CSJ - SP20494(16-02-2005)

ación 20.494 Danis! Fetiva Díaz

— CORTE SUPREMADE JUSTICIA — SALA DE CASACIÓN PENAL - MAGISTRADOPONENTE 9 —

ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN

.. Aprobado: Acta No. 008 Bogotá, D. C., dieciséis (16) de febrero del dos | mil cinco (2005). — "Í i ' . VISTOS Mediante sentencia del 9 de:¡'abril del 2002, reformada el 24 del mismo mes, el Juzgado Penal del — Circuito de Choéontá (Cundinamarca) absolvió al señor “- “ Daniel Fetiva Díaz del cargo que la fiscalía le había formulado como - responsable del delito de peculado cú_lposd. Sin embargo, lo declaró penalmente responsable, como autor, de un concurso de dos conductas de hom¡cid¡ó culposo agravado. Le impuso . I-as siguientes - sanciones: _! | i) Prisión de 34 meses. i) Multa de $ 1.000. Casación 20.494 Daniel Fetiva Diaz “i Suspens¡on de la práctica de conducc¡on de1automotores durante sels (6) meses. —iv) Inhabilitación para el ejercicio de derechos yfunciones públicas por 34 meses. También le fijó la obligación de indemnizar los perjuicios causados y le reconoció el der53choa la condena condicional.

El fallo fue recurrido por el: apoderado del procesado, qruíen reclamó absolución; los 'represéntantes de la parte civil, qu¡enes invocaron aumento de las peña5

y del monto de los daños; y por el delegado del MinisterioPub|¡co, qu¡en |mpetro condena por el. atentado contra la _ administración pública. El 29 de agosto del mismo año, con aciaración del | 24 de septiembre siguiente, el Tr¡bunal Super¡or de Cundmamarca tomó las s¡gu¡entes determ¡naoones i) Revocar la absolución y condenar.a! sindicado, también como autor de peculado culposo. — Modificar las penas, que dejó en 37 meses de prisión, interdicción de derechos y funciones públicas porCasación 20.494 Daniel Fetiva Díaz seis (6) meses, multa de 10 salarios. mínimos legales mensuales vigentes más $ 1.000, y suspensión en el ejercicio de la conducción por seis (6) meses. “) Revocar el subrogado penal otorgado. iv) Reconocer al procesado la prisión domiciliaria. v) Mod¡f"car la tasación y Ios destmatar¡os del pago de los peruicios. vi) Ordenar1a entrega definitiva del vehículo de piacas GQJ-972. - — - El nuevo defensor acudió a la casación. La Sala resuelve de fondo, una vez recibido el - concepto de la Señora Procuradora Primera Delegada en lo Penal. º E HECHOS Aproximadamente a las seis de la tarde del 28 de octubre del 2000, a la altura del k|lcmetro 2, vereda_ : Choche, en la vía que de Guatat¡va conduce a Guasca — (Cundinamarca), el campero de placas MOQG-699, de _

propiedad del primero de .esos mun¡cfpios,yque era 3 ación 20.404 añiel Fetiva Díaz . conducido por su Alcalde Daniel Fetiva Díaz, colisionó con la camioneta de placas 6GQJ-972, que era transportada por César Hernán Rodríguez Muñoz. A pesar de que en el territorio nacional regía la “=leyseca”, los dos conductores se encontraban embriagados. El último y su acompañante, Pablo Emitio 2Rodrícuez Rodríguez, . fallecieron. -El automotor sufrió daños avaluados en $ 12.217.327, que fueron reparados por “a compañía_ aseguradora. _ , — ACTUACION PROCESAL Adelantada la correspondiente investigación, el 10. de mayo del 2001 se acusó al procesado como autor del . _ concurso de dos delitos de homicidio c¿flpoéo agravado y -uno de peculado culposo, previstos en los artículos 329 y “ 330.1 y 137, respectivamente, del Código Penal de 1980. Luego fueron proferidas las sentencias indicadas.

- LA DEMANDA

1. Con base en el cuerpo segundo de la causal — primera, el defensor presentó tres cargos (el mismo lo repitió para cada uno de los tres delitos) por violación

4 Casación 20.494 tooo Daniel Fetiva Díaz indirecta de los artículos 329 y 330.1 dél D_e¿reto 100 de 1980 y 126 del Código Nacional de Trá'hsitó, a causa deerrores . de hecho originados en falsos: juicios de existencia, porque el Tribunal omitió la estimación de las

declaraciones de Alba Lucía Munar, Daniel Arturo González y Germán Herrera Casallas. —-La primera afirmó que el vehículo.donde iban las “víctimas se encontraba atravesado en la vía. El segundo dio fe que el conductor fallecido - ingirió bebidas embriagantes durante varias horas. Yel señor Herrera Casallas precisó que el acusado no consumió cerveza. Solicitó casar el fallo y que, en su lugar, se absuelva a su acudido.

2. El cargo cuarto lo propuso como violación directa, por aplicación indebida, de las normas que tipifican el peculado culposo,y , por. exclusión, de la que — | describe |áantíjuridicidad, púes la administración pública no resultó afectada, porque los daños que -sufrió el vehículo de la Alcaldía fueron reparados por la compañía -- aseguradora, sin que se presentara - erogación oficial alguna. Por ello, pide exoneración por esta.conducta,

EL MINISTERIO PÚBLICO — % asación 20.404 aniel Fetiva Díaz —“La Señora Procuradora Primera Delegada para la Casación Penal recomendó no casar la sentencia por los siguientes motivos:

1. Sobre los tres primeros cargos, afirmó que el Tribunal no desconoció los testimonios señalados, sino que al apreciarios los encontró contrariosa la verdad y no les concedió valor alguno, — El censor, continuó, no desvirtuó los argumentos del Ad quem quien, con varios ele¡ñentos de juicio, demostró que el procesado invadió el carril contrario y

que --conducía a velocidad ,enyesíva,' circunstancias que1 causaron la colisión y que los declarantes no refutaron. | Las personas citadas tampoco rectificaron el estado de embriaguez del acusado, qué el Vjuz'gador acreditó con otras pruebas, en tanto qué el-señor Herrera -Casallas solo demostraría c…e no bebí:ó"cérveza en su tienda, pero no le consta si lo hizo o no en otro…¡ugár, máxime que el mismo Fetiva Díaz adfnitió que Si 'con'súmió varias de ellas y que Iabrúet¿a técnica verif¡có'.¿- una embriaguez de tercer grado. Aclaró que la circunstancia de -que el conductor faliecido también estuviera embriagado. no desencadenó La Casación 20.494 Daniel Fetiva Díaz _el hecho, pues los jueces probaron que la re.sponsabilidad del suceso fue exclusiva del procesado.

2. Sobre el cuarto cargo, explicó que el pecu¡ado culposo sí se estructuró por cuanto? la lesión a la administración pública no se vincula exclusivamente con el patrimonio del Estado, sino igualmente con la lealtad, la probidad y la fidelidad del funcionario, bienes que el sindicado afe¿:tó con su conducta.

CONSIDERACIONE$ La Sala no casará la sentencia por las siguientes razones: - Sobre los testimonios excluidos por el Tribunal. — 1. En verdad que en el desarrollo de su análisis, la Corporación no. mencionó con nombre propio las declaraciones de Alba Lucía Munar, Daniel Arturo

González y Germán Herrera Casallas. Esa circunstancia, por sí misma, no comporta que el juez colegiado hubiera descartado :de su-valoración : .. esas pruebas. Por el contrario, la lectura ¡ntegral del fallo. del Ad quem, como con acierto analiza la Procuraduría, - demuestra que la estimación judicial fue: integral respecto 7 Casación 20.494 Daniel Fetiva _Díaz de la totalidad de los elementos de juicio recaudados y que sus conclusiones se fundamentaron en aquellos a los cuales concedió eficacia demostrativa. -—2. En el supuesto que asistiera raazl. óactonr, la irre9ularídad sería Iintrascendente, esto es, no tendría incidencia alguna en el sentido de la decisión, toda vez que los restantes medios probatorios, que el censor no controvirtió y que por ende permanecen incólumes, son | suficientes para soportar la deducción de responsabilidad.

3. El testimonio de Alba Lucía Munar, con palabras de la defensa, indicaría que el vehículo donde iban las víctimas se encontraba atravesaíio en la vía.

¡ . En esas c_0ndiciones, la senten_—_:ia censurada no habría incurrido en yerro alguno, por cuanto precisamente tuvo por probada esa situación. Sucede, no obstante, que a partir del informe y del croquis presentado por las autoridades de tránsito, de la huella de arrastre que mos'traba el sití0del hechó, de las fotografías qúe investigadores del Cuerpo Técnico de Investigaciones tomaron en el ilugar, y de las

déciaracíones de Tulia Rodríguez de Rofzo,' Pedro Alberto Muñoz Delgadillo y Rodolfo Rocha S¡e1rra, el Ad quem concluyó que el cárrdquedó atra-vesado pero en su propia8 Casación 20.494 Danie! Fetiva Diaz calzada, que era contraria a-aquella por Ia cual transitaba el s¡nd¡cado l — Por mejor decir, el Tr¡buna1 admitió “ como demostrado lo que el casacionista que ía probar con la declaración de Alba Lucía Munar: que el automotor donde iban quienes fallecieron estaba atravesado en la carretera. La omisión, entonces, resultaría inane. 7 Con otros medios de prueba, el juez colegiado acreditó que esa situación en nada influyó en el suceso, por. cuanto no impedía el paso del acusado, si este hubiera gu¡ado su automotor por el carril que le correspondía; pero como lo hacía en cc3ntravía, colisionó con el primero. Y fué este compor:.am¡ento -no laubicación del primer carroel que causó las muertés. '4. Para el censor, la versiónde Daniel Arturo González (supuestamente “excluida por el “ fallador). — probaba que el conductor fallecido consumió cerveza durante varias horas y, por tanto, q1e se encontraba embriagado al momento del hecho. % Ninguna irregularidad se“estructura,” porque elTribunal admitió como demostrada esa¡situációñ. Acogíó”i las declaraciones de Tulia Rodríguez(de Rozo, Pedro Aiberto Muñoz Delgadillo y Rodolfo Rocha Sierra,

Casación 20.434 Daniel Fetiva Diaz conforme con las cuales los dos occisos, estuvieron desde tempranas horas tomando cerveza, y en el momento delacaecimiento se dirigían a un nuevo establecimiento “con el fin de continuar allí la ingesta”. - Concedió eficacia al dictamen ' médico que enc0ntró_álcohól en la sangre de qu¡et—'1eé'murííeran, en una concentración asimilable a primero y segúndo grados de embriaguez. Como otro tanto ocurrió lcon el procesado.' Expresó: | “Luego entonces, cabría preguntar: ¿éi las dos cantidades inicialmente mencionadas -de los óccísos— son el resultado de 7 . horas cóntinuás de 1ingesta de alcohol, la última -del acusadoserá el producto de cuántas o de qué cantidad de licor?”. Como es claro, la sentencia — admitió la circunstancia fáctica que igualmente se demostraba con eltestifnonio que el señor ap0derado dice;lfue omitido. Por modo que ninguna irregularidad fue cometida: — | - v | Lo que sucede es que el Ad quem est¡mo que la embriaguez de quienes fallecieron no fue la causa eficiente de| delito, como que ésta rad¡co exclus¡vamente en el exceso de veloc¡dad en que trans¡taba el procesado | quien además lo hacía en contravía, todó producto de que 10 a “ n Casación 20.494Daniel Fetiva Díaz sus sentidos quedaron alterados por el consumode .. cerveza. — — | — | |

5. Según los . planteamientos del apoderado

recurrente, la declaración de Germáñ Herrera Casallas probaba que el mdagado no había bebido ticor el día de los hechos. I Con el Ministerio Público, la Sala observa que la inferencia defensiva. es producto ¿íe una - lecturaparc¡al:zada del acta que refleja el testnmon¡o | - — En efecto, al testigo sólo le consta lo que pasó en “su tienda, esto es, que en el breve Iabsow en que el . acusado estuvo en ellá (aprox¡madameme delad: 30 dela tarde) no ingirió cerveza. Pero no d¡o cuenta de | acontecido en otros sitios y horas. | Por lo demás, Alba Rocío Munar Prieto, quien acompanaba al Alcalde Fet¡va Díaz el día y momento de - los hechos y éste, en sus relatos iniciales, afirmaron que a pesar de la proh¡b¡c¡on — ley seca”- se hab¡an tomado algunas cervezas. — En consecuencia, ninguna omisión cometieólsentenciador. Y en la hipótesis contraria, el sentido de la decisión sería el mismo, por cuanto el exponente -se 11 “ asación 20.494 Daniel Fetiva Diaz repité-— solamente demostró que el funcionario no _ingiriór bebidas embriagantes en su tienda. | 7 ! | Pero es obvio que pudo hacerloen otros lugares. Y con dictámenes médicos y diversos testimonios, además de la propia aceptación del acusado, los juecés probaron que sí lo hizo. | — Sobre la antijuridicidad del peculado culposo.

El casacionista afirma que no existe antijuridicidad material en el delito contra la administración pública, por cuanto el bien jurídico protegido era el. patrimonio económico del municipio, que no sufrió mengua alguna, pues la compañía aseguradora reparó al automotor, sin que existiera erogación alguna por partede la Alcaldía. 'La Sala de Casación Penal comparte el análisis de la Señora Procuradora Delegada y del £d quem, pues de tiempo atrás ha dejado sentado quel el bien jurídico protegido por la conducta punible de: peculado no se circunscribe exclusivamente al patrimonio económico, sino que tambíén se tutelan la lealtad, la probidad, la — fidelidad del funcionario haciá la adrh¡nistra ción, as¡ como la débida orgañizáción, estructura y cofrecta dinámica de_ N esta. “ 12 , sación 20.494 , Daniel Fetiva Díaz . Por ejemplo, en sentenc:a del 8 de ]u||o del 2004 con pbnenc¡a del Mag¡strado Mauro Solarte Port¡lla ' - | | . (radicado 19.582), la Corte afirmó: | “Esto último fue precisamente lo que el procésado propició con su conducta, y al hacerio lesionó el bien jurídico de ta administración pública, el cual tiene una expres%ón polivalente, pues al tiempo que tiene como referente los i'bíeries (concepción estática), también protege la función (cor¡¡cepcíón dinámica), entendida en su relación con el logro de los p¡f_íncipios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad e irr.—barcialidad (artículo

209 de la Constitución Política)”. “Si el b|en Jur¡d|co se entnende como la relación soc¡al pre1ur¡d¡ca y - dialéctica,- vital _para sat¡sfacerheces1dades fundamentales que ]ustamente por su mportanc¡a el derecho - - reconoce y protege (que no crea), entonces, la conducta ]uzgada ' afecta-mater¡almente la función publ|ca (concepción dinámica), diseñada en perspectwa de que el estado logre hacer efectivo los serv¡c¡os publ¡cos esenciales (art¡culo 365 de la: Carta Pol¡t¡ca) En ese 'ordén de ideas, es incóºntra5table que e| | Alcalde procesado sí lesionó de manera¡real y efect¡va la lealtad, fidelidad y prob¡dad debidos para con la función que como primera autoridad del mumc:p¡o'desempenaba pues el Tribunal demostro que el día y hora. de los hechos no so|o mfrmg¡o la ley que proh¡b¡a laº ¡ngesta de licor, - sino que conducía a velocidad excesiva y en contravía, lo - — cual produjo cons¡derables daños al automotor oficial. Y 13 asación 20.494 — , Daniel Fetiva Diaz con ello, además, desorganizó, desestructuró sin más la armonía y equilibrio que implican el orden y el diseño de todo lo referente a la administración oficial. - Agréguese . que aun cuando la. _compañía asegufadora feparó el vehículo,"'lo'cierto es que se — produjeron gastos cuantificables económ!ícaménte, porque en el entretanto fue necesario suplir el bien, aparte de

que las refacciones necesariaménte causandetéríoro en su valor real y la póliza, en cuanto fueutilizada, . incrementa su precio en el periodo siguiente.” -1 ¡ Casación oficiosa. ; Mirado con absoluta objetividad, el expediente enseña lo siguiente:

1. Los hechos que dieron origen al - peculado culposo y a los homicidios culposos, ocurrieron el día 28 - de octubre del 2000.. |

2. La sentencia de 1a instancia, proferida el 9 de abril del 2002, es decir, en vigencia del nuevo Código Penal, condenó por los homicidios y absolvió por el “peculado culposo. 14 ¡ sación 20.494 —

| Daniel Fetiva Diaz

3. La séntencia'de 22 instancia,; dictada el 29 de agosto del 2002, condenó por los homicidios y por el peculado. | | í |

4. El juez de ler grado impuso 34 meses de prisión por los homicidios y otorgóé la condena de ejecución condicional. Pensó así: 24 meses (1pena mínima paráel homicidio culposo) + 6 meses (por el cohcurso) + 4 meses (por la circunstancia de agravat_:ióñ) = 34 meses. - Con base en la cantidad pun¡t¡va y otros factores mherentes a la persona del procesado le 1reconoc¡o el derecho a la condena de ejecución condicional.

5. El Tribunal partió de 34 meses y aumentó 3 meses por el peculado culposo concurrente, para un total .. de 37 meses. Consecuencia de ello, revocó el subrogadoreconocido porque frente al artículo 63 dbe|_ Código Penal la

pena privativdae la libertad determin?ada superaba los tres años. 6, El Ad quem se equivocó, porque: a) Si su sentenc¡a fue emitida en v¡genc¡a delCod¡go Penal de| 2000 por hechos comet¡dos cuando'"f" regía la legislación anterior, no podía traba]ar con pena.. privativa de la libertad, porque en el pásado el peculado 15 Dan¡el Fetiva Díaz | culposo'se_sancionába con arresto, pena désaparec¡da en la Iegisláció'n siguiente y, por ende, impesible de ímporner; y tampoco - podía someter al proces¿íado a la prísíóh — prevista para ese delito en la nueva eodiñCacíón penal,- porque respecto de la inexistencia de pena corporal, esta resultaba desfavorable. Dicho de otra fbrma,-'el principio de favorabilidad le impedía al Trikunal “sujetar al condenado a arresto, porque fue suprimido; y/o a prisión pue$ para los casos de peculado culpos';o iguales al aquí examinado, la prisión es más desfavorable que el arresto y, desde luego, mucho1más odiosa ante la iñex¡5tencia de pena corpofal. Siendo así, no cabía el aumento de la pena privativa de la libertad por el concurso. Lo anter¡or es confirmado por. este otro razonamiento: para dosificar la pena en materia de concurso de dei'¡tos es menester determínaf previamente la sanción corporal que correspondería a cada delito, por separado. Si se supusiera que sólo se l'abr1a cometido el

delito de peculado culposo, es claro que no proceder¡a pena privativa de la libertad por los motivos expuestos atrás. Y si no procede esa clase de pena, no puede ser “ incrementada la inicialmente fijada paéra los delitos de homicidio. - En consecuencia, la Corte casará parcialmente la sentencia para dejar sin validez el incremento que el 16 CasAción 20.494 Daniel Fetiva Díaz Tribunal hizo de la pena de pr¡s¡on y le dara vigencia a la deducida por el A quo b) Siguiendo la misma línea, al aumentar la pena de prisión de 34 a37meses, fue superadó el'tiempo de los tres años a los que alude el artículo 63 del Código Penal y por esa causa el Tribunal revoro la condena de ejecución condicional que el ]uez de pr4mer grado hab1a concedido al procesado. Desaparec¡do …_,elmcremento, la pena privativa retorna a los 34 meses irí1ic'ial_es y, porconsiguiente, esj viable el subrogado, como lo dedujo .- Ígualmente el A quo, porqúe el único —.factor qUe lo . obstaculizó en 2a instancía fue el cronol"agíCó' Desde este : s punto de vista, también será casada la sentenaa d1ctada_por el Tr¡bunal y recuperara vigor la de ¡:r¡mer n¡vel r _ En virtud de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombrede la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1. Desest¡mar los cargos p10puestos por la

defensa de Damel Fet¡va Díaz en¡la demanda de casación presentada. 17 a - Casacióna Q.494 ¡ - Daniel Fátiva Díaz —2. De oficio, y parcialmente, c¡;asar la sentencia de segunda instahcía, en lo relacionado.con la pena “corporal y el subrogado de la condena ' d'e"ejecución 1condíoional.— Por consiguiente, lo referente a tales fenómenos queda así: 2.1. Pena pr¡vat¡va de la I¡bertad “prisión de — treinta y cuatro (34) meses. 2. 2 Subrogado - penal: otorgam¡ento de la condena de ejecución _ cond¡c¡onal en las mismas - ' circunstancias en que fuera conced¡da por el juzgado de primera instancia. 2.3. Frente a la parte resolutiva de la sentencia. de 24 instancia, entonces: i) Se revoca parcialmente el numeral segundo, en lo atinente exclusivamente a los 37 meses de prisión. ii) Se revoca el numeral qu¡nto por medio del cual el Tribunal revocó el numeral qumto del fallo de 1a instancia, que otorgaba la condena condicional, y que, en vez de ésta, concedió la detención domiciliaria. . NótifíqUese y cúmplase. 18 Casañión 20.494 Daniel Fetiva Diaz 7

'MARINA PULIDO DE BARÓN

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YESIDR AMIREZ BÁS? A

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FERESARUIZ NÚÑEZ

• Secfetaria

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