CSJ - SP20421(08-06-2005)

República de Cotombia ..3:_p EE Corte Suprema de Justicia

SEGUNDA No 20.421

JAIRO DANIEL FONSECA VERGARA

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

HERMAN GALÁN CASTELLANOS

Aprobado Acta N 045 Bogotá, D. C., ocho (8) de junio de dos mil cinco (2005). Examina la Sala, en sede de apelación, la sentencia fechada el 21 de noviembre de 2002, por medio de la cual el Tribunal Superior de Cundinamarca condenó al doctor JAIRO DANIEL FONSECA VERGARA, Fiscal 33 Seccional de Leticia (Amazonas), por el delito de peculado culposo, imponiéndole una pena de 9 meses de arresto, multa equivalente a17 salarios mínimos legales mensuales — vigentes e inhabilitación de derechos y funciones públicas por un lapso igual al de la pena privativa de la libertad. | República de Colombia y Yr u

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Corte Suprema de Justicia g2 SEGUNDA No 20.421 JAIRO DANIEL FONSECA VERGARA — Interpuesta y sustentada la impugñación por el defensor del procesado ante el mismo Tribunal, le corresponde a la Sala la decisión de segunda instancia, Fádo,,_g_ue la acusación se refiere a un delito que el funcionario judicial cometió en el ejeriíicio de sus funciones. | HECHOS El Tribuna! de Cundinamarca precisó los hechos que dieron lugar al proceso penal en contra de JAIRO DANIEL FONSECA VERGARA en los siguientes términos:

“Hacia las ocho de la mañana del 14 de enero de 1999, cuando el doctor JAIRO DANIEL FONSECA VERGARA, para entonces Fiscal 33 Seccional de Leticia (Amazonas) y a la vez Coordinador de la Unidad de Fiscalía, llegó a su oficina, notó que la.puerta de entrada a la misma se encontraba cerrada sin seguro, y al entrar a su despacho se percató de que el cajón superior izquierdo del escritorio estaba roto y que de él habían sido sustraídos 29.950 (Sic) dólares y una pistola, elementos que tenía allí guardados bajo llave”. | ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE El 11 de enero de 1999, JOSÉ IGNACIO GÓMEZ ALZATE, arribó junto con ADONAIS SALGUERO RODRÍGUEZ al aeropuerto de Leticia (Amazonas), decomisándoles la policia US $29.950 dólares, suma de dinero cuya pérdida la denunció el primero de los citados, en horas de la mañana del 14 de enero siguiente. Momentos más tarde hizo lo propio el doctor JAIRO DANIEL FONSECA VERGARA, señalando que las divisas habían sido entregadas a la Unidad de .Fiscalía el 12 de enero, fecha en que los supuestos propietarios se presentaron ofreciendo allegar las Republ¡ca de Colombia Corte Suprenia de Justicia < ; SEGUNDA No 20.421 JAIRO DÁNIEL FONSECA VERGARA pruebas sobre la licítud de la moneda incautada, por ló que el Coordinador de la

Unidad los requirió para que obrarán con prontitud, dado QUe “era un peligro tener esa cantidad de d¡gg¿ro all”, igualmente hizo referencia el funcionario acerca de la — violencia ejercidaen su escritorio para la sustracción del dinero y de una pistola vinculada a un proceso penal. | La |nvest|ga0|ón fue abierta por la Un¡dad de Fiscalía Delegada ante el Tnbunal de Bogotá, ordenándose la vinculación mediante indagatoria del doctor JAIRO DANIEL VERGARA FONSECA (f1.217, cd.1) . En el sumario se practicó inspeccióñ judicial a la oficina donde despáchaba el doctor JAIRO DANIEL FONSECA VERGARA como Fiscal 33 Seccional y Coordinador de la Unidad, constatándose que se ejerció violencia Unicamente en el escritqrio del Coordinador de la Unidad, donde se encontraba el dinero y una pistola, no así en la puerta de acceso a la oficina. El funcionario instructor inspeccionó los libros radicadores llevados en la Unidad de Fiscalía Seccional de Leticia, estableciendo que la pistola marca Taurus, calibre 3.80, sustraída del escritorio del fiscal FONSECA VERGARA, estaba v¡ncúlada al sumario 1414 (fl. 37, cd. ?), adelantado en contra de AUSTRIMALDO DA SILVA PÁEZ por el delito de porte ilegal de armas de fuego de defénsa personal. La investigación correspondiente se inició por la incautación que al imputado se le hizo de dos armas en diligencia de allanamiento practicada por la

Fiscalia 33 Seccional, elementos que se dejaron a disposición de la Fiscalía en el DAS. El 11 de diciembre de 1995 fueron remitidas á la Fiscalía Regional por competencia, de donde regresaron al remitente el 25 de enero de 1996. Mediante oficio 2.086 del 26 de noviembre de 1997 se enviaron las Diligencias al Juzgado Penal Corte Suprema de Justicia 1 SEGUNDA No 20.421 JAIRO DANIEL FONSECA VERGARA del Circuito (Reparto) de Leticia, con resolución de a¿usación, proferida el 4 de noviembre de 1997. — La revisión de la causa permitió conocer que le fue asignada al Juzgado Primero Penal del Circuito de Leticia, bajo lar radicación número 1231, Mediante providencia el 19 de enero de 1998 el Juzgado ordenó reclamar a la Fiscalía la remisión de los elementos vinculados al proceso (armas y munición), librándose para tales efectos el oficio 061 al doctor JAIRO DANIEL FONSECA VERGARA (íl. 48 y 75, ed. 2). JOSÉ ANGEL MURCIA BERNAL, éecretario de la Unidad de Fiscalías Seccionales de Leticia, señala que a las 2 y 20 P.M. del 12 de enero de 1999, la policía de la localidad ilevó US 29.950 dólares, dinero del que se hizo cargo el Fiscal Coordinador, Aclara que, después de cometido el hurto se remitió el armamento que existía en la oficina al almacén de la policía, siendo el doctor FONSECA quien

informó al juez verbalmente del envío de la otra pistola. El Gerente del Bánco de la República de Leticia, JAIRO CÓRDOBA PINTO, declaró que al tener conocimiento de la incautación de los dólares llamó al fiscai JAIRO FONSECA, sugiriendole que podía llevar dichas divisas al Banco en custodia, respondiéndole que los propietarios le habían informado quellevarían rápidamente los documentos que acreditaban la compra. Informó el testigo que en anteriores oportunidades, concretamente el 9 de mayo de 1997, el fiscal FONSECA VERGARA, le había dejado en custodia US 179.780 dólares, agregando que en lo relacionado a la petición y entrega de dineros én custodia, el banco le da inmediatamente trámite (fl. 43 y 44, cd. 2). República de Colombia PyCorte Suprerña, de Justicia

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JAIRO DANIEL FONSECA VERGARA JAIRO DANIEL FONSECA VERGARA en la indagatoria admitió haber recibido US 29.950 dólares, los que dejó en una gaveta del escritorio con llave. Le'idq_g£ informe de la SIPOL consideró en priricipio que no existía prueba sobre ¡lícito algun3', por lo que procedió a exigir a los propietarios la presentación de las pruebas acerca de su procedencia, quienes trajeron aláunos documentos sobre su condición de comerciantes mas no los relacionados con la adquisición de las divisas incautadas. Insinúa en sus descargos que el delito pudo cometerlo alguno de sus

empleados, al no haberse ejercido violencia en la puerta de entrada y la dificil situación económica de la empleada AMPARO DUARTE. Explica que el día que recibió el dinero no lo llevó al Banco porque a esa hora né había atención al público y, además, dado el análisis que hizo de los hechos vio viable entregarlos lo más pronto posible. para restablecer el derecho a sus titulares. En cuanto a la pistola, afirma que en su poder no se encontraba, que el DAS devolvió el armamento que tenía en depósito porque administrativamente les prohibieron custodiarlas y la policía solamente les habia recibido una parte. De otro lado, sostiene que, la SIJIN le informó acerca de un atentado que se estaba fraguando en su contra, por lo que acogiendo una sugerencia del secretario, eligió una pistola para tenerla en el cajón del escritorio para defenderse en un momento dado, arma qué fue hurtada con los dólares. En cuanto al hecho de no haberse remitido el armamento al juzgado, desconoce las razones, porque es asunto que compete a la secretaría de la fiscalía, por ser de su resorte el rñanejo de los elementos, además ignoraba que el expediente había salido de la Unidad. Pregona que su actuación no tiene relación con la pérdida de los elementos que dieron origen a la investigación penal en su contra. — La situación jurídica del inculpado se resolvió mediante resolución del 2 de octubre de 2000, en la que se le impuso medida de aseguramiento en la modalidad de conminación, como autor del delito de peculado culposo. República de Colombia ?;h Tu

TASSTE-- .

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EE Corte Suprerña de Justicia % SEGUNDA No 20.421 JAIRO DANIEL FONSECA VERGARA La calificación del mérito sumarial se produjo en la lresolución fechada el 19 de 3eptiembre de 2001, por medio de la ¿"ual, se acusó al procesado doctor JAIRO DÁAMEL FONSECA VERGARA, como presunto autor responsablede l delito de peculádo Culposo, descrito y sancionado en el arfículo 137 del Código Penal de 1980, modificado por los artículos 18 y 32 de la Ley 190 de 1995, al haber faltadoal deber objetivo de cuidado de dejar en depósito los dólares en el Banco de la República y haber omitido entregar la pistola a las autoridades encargadas de su custodia o al juez de la causa. Esta decisión fue confirmada por la Fiscalía Delegada ante la Corte Suprema, mediante providencia del 26 de nó_viernbre' de 2001. LA SENTENCIA IMPUGNADA Ejecutoriada así la acusación y tramitada la etapa de juzgamiento, el 21 de noviembre de 2002, el Tribunal Superior de Cundinamarca, dictó sentencia de prirnéra instancia, a través de la cual condenó al procesado doctor JAIRO DANIEL FONSECA VERGARA por los cargos aducidos en la resolución de acusación y cuya fundamentación puede resumirse de la siguiente manera: Declaró la validez de la actuación, denegando la invalidación, sustentada por la defensa en el hecho de no haber podido controvertir la prueba al no intervenir en la práctica de las mismas. No se encuentra sometida a duda la materialidad de la conducta

culposa en la modalidad de peculado, ejecutada por JAIRO DANIEL FONSECA VERGARA, registrada mediante el informe del Departamento de Policía de República de Colombia Corte Suprema de Justicia _ SEGUNDA No 20.421 JAIRO DANIEL FONSECA VERGARA Amazonas, que puso a disposición de la Coordinación “de la Fiscalía de Leticia la suma de US 29.950 dólares y con la inspección judicial a los libros radicadores, constatándose que la pistola hurtada estaba vinculada al éxpediente 1414. El Tribunal acepta las explicacioneé del acusado en cuanto a que se vio en la necesidad de depositar los dineros en una gaveta de su escritorio el 12 de enero de 1999, pues dado el horario de atención al público, el Banco no despachaba al momento en que los recibió, pero lo que sí le reprocha es que a la primera hora hábil del 13 de enero no los entregara en custodia, no obstante ser consciente del riesgo que implicaba el tenerlos en el despacho, desatendiendo el ofrecimiento del Banco. En cuanto al arma encontró el juzgador de primera instancia inaceptable que el procesado pretenda justificar su culpa en el hecho de que era al Sécretario a quien le correspondía enviar los elementds del expediente, pues su condición de Coordinador lo imponía el deber de estar pendiente de los movimientos de los procesos, mas en el caso de amas vinculadas a los expedientes, el que en este caso había sido remitido al juez desde el 26 de noviembre de 1997. La responsabilidad se le atribuyó a JAIRO DANIEL FONSECA VERGARA a título de culpa, negligencia respecto de los dólares y falta de diligencia al

no remitir la pistola a quien.corre3pondia su custodia, pues estas fueron las causas para la pérdida de tales elementos. El procesado subjetivamente se représentó la posibilidad de que ocurriera el hecho, por lo que el Tribunal halló procedente :condenario por el delito de peculado culposo, prefiriendo aplicar el artículo 137 del C.P. de 1980, modificado por República de Colombia — Corte Suprema de Justicia ?SEGUNDA Na 20.421 JAIRO DANTEL FONSECA VERGARA los artículos 18 y 32 de la Ley 190 de 1995, ante el aríículo 400 de la Ley 599 de 2000, pór favorabilidad,, Asi las cosas, y, estimando que no se imputaron circunstancias gg mayor punibilidad y que el incriminad5 no registra antecedentes, impuso ellmín¡mc;í de la pena, el que incrementó en 3 meées por la gravedad de la conducta y la modalidad de su ejecución, pues siendo coñsciente del peligro y de su considerable valor, no ejerció el control y vigilanc¡adebidos, facilitando el ilícito | apoderamiento del arma y los dólares. En consecuencia, lo condenó a 9 meses de arresto, 17 salarios miínimos |egale'srmensuales vigentes de multa y 9 meses de winterdiocyión de derechos y funciones públicas, otorgándole la condena de ejecucióncondicional, exigiéndole una caución prendaria por uri salario minimo legal y el cumplimiento de las obligaciones a que se refieren los artículos 63 y 65 del C.P.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO

Contra ese fallo, el defensor de JAIRO DANIEL FONSECA VERGARA interpuso recurso de apelación con el propósito de abtener su revocatoria y sustitución por una de carácter asbsolutorio, pretensión que sustentó de la siguiente manera: El delito de peculado culposo en relación con el arma no le es imputable a FONSECA VERGARA, porque no áe trataba de un bien que se le hubiese confiado su administración, tenencia o custodia por razón o con ocasión de sus funciones, pues el incriminado ignoraba la situación jurídica del arma y la omisión de Su envió no le es atribuible, porque el su_úario al cual ésfaba vinculada la pistola, lo adelantaba otra Fiscalía Seccional de Leticia, el arma 'estaba a cargo del fiscal instructor y el secretario JOSÉ ANGEL MURCIA BERNAL, Además, es evidente que Repúblic de Colombia Corte Supreá de Justicia _ ? SEGUNDA No 20.421 JAIRD DÁNIEL FONSECA VERGARA el Fiscal 33 Seccional estaba amenazado de muerte, de ahí que se le hubiese asignado un escolta, personaje éste a quien el secretariol e sugirió hacerle limpieza a la pistola p¿ar"a que el Fiscal la tuviera en su escritorio. “El Fiscal 33 Seccional realizó la acción de guardar adecuadamente los dólares y la pistola, en una gavetade su escritorioq, con las debidas seguridades, pues se trataba del Palacio de Justicia, que cuenta con vigilancia policial permanente diurna y nocturna, y cuyas puertas permanecen con

llave. Para el impugnahte, esta acción frente a la omisión imputada, hace que el comportamiento del procesado no sea culposo, solución que a su entender corresponde a la situación resuelta por la Corte en providéncia del 18 de julio de 1996, pues obró con el criterio de que no estaban sometidos a riesgo de pérdida o extravío.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. Aparece acreditado que JAIRO DANIEL FONSECA VERGARA fue des¡gnado fiscal, mediante resolución 0999 de mayo 13 de 1996, proferida por el Fiscal General de la Nación, calidad que asumió, según se infiere del acta de posesión respectiva, teniéndose que para la época de los acontecimientos aquí juzgados ostentaba no solo el cargo de Fiscal 33 Seccional de Leticia, Amazonas, sino también, desempeñaba las funciones de Jefe de la Unidad de Fiscalías Seccionales Delegadas ante los Juzgados Penales del Circuito de Leticia, nombramiento hecho mediante resoluciones 046 y 187 de febrero 7 y septiembre 25

(fls 265 a 283, Cd. 1). - República de Colombia Corte Suprema de Justicia _ SEGUNDA No 20.421

JAIRO DANIEL FONSECA VERGARA

2. Para definir la relación funcional; del fiscal JAIRO DANIEL FONSECA VERGARA con los dólares y el arma extraviados de su oficina en la noche del 13 y el amanecer del 14 de enero de 1999, se debe hacer referencia a la razón por la cual, el procesado tenía en su poder tales elementos.

La Fiscalía 33 Seccional, a cargo de JAIRO DANIEL FONSECA VERGARA, incautó en diligencia de allanamiento a AUSTRIMALDO DA SILVA PÁEZ dos pistolas, las cuales quedaron en el DAS a su disposición. El asunto pasó a conocimiento de la Fiscalia 32 Seccional, despacho que lo remitió con resolución de acusación al Juzgado Primero Penal del Circuito de Leticia. La pistola Taurus, calibre 3.80, vinculada a la actuación en referencia, una vez'fue' entregada por al DAS a la fiscalía, permaneció en el escritorio del fiscal FONSECAVERGADA, de donde fue sustraida para la época de los hechos objeto de este proceso. En cuando a los dólares, el Coordinador de la Unidad de Fiscalías, doctor JAIRO DANIEL FONSECA VERGARA, no sometió a reparto la investigación relacionada con el informe que recibió de la SIPOL, dejándose a su disposición US 29,950 dólares, decomisados a ADONAIS SALGUERO RODRÍGUEZ y JOSÉ IGNACIO GÓMEZ ALZATE, procediendo a adelantar las preliminares 2450, dinero que el funcionario guardó igualmente en el cajón de su escritorio con el arma referida en el acápite anterior. Las situaciones fácticas descritas ponen en evidencia que los dólares y la pistola que desaparecieron la noche del 13 de enero de 1999 de la oficina de JAIRO DANIEL FONSECA VERGARA, los recibió éste en principio en su condición Ade fiscal instructor y fiscal coordinador, pues en el caso de las divisas, asumió el conocimiento de las diligencias, no las sometió a reparto, en tanto que su

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JAIRO DANIEL FONSECA VERGARA relación funcional con la pistola nace con la incautación qúe realizó en la diligencia de allanamiento, la que persistió hasta cuando ocurió el suceso en su despacho, pues restituida el arma por el DAS, no la remitió al funcionario ¡údiciat a quien se le envió el expediente, sino que la conservó en su escritorio. Los dólares y la pistola llegaron materiaimente a manos de FONSECA VERGARA en razón de sus funciones, quien en las circunstancias en que accedió a los dólares y el arma, tenía no solo la custodia jurídica, por lo acabado de explicar, sino también la custodia material de los citados elementos. El secretario y demás empleados de la fiscalía tienen un deber general de responder por los expedientes y los elementos incorporados a las diigencías, pero ese deber es específico en relación con el fiscal instructor y el fiscal coordinador, máxime como en este caso, que dichas funciones se encarnan en la misma persona que tuvo conocimiento en el cumplimiento de sus funciones de la vinculación de los dólares y la pistola a los referidos procesos. A este respecto, la Salal señaló, en providencia del 12 de junio de 2000: "Pero si por razón misma de las circunstancias se ve compelido a entregar ese manejo físico al secretario, sigue obligado a la custodia materíal, la que hará efectiva con las medidas adecuadas de vigilancia y control. “Ahora bien,-esa custodía material no la puede confiar ni al secretario ni a ningún

ofro funcionario subaltemo, ni aun en el evento de que tenga que encomendaries la tenencia y el manejo físico, pues en tal caso mantendrá y ejercerá tal cuidado, mediante los perfinentes actosde vigilancia y control. Si indebidamente abandona esa custodia material, es decir, se desentiende de la misma, la responsabilidad permanece radicada en el juez, independientemente de la que corresponda a aquél en quien se dejó." 1C..J,, Sala de Casación Penal, Sent. del 12-06, Rdo. 11.541, M. P. JORGE E. CÓRDOBA POVEDA. 11 República de Colombia . Corte Suprema de Justicia

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JAIRO DANIEL FONSECA VERGARA Por lo dicho, no es de recibo la disculpa del procesado cuando refiere que: no …Lg_rlía vinculación jurídica con el arma pof”que la instrucción estuvo a cargo de otro fis¿£'al y le correspondia al secretario de la Unidad de Fiscalía haber enviado la pistola, pues esa custodia o vigilanciaes indelégable, de ahí que en estos casos, como lo dispone el numeral 5 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, señale que la incuria ajena no pueda servir de excusa a la propia. El procesado en su condición de Coordinador o Jefe de la Unidad de Fiscalías y de Fiscal Instructor, en este caso. c0ncréio, por el conocimiento que sumió de las investigaciones y los deberes que debió.cumplir, estaba legalmente obligado a velar por el resultado de las mimas y desde-luego por la cuétodia y el

destino fina! de los elementos vinculados a los expedientes.

3. Cuando la infracción al deber de cuidado produce un resuitado típico previsto, a pesar de que se haya confiado en evitarlo, o cuando por lo menos sea previsible, la conducta es culposa. 3.1. Los funcionarios judiciales en el cumplimiento de sus funciones deben “Responder por la conservación de los documentos, útiles, equipos, muebles, y bienes confiados a su guarda o administración y rendir oportunamente cuenta de su utilización”, vigilancia y custodia que llega hasta la "esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes”, en otras palabras, responden hasta por la culpa o descuido levisimo de que trata el artículo el artículo 63 del Código Civil.-

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JAIRO DANIEL FONSECA VERGARA 3.2. Normativamente, el doctor JAIRO DANIEL FONSECA, en su condición de Fiscal Jefe de Unidad, estaba en el det;__er de hacer seguimiento y evaluar los: res.gjf_gdos de las investigaciones de las dis:t¡ntas unidades a su cargo, según lo disponíá" el articulo 20 del Decreto 2969 del 30 de noviembre de 1991, vigente para la época de los hechos. - — El Fiscal 33 Seccional de Leticia, doctor JAIRO DANIEL FONSECA VERGARA, desde el momento en que dejó de conocer de las diligencias preliminares iniciadas con la incautación de la pistola TAURUS número KKK65735, estaba en el deber de ponerla a disposición del Fiscal 32 Seccional que conoció del

sumario o del Juez Primero Penal del Circuito de Leticia q'ue asumió la causa luego de proferida la resolución de acusación, o de darle cumplimiento a lo establecido al artículo 95 del Decreto 2535 de 1993, esto es, de remitirla a las autoridades militares o de Policía Nacional para su custodia, dentro de los 30 días siguientes a la fecha de la incautadón, hecho éste último que en este caso se produjo en noviembre de 1995. El Fiscal 33 Seccional de Leticia, en relación con los US 29.950 dólares, debió proceder como en anteriores oportunidades lo había hecho, esto es, ha debido consignarlos a órdenes del Banco de la República, en la primera hora hábil del 13 de enero de 1999, omisión respecto de la cual no se aportó al expediente razón atendible que lo exonere de la responsabilidad derivada de ese hecho.

34. El fiscal, dada la suma considerable de délares decomisados, advirtió a sus propietarios del peligro que representaba el guardarlos en la oficina, situación sobre la que su compañero, el Fistal 32 Secciónal, lo alertó haciéndole sugerencias para que las medidas que adoptara ofrecieran mayor seguridad. De otra parte, sobre los medios yia pbs¡bilidad de superar ese riesgo, el

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JAIRO DANIEL FONSECA VERGARA Gerente del Banco de la República telefónicamente le ofreció los servicios de la entidad para recibir las divisas en custodia, y, a pesar de ello, sin que contara con elementos adecuados de seguridad, como una caja fuerte, los dejó en el cajón del

— escritorio con llave. JAIRO DANIEL FONSECA VERGARA conocía — la reglamentación existente en relación con las armas de fuego, de su vinculación a un próceso judicial, y no obstante ello, se abstuvo de adelantar gestiones para que el arma estuviese a disposición del funcionario judicial de conocimiento ní de las autoridades militares o de policía correspondientes, omisión que facilitó su extravío el 13 de enero de 1999. El fiscal procesado, deliberadamente dejó el arma en el cajón de su escritorio, no obstante ser conocedor de las circunstancias referidas en el párrafo anterior y de haber sido requerido por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Leticia, mediante oficio 061 del 19 de febrero de 1998, para que hiciera entrega de las armas y la munición vinculada al expediente 1414. 3.5. Este marco de los hechos y circunstancias, que en su conjunto antecedieron a la pérdida de la pistola y los dó|ares, demuestran cómo se constituyeron en causa de su desaparición, pues generaron el peligro en que quedaron para que facilmente se extraviaran, evidenciándose así la conducta cuiposa; pues no solamente se omitieron los controles y reglamentos que regulaban el comportamiento del funcionario en la custodia de armas y divisas, sino que no se tomaron las medidas de protección requeridas para no correr el riesgo de su pérdida, la que se preyió, según testimonio expreso del acusado, además de haber confesado su imprudencia, en razón a que en anterior oportunidad, de la oficina se sustrajeron un

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JAIRO DANIEL FONSECA VERGARA reloj Rolex, razón por la cual, ante lo evidente de la inseguridad, al funcionario no le era dable confiar razonablemente que se podía evitar el ré;ultado típico a través de un medio del que obviamente se podía inferir que no ofrecía %eguridad adecuada. - 3.6. No cabe duda acerca del deber funcional de guarda y control de la pistola y los US 29.950 dólares a cargo del Fiscál¡33 Seccional de Leticia y Coordinador de la Unidad de Fiscalía, doctor JAIRO DANIEL FONSECA VERGARA, funcionario que con su comportamiento, en los términos referidos, puso en.riesgo no tolerado jurídicamente a dichos elementos y que como consecuencia de ello se produjo el resultado que previó y que confió imprudente'rnenté en evitarlo, dejándoló en un sitio que no reunía las condiciones de seguridad que la situación ameritaba, de la cual fue advertido. | En este caso el deber de cuidado inobservado se concreta en el desconocimiento de las normas inherentes a la actividad que debió desplegar el fiscal . en el cumplimiento de sus funciones, las cuales le son atribuibles, dado el marco en el que los hechos se ejecutaron y del cual se dio cuenta anteriormente

4. No es demostrativo de un actuar diligente que el funcionario instructor se hubiera limitado al cumplimiento meramente formal de sus deberes en el expediente, porque si bien constituyen actos propios de su función, ninguno de ellos suple el deber de custodiar los elementos vinculados a la actuación, en este caso, la

pistola y los dólares, los cuales permanecieron bajo su custodia. De otra parte, debe precisarse, 'que para efectos de la responsabilidad penal que se le atribuye en los hechos al fiscal JAIRO DANIEL FONSECA VERGARA, carece de incidencia la forma como desaparecieron del 15 República de Colombia N Corte Suprema de Justicia

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JAIRO DANIEL FONSECA VERGARA despacho la pistola y los dólares y el autor de ese hecho; pues fue la incuria en este caso injustificada con la que procedió el Fiscal,l a delerminante de la imputación culposa del p€g_ul3do, pues optó por guardar los elementos en una gaveta de su escritorio, no obstante los antecedentes conocidos respecto a la pérdida en ese lugar de otros elementos de valor considerable. En este caso al fiscal no le era dable esperar que no se produjera el resultado típico, porque era sabedor que con anterioridad se había sustraído de la oficina una reloj de significativo valor, hecho que generó la correspondiente investigación, luego en estas condiciones, mantener el arma junto a los dólares se convertía en un riesgo no tolerado, existiendo razones átendibles para esperar que podía repetirse el antecedente de su conocimiento, de modo que se desobedeció el deber de atención de las circunstancias que debió estimar para acatar la norma de un mayor cuidado en la custodía de los elementos que dieron origen a este proceso penal, norma que tuvo la oportunidad, posibilidad y medios para observarla. Dado que el peligro que se cemía sobre los dólares y el arma era: evitable, no queda duda sobre el actuar negligente del fiscal JAIRO DANIEL

FONSECA VERGARA. — _

5. Lo resuelto por la Sala en la sentencia del 18 de julio de 1996, no resulta aplicable a la situación de JAIRO DANIEL FONSECA VERGARA, como lo reclama el impugnante, por cuanto que en la providencia en mención, se exoneró de responsabilidad a la -inculpada por no haberse establecido el nexo causal entre el resultado típico y la conducta de la procesada, situación 'ésta que como se registró anteriormente, no se presenta en el sub judice, en el que el proceder imprudente del fiscal fue el determinante del extravío de los dólares y la pistola.

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JAIRO DANIEL FONSECA VERGARA

6. El peculado culposo, de que tratá; el artículo 137 del Decreto 100 de 19?0, medificado por el artículo 32 de la Ley 190 de 1997, está previsto en los siguientes términos: "El Servidor Público que respecto a bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte, o bienes de pañticulares cuya administración o custodia se le haya confiado por razón de sus funciones, por culpa dé lugar a que se extravien, pierdan o dañen, incurrirá en arresto de seis (6) meses a dos (2) años, en multa de diez (10) a Cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes e interdicción de derechos y funciónes públicas de seis (6) meses a dos (2) años". | El artículo 400 de la Ley 599 de 2000, que sustituyó las disposiciones referidas, estableció para el peculado culposo de 1 a 3 años de prisión,

multa de 10'a 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas “por el mismo término señalado”. El Tribunal condenó aplicando en su integridad el artículo 137 del Decreto 100 de 1980, modificado por los artículos 18 y 32 de la Léy 190 de 1995, bajo el entendimiento de que el artículo 400 de la Ley 599 de 2000 resultaba más gravoso para la situación jurídica del inculpado. Pues bien, no hay lugar a dudas de que la Ley 599 de 2000 eliminó la pena de arresto como principal para las conductas punibles descritas en la parte especial, modificación cuyo alcance precisó la Sala2, con ponencia de quien ahora cumple iguales funciones en esta providencia, en los siguientes términos: 2 Cfr. Rdo. 20.946, Sent. del 13-08-03, Mg. HERMAN Galán Casteilanos. 17 República de Colombia EE ?] ME . ad Corte Suprea de Justicia

Q SEGUNDA No 20.421

JAIRO DANIEL FONSECA VERGARA “el legislador sí introdujo un notorio cambio, no salo en.la cantidad sino también en