CSJ - SP20371(08-09-2004)

República de Colombia Casación No. 20.371 P./ Antonio José Taborda Castillo y O. D./ Abuso de confianza calificado y agravado.

Corte Suprema de Justicia Proceso No 20371

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

Dr. ALFREDO GÓMEZ QUINTERO

Aprobado Acta No. 76 Bogotá, D.C., ocho (8) de septiembre de dos mil cuatro (2.004).

VISTOS: Decide la Sala el recurso extraordinario de casación interpuesto por los defensores de los procesados ANTONIO JOSÉ TABORDA

CASTILLO y EDUARDO JOSÉ CASTILLO POVEA, ROBERTO LLANOS PERALTA, BEATRIZ CHING SUNG, EDGAR CALDERÓN BALDOVINO y RAÚL RODRÍGUEZ HERAZO contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Barranquilla el 7 de diciembre de 2.001, que al revocar la sentencia absolutoria de primeraRepública de Colombia Casación No. 20.371 P./ Antonio José Taborda Castillo y O. D./ Abuso de confianza calificado y agravado.

Corte Suprema de Justicia 2 instancia, los condenó a la pena principal de 5 años y 2 meses de prisión y multa de 80 salarios mínimos legales mensuales, como responsables del delito de abuso de confianza calificado y agravado en razón de la cuantía.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL: Dado su acierto, acoge la Sala la síntesis del asunto fáctico que condensa el fallo impugnado, así: “Registra el paginario que el año de 1.988, se constituyó la entidad de caráctr privado, denominada FUNDACIÓN COSTA CARIBE, a la que la gobernación del departamento del Atlántico mediante resolución 000925 del 9 de septiembre de 1.988 le reconoció personería jurídica fijurándole como objeto contribuir con el desarrollo social de las diversas clases sociales, especialmente los sectores económicamente más necesitados, apareciéndole como

domicilio la carrera 45 número 63-01 de esta ciudad. Su primera Juan Directiva estuvo conformada por los señores EDUARDO

CASTILLO POVEDA, Presidente, ROBERTO LLANOS PERALTA,

Director y Representante Legal, HUMBERTO HENRIQUEZ TEHERÁN, Secretario, y BEATRIZ DEL CARMEN CHING SUN, Tesorera; a partir de noviembre de 1.990, se conformó una nueva juna directiva por EDGAR J. CALDERÓN B. Presidente, RAÚL E. RODRÍGUEZ H., Secretario, ANTONIO J. TABORDA, Tesorero. En las condiciones antes dichas, el Gobierno Nacional, a través del Ministerio de Gobierno, Fondo de Desarrollo Comunal, y el Ministerio de Eduación Nacional, le otorgó a la FUNDACIÓN COSTARepública de Colombia Casación No. 20.371 P./ Antonio José Taborda Castillo y O. D./ Abuso de confianza calificado y agravado.

Corte Suprema de Justicia 3 CARIBE para las vigencias de 1.989 y 1.990, auxilios de origen parlamentario por valor de ciento ochenta y cinco millones de pesos

D./ Abuso de confianza calificado y agravado.

Corte Suprema de Justicia 3 CARIBE para las vigencias de 1.989 y 1.990, auxilios de origen parlamentario por valor de ciento ochenta y cinco millones de pesos ($185.000.000), recursos que fueron gestionados por el señor Representante a la Cámara HERNÁN VERDUGO VERDUGO, que deberían ser ejecutados conforme a las resoluciones 5351 y 5393 de 1.989 del Fondo de Desarrollo Comunal, mediante las cuales se asignaron por cada una la suma de veinte millones de pesos ($20.000.000); y mediante la resolución número 21470 de 1.989 del Ministerio de Educación, le fueron asignados treinta y cuatro millones de pesos ($34.000.000), para un total recibido en el año de 1.989 de setenta y cuatro millones de pesos ( $74.000.000). Para el año de 1.990, se le asignaron recursos mediante las resoluciones 2587 y 5395 de ese año, en cuantía de cuatro millones de pesos ($4.000.000) y ciento siete millones de pesos ($107.000.000), para un total de ciento once millones de pesos ($111.000.000), en 1.990. De acuerdo con el objeto de la entidad tales dineros debían ser puestos al servicio de las clases sociales más necesitadas, pero en la práctica se dio que los dineros fueron manejados de manera muy irregular”.

La investigación por estos hechos fue iniciada con fundamento en los documentos aportados por la Procuraduría General de la Nación

-Delegada para Asuntos Presupuestales-, el 16 de julio de 1.996 (fl. 4 c.o.2). Vinculados a la investigación los procesados ANTONIO JOSÉ

TABORDA CASTILLO, EDUARDO JOSÉ CASTILLO POVEA,

ROBERTO LLANOS PERALTA, BEATRIZ CHING SUNG, EDGAR CALDERÓN BALDOVINO y RAÚL RODRÍGUEZ HERAZO y una vez resuelta su situación jurídica (fl.217 c.o.3), la investigación fue clausurada, correspondiéndole a la Fiscalía 27 de la Unidad deRepública de Colombia Casación No. 20.371 P./ Antonio José Taborda Castillo y O. D./ Abuso de confianza calificado y agravado.

Corte Suprema de Justicia 4 Delitos Contra la Administración Pública de Barranquilla calificar el mérito de las pruebas, profiriéndose en contra de los implicados resolución acusatoria por el delito de peculado por extensión, por apropiación, al tiempo que precluyó la indagación por el delito de falsedad documental por encontrarse prescrito, en documento fechado el 15 de febrero de 1.999 (fl.85 co.4), decisión confirmada en su integridad por la Fiscalía Cuarta Delegada ante el Tribunal mediante resolución del 29 de septiembre del mismo año (fl. 5 cdno. 2da. Inst.). Rituada la etapa del juicio, el 14 de abril de 2.000, correspondió al

Juzgado Tercero Penal del Circuito de Barranquilla proferir la sentencia de primera instancia en la que absolvió a los procesados de los cargos que les fueran atribuidos. Esta decisión le fue notificada personalmente el 4 de mayo de 2.000 a la Fiscal Martha Zabala Narváez, anotando en el acto que la apelaba, para allegar el escrito en sustento de la misma el día 17 de ese mismo mes. El 7 de junio el juez de conocimiento declaró desierto el recurso y el día 14 posterior la misma funcionaria recurrió de hecho, siéndole también denegado el 12 de julio siguiente. El 26 de septiembre, el doctor González Sánchez, quien había reemplazado a la doctora Zabala enRepública de Colombia Casación No. 20.371 P./ Antonio José Taborda Castillo y O. D./ Abuso de confianza calificado y agravado.

Corte Suprema de Justicia 5 la Fiscalía 27 Seccional, solicitó copias de la actuación a partir de la sentencia absolutoria. Con base en las mismas, instauró tutela en contra del Juez de primer grado, que hubo de fallar el Tribunal el 10 de octubre en amparo del derecho fundamental al debido proceso y disponiendo, por tanto, se concediera el recurso de hecho denegado. Esta decisión fue impugnada por el juez tutelado y ratificada por la Corte Suprema de Justicia, en Sala Penal, mediante sentencia del 5 de diciembre siguiente-, ampliando la protección a la orden de ser concedido el recurso de apelación en tiempo

interpuesto y sustentado por la Fiscalía. Así, se profirió la sentencia de segunda instancia que ahora ha sido recurrida en casación.

LAS DEMANDAS: Demanda A nombre del procesado ANTONIO JOSÉ TABORDA

CASTILLO.

Un cargo es postulado por el procurador judicial de TABORDA CASTILLO con respaldo en la causal tercera de casación.República de Colombia Casación No. 20.371 P./ Antonio José Taborda Castillo y O. D./ Abuso de confianza calificado y agravado.

Corte Suprema de Justicia 6 Aduce en concreto el actor que la doctora Martha Elena Zabala Narváez, quien se desempeñaba como Fiscal 27 Seccional fue desplazada por el doctor Jhonny Miguel González Sánchezpasando a ser la Fiscal 53-, mediante Resolución No. 0169 fechada el 19 de abril de 2.000, de modo tal que el recurso de apelación contra la sentencia absolutoria de primera instancia interpuesto el 4 de mayo de 2.000 y sustentado el día 17 de ese mismo mes y año, se hizo careciendo dicha funcionaria de competencia. De esta manera, cuando el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Barranquilla declaró desierto el recurso de apelación por auto del 7 de junio de 2.000 y la doctora Zabala Narváez interpuso el recurso de hecho el 14 de junio como Fiscal 53 y ella misma luego lo sustentó, lo hizo sin competencia, de modo que para el 26 de septiembre el doctor González interpuso la tutela de la que conoció la Corte Suprema de Justicia pero en relación con un recurso de hecho incoado por esa funcionaria cuando no era la Fiscal designada en el proceso.República de Colombia Casación No. 20.371

septiembre el doctor González interpuso la tutela de la que conoció la Corte Suprema de Justicia pero en relación con un recurso de hecho incoado por esa funcionaria cuando no era la Fiscal designada en el proceso.República de Colombia Casación No. 20.371 P./ Antonio José Taborda Castillo y O. D./ Abuso de confianza calificado y agravado.

Corte Suprema de Justicia 7 Así las cosas, la doctora Zabala Narváez no tenía legitimidad para actuar en este caso por no ser la delegada, como tampoco gozaba de facultades especiales para sustentar el recurso de apelación en representación de la Fiscalía 27, pues el titular de la misma era el doctor González Sánchez, según se encuentra certificado de esta manera en la actuación procesal. Dicha actuación, por tanto, se cumplió sin competencia, desconociéndose de este modo una base fundamental del proceso, pues se consintió la intervención de un sujeto que no podía participar por no estar representando a la Fiscalía al haber sido desplazado, concurriendo de este modo el motivo de nulidad prevenido por el artículo 306.2 del Código de Procedimiento Penal. Para el actor, desatar el recurso de apelación en contra de la sentencia absolutoria, como procedió el Tribunal, que fuera sustentado por un sujeto procesal en ese momento ya desplazado mediante resolución administrativa, comporta en definitiva una grave afectación de la estructura básica del proceso, con desmedro de preceptos legales de orden procesal y constitucional, que debeRepública de Colombia Casación No. 20.371 P./ Antonio José Taborda Castillo y O. D./ Abuso de confianza calificado y agravado.

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P./ Antonio José Taborda Castillo y O. D./ Abuso de confianza calificado y agravado.

Corte Suprema de Justicia 8 conducir, según pedimento que hace a la Sala, a que se case la sentencia impugnada. Demanda a nombre de EDUARDO JOSÉ CASTILLO POVEA,

ROBERTO LLANOS PERALTA, BEATRIZ CHING SUNB, EDGAR

CALDERÓN BALDOVINO y RAÚL RODRÍGUEZ ERAZO.

Primer cargo Con respaldo en la causal tercera de casación, un primer cargo es presentado por el procurador judicial de los procesados, dada la presencia de vicios de actividad o in procedendo, con desmedro de los artículos 1º del Decreto 2700 de 1.991, 8° de la Ley 600 de 2.000 y 29 de la Constitución Política.

Asegura, en primer término, que no se precisaron los cargos en las indagatorias ni en la resolución acusatoria con violación del derecho de defensa, pues la investigación se inició por el delito de peculado por extensión en la modalidad de apropiación y por éste se formuló la acusación, pero el Tribunal en la sentencia de segunda instanciaRepública de Colombia Casación No. 20.371 P./ Antonio José Taborda Castillo y O. D./ Abuso de confianza calificado y agravado.

Corte Suprema de Justicia 9 condenó por el punible de abuso de confianza contemplado en el artículo 250 del actual Código Penal.

De modo que al condenárseles por un delito por el que no fueron interrogados se les habría vulnerado el derecho de defensa, pues no se les procuró la oportunidad para exponer las explicaciones concernientes a los nuevos cargos con los que fueron sorprendidos en la sentencia. Pero además, el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Barranquilla no informó sobre la “reapertura del proceso” a fin de que la defensa técnica controvirtiera la sustentación del recurso de apelación, aportara otras pruebas y elementos de defensa, desconociéndose así este derecho como garantía constitucional. Para el actor, como queda visto, la sentencia del Tribunal contiene vicios trascendentes lesivos del derecho de defensa, en la medida en que su respeto hubiera permitido demostrar la ausencia de responsabilidad frente al nuevo delito que se les atribuyó, haciéndose de este modo necesario anular lo actuado a partir de laRepública de Colombia Casación No. 20.371 P./ Antonio José Taborda Castillo y O. D./ Abuso de confianza calificado y agravado.

Corte Suprema de Justicia 10 resolución de cierre de la investigación con miras a que se corrijan los vicios advertidos. Segundo cargo De manera subsidiaria es expuesto este reproche, en él acusa el censor la sentencia por la vía directa de violación a la ley sustancial, por desconocimiento del principio de favorabilidad, con quebranto del artículo 39 del Código de Procedimiento Penal, por falta de

aplicación, así como de los artículos 6 y 9 del actual Código Penal y 29 de la Carta Política e indebida aplicación de los artículos 250 y 267 del mismo Estatuto punitivo vigente. Observa el actor que erró el Tribunal al condenar a los procesados por el delito de abuso de confianza tipificado en los artículos 250 y 267 del Código Penal, pues por favorabilidad ha debido reconocer que el punible de peculado por extensión que fuera materia de la acusación en el nuevo ordenamiento dejó de ser delictivo, de donde no podía aplicar una norma sancionatoria o condenatoria que no estaba vigente con anticipación.República de Colombia Casación No. 20.371 P./ Antonio José Taborda Castillo y O. D./ Abuso de confianza calificado y agravado.

Corte Suprema de Justicia 11 También concurriría violación directa de la ley sustancial en tanto el sentenciador impuso la multa prevista por el artículo 250 de 111 millones de pesos, con desmedro del principio de favorabilidad, pues era lo procedente aplicar el artículo 133 del Código Penal, modificado por el artículo 2 de la Ley 43 de 1.982 que preveía una multa cuyo máximo era de dos millones de pesos. En todo caso, para el censor existiría vulneración directa de la ley sustancial habida cuenta que al dejar de ser delictiva la conducta por la que se acusó a los procesados, se imponía la aplicación del artículo 39 del actual Código de Procedimiento Penal y consiguientemente el imperativo de declarar la cesación de todo procedimiento. Solicita, así, se case la sentencia impugnada, para en su lugar decretar la cesación de todo procedimiento a favor de los procesados. Tercer cargoRepública de Colombia Casación No. 20.371

procedimiento. Solicita, así, se case la sentencia impugnada, para en su lugar decretar la cesación de todo procedimiento a favor de los procesados. Tercer cargoRepública de Colombia Casación No. 20.371 P./ Antonio José Taborda Castillo y O. D./ Abuso de confianza calificado y agravado.

Corte Suprema de Justicia 12 También por la vía directa de violación a la ley sustancial y de manera subsidiaria expuesto, acusa el actor aplicación indebida del artículo 267 del Código Penal actual y falta de aplicación de los artículos 83 ibídem y 39 del Código de Procedimiento Penal. Entiende al actor que con quebranto de los principios de favorabilidad y ne bis in ídem, aplicó indebidamente el sentenciador el citado artículo 267, al deducir la agravante contenida en el numeral primero referida a la cuantía del delito, pues según la jurisprudencia no podía tomar parcialmente tal precepto, lo cual implicaba la contemplación de la agravante contenida en el numeral segundo que da cuenta de la conducta debía recaer sobre bienes del Estado, cuando este era el supuesto de la descripción contenida en el tipo penal deducido, esto es, el artículo 250 id. Asegura, por tanto, que el Tribunal aplicó en su integridad el artículo 267, en forma indebida, pues además de justificarlo en la cuantía del delito, según el primer numeral, en el segundo se indica como circunstancia agravante que recaiga la conducta sobre bienes del Estado, cuando ésta constituye un elemento del tipo penal contenido en el artículo 250.4 ibídem.República de Colombia Casación No. 20.371 P./ Antonio José Taborda Castillo y O. D./ Abuso de confianza calificado y agravado.

Estado, cuando ésta constituye un elemento del tipo penal contenido en el artículo 250.4 ibídem.República de Colombia Casación No. 20.371 P./ Antonio José Taborda Castillo y O. D./ Abuso de confianza calificado y agravado.

Corte Suprema de Justicia 13 La indebida aplicación de dicho precepto, conllevó la falta de aplicación, por favorabilidad, de los artículos 83 del Código Penal y 39 del Código de Procedimiento Penal, en tanto la acción penal para el momento de ser calificado el mérito de las pruebas, se encontraría prescrita, pues los últimos actos consumativos de la conducta juzgada se habrían efectuado el 23 de noviembre de 1.990, y los cargos quedaron en firme el 29 de septiembre de 1.999, habiendo transcurrido 8 años y 9 meses, lapso superior a los 6 años que sería la pena máxima contemplada para el delito de abuso de confianza en el mencionado artículo 250. Fundado en este cargo, solicita el actor se case el fallo y consiguientemente se declare la prescripción de la acción penal.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO: Demanda a nombre del procesado ANTONIO JOSÉ TABORDA CASTILLO.República de Colombia Casación No. 20.371

P./ Antonio José Taborda Castillo y O. D./ Abuso de confianza calificado y agravado.

Corte Suprema de Justicia 14 Para la Procuradora Primera Delegada en lo Penal, el único cargo presentado por el defensor de TABORDA CASTILLO no puede

prosperar, toda vez que aun cuando formulado por vía de nulidad es notablemente deficiente y no demuestra en forma debida la irregularidad sustancial acusada. Recuerda que el reproche consiste en el hecho de haber sustentado el recurso de apelación contra la sentencia absolutoria de primer grado una fiscal que no tenía competencia por haber sido desplazada por otra mediante una resolución administrativa de la Dirección Seccional de Fiscalías del Atlántico. Encuentra la Procuradora que el tema en cuestión habría sido clarificado en este asunto por la propia Corte Suprema por vía de tutela, tratándose por tanto de algo que solamente la Corte Constitucional podría revisar. En todo caso, recuerda que la competencia legalmente establecida no puede resultar alterada por una resolución administrativa, como también lo ha destacado la jurisprudencia de la Sala, pues aun cuando se trata de una tesis predicada durante la investigación, el mismo argumento es válido para el juicio. En la medida en que la función acusadora sólo culmina con la ejecutoria de la sentencia que pone fin a un proceso, La decisión de reasignar un proceso dentro de la Fiscalía puede obedecer -entre otrosRepública de Colombia Casación No. 20.371 P./ Antonio José Taborda Castillo y O. D./ Abuso de confianza calificado y agravado.

Corte Suprema de Justicia 15 factoresa distribución laboral, consideraciones de índole administrativo que no pueden ser objeto de controversia. Para la Delegada es inaceptable encontrar viciada la actuación de la

fiscal que impugnó la sentencia, sobre la base de que una resolución administrativa la había cambiado de despacho, en la medida en que si bien implicó la reasignación del proceso, en ningún momento afectó la competencia funcional que tenía. Por lo demás, a pesar de que la doctora Zabala Narváez se notificó de la resolución que la cambió de oficina el 2 de mayo de 2.000, no existe constancia en el expediente de la fecha en que le hizo entrega del despacho al doctor Gonzalez Sánchez, lo que sólo se habría producido el 26 de septiembre de ese año, fecha hasta la cual comenzó a actuar en el proceso presentando la tutela con miras a que se concediera el recurso de hecho instaurado por su antecesora para que se diera curso a la apelación. La tutela impuso tramitar el recurso de apelación debidamente interpuesto por la fiscal, de donde no admite discusión alguna la legalidad de la actuación en dichas condiciones cumplida y por ende, tampoco el cargo de nulidad promovido.República de Colombia Casación No. 20.371 P./ Antonio José Taborda Castillo y O. D./ Abuso de confianza calificado y agravado.

Corte Suprema de Justicia 16 Demanda a nombre de los procesados EDUARDO JOSÉ

CASTILLO POVEDA, ROBERTO LLANOS PERALTA, BEATRIZ

CHING SUNG, EDGAR CALDERÓN BALDOVINO Y RAÚL

RODRÍGUEZ HERAZO.

Primer cargo Alega el actor la vulneración del derecho de defensa de los procesados, como quiera que se les acusó por peculado por extensión y sin embargo se les condenó por el de abuso de confianza, además de que el juzgado no les informó sobre la reapertura del proceso, ni les dio traslado para alegar en la apelación ni sobre el nuevo delito que se les atribuyera. Sintetiza la Procuradora ser el cuestionamiento del actor la falta de congruencia entre la acusación y la sentencia del Tribunal, no obstante que el hecho de mencionar diversas pretendidas irregularidades le imponía el deber de formularlas de manera independiente. Observa que en la Ley 599 de 2.000 no se consagró bajo la denominación de peculado por extensión la conducta del particularRepública de Colombia Casación No. 20.371 P./ Antonio José Taborda Castillo y O. D./ Abuso de confianza calificado y agravado.

Corte Suprema de Justicia 17 que se apropia de bienes del Estado, pero quedó regulado por el artículo 250.3 como un abuso de confianza calificado y su imputación en el caso concreto lo fue bajo los mismos elementos fácticos y jurídicos, lo que significa que el núcleo de la acusación se mantuvo. El mero cambio de denominación no vicia, desde luego, la calificación de la conducta y al ejercerse la defensa por el delito de peculado por extensión también se estaba ejerciendo por el de

abuso de confianza. No es cierto, además, como lo señala el censor, que no se hubiera dado traslado de la apelación, en la medida en que la orden de la Corte al tutelar, fue que por igual que se hiciera dicho trámite, el que cumplió la secretaria del juzgado Martha Gobayra, en términos del artículo 196ª del anterior estatuto procesal. No había, como lo dice el actor, obligación por parte del juez de comunicar la “reapertura del proceso”, pues los sujetos debían estar atentos para controvertir los argumentos de la apelación.República de Colombia Casación No. 20.371 P./ Antonio José Taborda Castillo y O. D./ Abuso de confianza calificado y agravado.

Corte Suprema de Justicia 18 Tampoco es admisible la afirmación según la cual los procesados no pudieron oponerse al cargo de apropiación indebida de dineros del Estado a través de la Fundación de carácter privado “Costa Caribe”, durante las vigencias de 1.989 y 1.990, pues se garantizó dicha alternativa durante todo el desarrollo el proceso, esto es en la etapa precalificatoria, la resolución acusatoria, la fase probatoria del juicio y durante la impugnación de la sentencia condenatoria de segundo grado. Este cargo, por tanto, en concepto de la delegada, no debe prosperar. Segundo cargo En forma subsidiaria, está postulado por la vía directa, acusando aplicación indebida de los artículos 250 y 267 del Código Penal vigente y falta de aplicación de los artículos 6o, 9o y 39 del Código de Procedimiento Penal, en la medida en que el delito atribuido a los procesados dejó de ser punible, siendo los elementos queRepública de Colombia Casación No. 20.371

vigente y falta de aplicación de los artículos 6o, 9o y 39 del Código de Procedimiento Penal, en la medida en que el delito atribuido a los procesados dejó de ser punible, siendo los elementos queRepública de Colombia Casación No. 20.371 P./ Antonio José Taborda Castillo y O. D./ Abuso de confianza calificado y agravado.

Corte Suprema de Justicia 19 estructuran el peculado distintos a los que configuran el abuso de confianza. El argumento es esencialmente el mismo que aquél expuesto frente a la nulidad, debiendo reiterarse que la conducta de los particulares que en provecho suyo o de un tercero se apropian de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte no desapareció como delito en el nuevo Código Penal, pues simplemente cambió su ubicación sistemática, es decir que no fue despenalizada, conforme lo pretende el demandante. Si le asiste la razón al actor, señala el Ministerio Público, pero en cuanto a que la multa en el texto del artículo 2º de la Ley 43 de 1.982, que modificó el original contenido del artículo 133 señalaba una multa de 20 mil a 2 millones de pesos, menor a la contenida en el artículo 250 de la Ley 599 de 2.000 que se aplicara al disponer que ésta lo sería de 30 a 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes. También es cierto que la pena no se motivó en términos de los artículos 59, 60 y 61, definiendo cuál de las dos legislacionesRepública de Colombia Casación No. 20.371 P./ Antonio José Taborda Castillo y O. D./ Abuso de confianza calificado y agravado.

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Corte Suprema de Justicia 20 resultaba más favorable a los procesados, observándose evidentes contradicciones, pues si solamente podía el juzgador moverse dentro del cuarto máximo de 93 a 108 meses si el marco punitivo lo era de 4 a 9 años y si concurrían circunstancias de agravación y atenuación debió moverse dentro de los cuartos medios, es decir, entre 63 y 93 meses, debiendo, entonces indicar cuáles concurrían, pero no imponer 62 meses como procedió. De cualquier modo, para la Procuradora era lo pertinente aplicar la sanción mínima de cuatro años prevista en el Código Penal de 1.980, afectada por circunstancias de agravación en 10 meses, todo lo cual representa una sanción más favorable que la inferida al aplicarse el Código Penal vigente. En condiciones semejantes, encuentra pertinente que la pena se modifique para salvaguardar el principio de legalidad de la pena y en este sentido, por tanto, entiende que el cargo debe prosperar. Tercer cargoRepública de Colombia Casación No. 20.371 P./ Antonio José Taborda Castillo y O. D./ Abuso de confianza calificado y agravado.

Corte Suprema de Justicia 21 También en forma subsidiaria el actor acusa aplicación indebida del artículo 267 del Código Penal e inaplicación del artículo 83 ibídem y 39

del Código de Procedimiento Penal. Señala que violó el Tribunal el principio ne bis in idem, en la medida en que el numeral segundo del artículo 267 contempla la agravante por tratarse de bienes del Estado, que constituye un elemento del artículo 250 del mismo ordenamiento. Le estaba, por tanto vedado al juzgador aplicar parcialmente el referido artículo 267, pues al deducir el numeral primero también habría aplicado el numeral segundo, lo que desfavorece a los procesados. Se opone a esta censura la Procuradora, observando cómo el máximo de pena privativa de la libertad para el delito de peculado por extensión imputado, tanto en la Ley 43 de 1.982, como con la Ley 190 de 1.995 era de 15 años de prisión. De modo tal que si para cuando se calificó el mérito de las pruebas habían transcurrido 8 años y 9 meses es muy evidente que la acción no estaba prescrita. Además, es el argumento del demandante artificioso, pues la concurrencia de una de las circunstancias previstas por el artículo 267 del Código Penal de 2.000 conduce a su aplicación sin suponer laRepública de Colombia Casación No. 20.371 P./ Antonio José Taborda Castillo y O. D./ Abuso de confianza calificado y agravado.

Corte Suprema de Justicia 22 concurrencia de la otra y así -como lo expone el censorsostener la vulneración al principio ne bis in idem. En el caso concreto se dedujo la contenida en el numeral primero, esto es, derivada del hecho de haber superado las apropiaciones los 100 salarios mínimos, excluyendo el Tribunal en forma expresa la prevenida por el numeral segundo de la referida disposición. De tal suerte que ni siquiera aplicando retroactivamente las disposiciones del nuevo Código podría tener fundamento la

salarios mínimos, excluyendo el Tribunal en forma expresa la prevenida por el numeral segundo de la referida disposición. De tal suerte que ni siquiera aplicando retroactivamente las disposiciones del nuevo Código podría tener fundamento la prescripción aducida para cuando se calificó el mérito de las pruebas. Concluye así la Delegada en que se rechacen todos los cargos, salvo el relacionado con la pena impuesta que deberá reajustarse de conformidad con lo dispuesto por el artículo 2° de la Ley 43 de 1.982, por razones de favorabilidad.

CONSIDERACIONES: Demanda a nombre del procesado ANTONIO JOSÉ TABORDA CASTILLO.República de Colombia Casación No. 20.371

P./ Antonio José Taborda Castillo y O. D./ Abuso de confianza calificado y agravado.

Corte Suprema de Justicia 23 Supuesto del único cargo que el defensor del procesado TABORDA CASTILLO ha formulado contra la sentencia objeto de la impugnación extraordinaria lo es la afirmación según la cual la doctora Martha Elena Zabala Narváez –como Fiscal 27 Seccional de Barranquillacarecía de competencia para apelar el fallo de primera instancia proferido por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de esa ciudad el 14 de abril de 2.000, en la medida en que mediante Resolución No.0169 del día 19 del mismo mes y año, el Director Seccional de Fiscalías designó en dicha oficina al doctor Jhonny Miguel González Sánchez, al tiempo que la referida funcionaria era trasladada a la Fiscalía 53 Seccional. Pues bien, de acuerdo con la reseña de la actuación procesal cumplida en este caso, en aquello que es relevante para dilucidar el tema relacionado con la nulidad pretendida por el demandante en el

trasladada a la Fiscalía 53 Seccional. Pues bien, de acuerdo con la reseña de la actuación procesal cumplida en este caso, en aquello que es relevante para dilucidar el tema relacionado con la nulidad pretendida por el demandante en el único cargo esbozado, se tiene que la Fiscal Zabala Narváez, a quien correspondió conocer del proceso durante la investigación y a cuyo cargo estuvo el proferimiento de la calificación sumarial mediante resolución acusatoria calendada el 15 de febrero de 1.999, le fue notificada personalmente el 4 de mayo de 2.000 la sentenciaRepública de Colombia Casación No. 20.371 P./ Antonio José Taborda Castillo y O. D./ Abuso de confianza calificado y agravado.

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