposición, no concedió el recurso de apelación con el argumento de que los argumentos expuestas eran una “apariencia de sustentación”. República de Colombia _ - 19 ÁO. Corte Suprema de Justicia

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P./ CARLOS HERNANDO MONTENEGRO URBANO PREVARICATO POR ACCIÓN Aún así, y pese a que el Personero insistió en su protesta recordaándole la inviabilidad de aplicar en ese caso el artículo 415. 8

del entonces vigente Código de Procedimiento Penal, en esta oportunidad por la vía equivocada al interponer recurso de reposición, no se emitió ningún pronunciamiento. Tampoco pueáe entenderse como un simple olvido la omisión en que incurrió la decisión referida en el sentido de mencionar que el delito de peculado que se imputaba a Herrera Puche, concursaba - Con otro que no era excarcelable, pues se hizo expresa referencia a que la libertad concedida se hacía con “apego fiel a las constancias procesales”, o que se trata de “de un delito contra la administración pública deducido