CSJ - SP20652(03-03-2004)

Segunda Instancia 20.652

RAFAEL EMILIO MANJARRÉS BUSTOS

Proceso No 20652

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrados Ponentes:

Dr. YESID RAMÍREZ BASTIDAS

Dr. MAURO SOLARTE PORTILLA Aprobado Acta # 14 Bogotá D.C., marzo tres (3) de dos mil cuatro (2004).

VISTOS: Resuelve la Corte el recurso apelativo interpuesto por la Fiscalía contra la sentencia de diciembre 14 de 1999, mediante la cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Marta absolvió al doctor RAFAEL EMILIO MANJARRÉS BUSTOS, Juez 1º Penal del Circuito de Ciénaga, quien había sido acusado por el cargo de prevaricato por acción.

DEL PROCESO EN EL CUAL TUVO OCURRENCIA EL

POSIBLE PREVARICATO:

1. El 12 de abril de 1995 tuvo lugar en Ciénaga un Consejo de Gobierno al cual asistieron todos los secretarios, el Tesorero y el Gerente de las Empresas de Servicios Públicos Municipales. ElSegunda Instancia 20.652

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2 Alcalde ALBERTO JOSÉ VIVES PACHECO, quien lo convocó, tomó la palabra una vez verificado el quórum y expresó su preocupación por los focos de infección existentes en distintos sitios de la población, vinculados a la proliferación de aguas negras, y por la agudización de la situación al llegar las lluvias

debido a la falta de alcantarillado pluvial. El Asesor Jurídico recordó las facultades previstas en la Constitución para decretar un estado de emergencia, el Secretario de Planeación manifestó que la compra de un equipo “Aquatec” solucionaría el problema y el Gerente de Servicios Públicos expuso: “Como directo responsable del mantenimiento de la salubridad y sanidad públicas, especialmente en lo que se refiere al tratamiento de las aguas negras y el matadero municipal, considero que, en la actualidad, Ciénaga atraviesa una grave crisis, la cual podrá aumentar en proporciones extraordinarias, cuando se lleguen las temporadas de lluvia, que ocasiona la saturación y desbordamiento de las aguas negras, debido a la falta de mantenimiento de las redes de alcantarillado, por la falta de equipos, siendo necesario, por ello, dotar al municipio y a la empresa que dirijo de los equipos y herramientas que la tecnología ha creado, dentro de los cuales figura el AQUATEC, que servirán para la limpieza de los conductos que componen el sistema de alcantarillado local”. Se decidió, entonces, por unanimidad, que se declarara el estado emergencia sanitaria, facultando al Alcalde para adoptar las medidas necesarias y conducentes a conjurar la crisis. SeSegunda Instancia 20.652 RAFAEL EMILIO MANJARRÉS BUSTOS 3 hizo a través del decreto 142 del 10 de abril de 1995, en el cual se menciona la sesión del Consejo de Gobierno del 12,

señalándose que mientras la permanencia del estado de emergencia podía contratarse directamente, sin consideración a la cuantía ni al procedimiento licitatorio, de conformidad con los artículos 41, 42 y 43 de la ley 80 de 19931. El 21 de abril de 1995 el Alcalde VIVES PACHECO contrató con la firma RENTA EQUIPOS DE LA COSTA LTDA de Barranquilla, la compra de una máquina combinada de limpieza AQUATECH modelo B–3, descrita en detalle en la cotización que esa firma le había cursado al municipio el 31 de marzo de 1995. El valor del equipo de succión y alta presión con carrete trasero, montado en un camión Mitsubishi, fue de $230.000.000.oo.

2. El bien fue traído de los Estados Unidos y en el proceso de nacionalización ante la Aduana el proveedor declaró como valor de la importación la suma de US$55.625.oo, incluidos los fletes2. Se lo entregó al municipio de Ciénaga el 20 de noviembre de 19953 y 7 de marzo del siguiente año Anselmo Torresblanca Gutiérrez, miembro de la Junta Directiva de la Empresa de Servicio Públicos Municipales, le envió una carta al Fiscal General de entonces, a través de la cual solicitaba la intervención de la institución a su cargo, en atención a las siguientes circunstancias que le parecían anómalas, relacionadas con el

equipo AQUATECH B-3:

1 . Folio 307 y siguientes del cuaderno anexo #1. 2 . Cuando eso sucedió el 16 de noviembre de 1995 la tasa de cambio se encontraba a $1.000,13 (fl. 337 c. anexo #1). 3 . Folio 255 c. anexo #1.Segunda Instancia 20.652

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$1.000,13 (fl. 337 c. anexo #1). 3 . Folio 255 c. anexo #1.Segunda Instancia 20.652 RAFAEL EMILIO MANJARRÉS BUSTOS 4 “…este equipo –dijo el mencionado en su condición de ciudadano—ha presentado una serie de daños en el equipo de succión y lavado, el primer daño fue la rotura de una manguera de presión a los 6 días de uso del mismo, presentó problemas en el sistema eléctrico, después en unas válvulas, después en otra manguera, posteriormente sufrió un daño interno en dicho equipo y siempre le tocó a la Empresa de Servicios Públicos Municipales de esta ciudad cancelar la reparación de esos daños”. Agregó que no entendía por qué no se había hecho efectiva la garantía y que le parecía que esas irregularidades ameritaban una investigación. Adjuntó a la denuncia una serie de documentos relacionados con el contrato de adquisición de la máquina, pidiéndole a la Fiscalía que los examinara e identificara los posibles delitos que se hubieran podido cometer.

3. El caso se le asignó a la Fiscal 13 de la Unidad Especializada de Delitos Contra la Administración Pública de Santa Marta y la funcionaria, mediante auto del 8 de abril de 1996, dispuso la apertura de investigación preliminar. El Alcalde VIVES explicó que de acuerdo con los técnicos de la firma proveedora, los problemas en la máquina habrían obedecido a la inexperiencia de los operarios y que, precisamente por los rumores que llegaban a su despacho a través de Torresblanca Gutiérrez, pidió un examen de expertos sobre el equipo, cuyo resultado fue satisfactorio.Segunda Instancia 20.652

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rumores que llegaban a su despacho a través de Torresblanca Gutiérrez, pidió un examen de expertos sobre el equipo, cuyo resultado fue satisfactorio.Segunda Instancia 20.652

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5 El 27 de mayo siguiente se dispuso abrir la instrucción. En la indagatoria VIVES PACHECO insistió en lo anterior y adujo que, según entiende, los costos de reparación del bien los asumió el proveedor. Y que en el decreto de emergencia sanitaria se ordenó enviarle al Contralor Municipal copias de la documentación tenida en cuenta para declararlo y de los contratos celebrados, pudiendo afirmar que se le enviaron pero no cuándo. El 20 de septiembre siguiente se dictó la resolución de situación jurídica 4. En esta decisión la Fiscal instructora admitió que para cuando se declaró la emergencia sanitaria, en realidad existía una en Ciénaga y el Alcalde debía enfrentarla para evitar males mayores. Y en cuanto a los daños de la máquina (reparados todos) y el incumplimiento del contratista relativo a no entregar el manual de operación en español, estimó la funcionaria que no se colegía ninguna conducta punible del burgomaestre, aunque no accedió a declarar la preclusión de la investigación que había solicitado la defensa, por las siguientes razones: “…nosotros queremos –afirmó la Fiscal—despejar algunas dudas que se nos presentan, por ejemplo, la batería que no funcionó del motor Johndeer, es necesario establecer si fue reparada o cambiada por el

proveedor o si por el contrario por ello hubo pérdidas para el municipio, queremos también precisar los requerimientos que le hizo el Alcalde al proveedor luego de recibir el oficio de fecha enero 9 del cursante año (1996), pues ello si podría dar lugar a alguna responsabilidad, en este caso si estaría el Alcalde

4 . Folio 218 c. anexo #1.Segunda Instancia 20.652 RAFAEL EMILIO MANJARRÉS BUSTOS 6 coadyuvando la irresponsabilidad del contratista y la pérdida pecuniaria por el municipio. También queremos establecer si realmente el proveedor asumió la garantía necesaria en el suministro de este equipo, es decir, como lo dijo el Alcalde en su versión de que él estaba dispuesto a ampliar las pólizas y a prestar las garantías”. Concluyó la instructora, a pesar de las dudas, que no se contaba con la prueba mínima para dictar medida de aseguramiento en contra del procesado por celebración indebida de contrato o peculado, “tratando de que al seguir la instrucción practiquemos otras pruebas que nos despejen las dudas y además asesorarnos de expertos en contratación y lo que conlleva la declaratoria de emergencia manifiesta”. Ordenó, por último, la vinculación del Contralor Municipal por “la omisión que se presenta en el ejercicio de sus funciones”.

4. El 15 de noviembre de 1996, ya obrantes en el expediente algunos documentos vinculados al trámite de nacionalización del equipo, VIVES PACHECHO fue escuchado en

ampliación de indagatoria. Afirmó que se encontraba completamente seguro de que el Consejo de Gobierno fue previo a la declaración de la emergencia sanitaria, que la máquina no la entregó el proveedor en el tiempo pactado y que por esa razón, en septiembre de 1995, intentó su adquisición con la firma RAMONERRE S.A. en Funza (Cundinamarca), la cual le remitió una cotización por la suma de $225.720.000.oo (está visible a folio 357 del anexo #1), pero igual esa compañía la debía importar y se generaría todavía más demora, además del riesgoSegunda Instancia 20.652 RAFAEL EMILIO MANJARRÉS BUSTOS 7 derivado de tener que trasladarla desde ese municipio, que era donde la firma vendedora se comprometía a entregarla. En esa diligencia se le pidió al procesado, de otra parte, que dijera si le pidió alguna explicación al contratista relacionada con la desproporción entre el valor del contrato y el que declaró ante las autoridades aduaneras, ante lo cual señaló que no recibió directamente el equipo, que no revisó los documentos y, por lo tanto, no supo del valor de la importación. El Gerente de RENTA EQUIPOS DE LA COSTA LTDA, JOSÉ MARÍA VÁSQUEZ MONTOYA, también fue vinculado a la investigación a través de indagatoria. Pasó el 3 de febrero de 1997 y en lo esencial señaló en la diligencia que es muy difícil que alguien en el país tenga un equipo como el vendido en

existencias y que el valor por el cual lo adquirió fue US$150.000.oo, aunque la licencia de importación le había sido aprobada por US$52.100.oo, es decir la misma suma por la cual quedó declarado ante la Aduana.

5. El 21 de febrero de 1997 la Fiscal Seccional a cargo del proceso detuvo preventivamente a los sindicados 5. Al Contralor BERMÚDEZ, en calidad de coautor de peculado por apropiación y prevaricato por omisión; al proveedor VÁSQUEZ MONTOYA, como coautor de peculado por apropiación y cómplice de la conducta punible de contrato sin el cumplimiento de requisitos legales; y, al Alcalde VIVES PACHECO, en calidad de autor de los dos cargos anteriores. Y se dispuso la sustitución de esa medida por la de detención domiciliaria.

5 . Folio 502 c. anexo #2.Segunda Instancia 20.652

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8 El primer examen que se acometió en el pronunciamiento está relacionado con la declaratoria de la emergencia sanitaria, que según la Fiscal “no habíamos analizado bien”, por no contar con claridad suficiente sobre la figura. Adujo entonces que para el 11 de abril de 1995, cuando el Gerente de las Empresas de Servicios de Ciénaga alertó sobre la emergencia que podría presentarse en la población cuando empezara a llover, la misma no se había producido: “…no había –dice la providencia—ni hubo alerta en Juntas Comunales, ni el en Hospital ni en los servicios de salud de Ciénaga con relación a epidemias por derramamiento de aguas negras, en ningún momento hubo seguimiento a este problema, inspección por parte de funcionarios es decir, no hay alguna otra razón que

Juntas Comunales, ni el en Hospital ni en los servicios de salud de Ciénaga con relación a epidemias por derramamiento de aguas negras, en ningún momento hubo seguimiento a este problema, inspección por parte de funcionarios es decir, no hay alguna otra razón que sea soporte de esta declaratoria de urgencia que era lo que no entendíamos antes sobre qué debían ser los antecedentes”. A continuación, luego de esbozar que “un manto oscuro envuelve esta contratación” y de resaltar que la fecha de la cotización de RENTA EQUIPOS fue de marzo 31 de 1995 e igual que el Consejo de Gobierno tuvo lugar sólo un día después del oficio del Gerente de Servicios Públicos y el “entuerto” relacionado con las fechas del Consejo de Gobierno y del decreto de declaración de la emergencia sanitaria, afirmó la funcionaria que “el mayor desfase y lo que nos vino a dar claridad del por qué esta serie de anormalidades es el sobreprecio del valor del equipo AQUATECH…”. Inmediatamente razonó:Segunda Instancia 20.652 RAFAEL EMILIO MANJARRÉS BUSTOS 9 “Entendiendo lo que es una nacionalización de un equipo, declaración de importación y declaración del valor de Aduana encontramos con los documentos anexos y lo testificado por el propio contratista, es que estos valores son fiel reflejo de todos los documentos que soportan los mismos, dentro de los cuales se incluye la factura de compra y es así como tenemos un valor declarado incluyendo el de fletes por cincuenta y cinco mil seiscientos veinticinco dólares, fuera de esto la

firma RENTA EQUIPOS DE LA COSTA pagó por impuestos de nacionalización la suma de $17.301.624.oo, esto último en pesos colombianos. “Según comunicación del Ministerio de Transporte –sigue la cita— los gastos de homologación o inscripción tienen un costo de $33.200.oo … por lo que grosso modo podemos decir que los gastos ascendieron a $72.959.824.oo”. Agregó que el Contralor, de haber examinado esas cifras como le correspondía, pudo evitar la pérdida de los dineros municipales, cuya apropiación fue permitida por el Alcalde. Insistió en la no existencia de la urgencia manifiesta para declarar la emergencia sanitaria y aunque aceptó que había “una problemática de aguas negras”, la misma ocurría de tiempo atrás –lo cual le consta pues trabajó 2 años en Ciénaga— hasta el punto que hizo parte del plan de Gobierno del Alcalde.Segunda Instancia 20.652

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10 Y después de referirse a los principios que rigen la contratación estatal (transparencia, economía y responsabilidad), concluyó que ninguno se tuvo en cuenta en el caso examinado y, en consecuencia, “todas estas consideraciones expuestas nos demuestran que debemos variar nuestros conceptos y entrar en esta etapa procesal y debido a los indicios graves de responsabilidad que emergen con claridad en contra del alcalde de Ciénaga ALBERTO JOSÉ VIVES PACHECHO e imponerle medida de aseguramiento al igual que al Contralor FERNANDO

BERMÚDEZ GARCÍA y al contratista JOSE MARÍA VÁSQUEZ MONTOYA, realmente abundan pruebas documentales, testimoniales, inspecciones, que encuadran las conductas de estos señores en concurso de hechos punibles”.

6. A través de la resolución fechada el 1º de abril de 1997, la Fiscal Seccional decidió adversamente el recurso de reposición interpuesto por el defensor de VIVES PACHECO y le concedió el de apelación6, no sin antes ratificar el sobreprecio del bien como fundamento de la imputación del peculado por apropiación, precisando en uno de sus apartes lo siguiente: “Es lógico y aquí nos atenemos a los principios que rigen la contratación a la lealtad de las partes para con la administración y comunidad, y es que consideramos que el Alcalde no debió desembolsar el 30% que le restaba al contratista, pues ya le había dado un 70% si este cumplía con el contrato, pero cuando entregó la maquinaria, es lógico que debió hacer parte de éste los documentos que amparaban este suministro y que

6 . Folio 561 c. anexo #2.Segunda Instancia 20.652 RAFAEL EMILIO MANJARRÉS BUSTOS 11 palpablemente se veía la diferencia abismal del valor del contrato. Por qué se le dejó al contratista apropiarse olímpicamente de ciento treinta millones de pesos? Los que bien pudieron ser utilizados en otras obras en beneficio de la comunidad”.

Separadamente la Fiscal, mediante resoluciones del mismo 1º de abril, dejó sin efecto la medida de aseguramiento dictada en contra de BERMÚDEZ GARCÍA por el cargo de peculado por apropiación, dejándola sólo vigente por el de prevaricato por omisión, y varió de coautor a cómplice el título de imputación del peculado a VÁSQUEZ MONTOYA. En esos dos casos, además, les concedió el recurso de apelación.

7. La Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Santa Marta resolvió la alzada el 11 de agosto de 1997 7, así: Confirmó la medida de aseguramiento impuesta a los procesados VIVES y VÁSQUEZ por el delito de peculado por apropiación y la revocó en cuanto al cargo de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.

Advirtió ahí mismo que VÁSQUEZ MONTOYA “…sí recibió, administró y se apropió de dineros oficiales en su propio provecho”. Y que “aunque ciertamente en nuestro país hay libertad de fijación de precios y estos queden al vaivén de la oferta y la demanda, el acuerdo de voluntades que conforma el contrato puede estar viciado y ese vicio, se puede traducir en un abuso del derecho con sanción penal”. Y concluyó:

7 . Folio 609 c. anexo #2.Segunda Instancia 20.652 RAFAEL EMILIO MANJARRÉS BUSTOS 12 “Aquí se arribó a una conclusión no refutada por la defensa: ‘un abismal sobreprecio’ en el valor de lo

contratado que supera el 300% del costo; es decir, injustificadamente se disminuyó el patrimonio del municipio de Ciénaga-Magdalena a favor de un tercero, en la compra referida en el contrato #32 del 21 de abril de 1995, suscrito entre el alcalde VIVES PACHECHO y el particular JOSÉ MARÍA VÁSQUEZ, donde fácilmente se capta el interés del servidor administrador de fondos municipales públicos en contratar, pero con esa firma y no el de resolver una ‘emergencia’. “El artículo 23 de la ley 80 de 1993 impone que los principios generales del derecho son aplicables en la contratación estatal, y hallamos como uno de esos principios la ilicitud del abuso del derecho cuya penalización depende del tipo penal hallado. “Así, un engaño sobre los precios y las condiciones plasmadas en el contrato se pueden subsumir en varias figuras penales. Aquí aparece probado, y aceptado por la defensa, un ‘abismal’ sobreprecio que se traduce en apropiación. Por tanto se configura esta imputación, pues los contratos estatales deben estar revestidos de transparencia, economía y responsabilidad; mientras se averigua por otros aspectos pendientes de pronunciamiento que bien pudieran variar el tipo presuntamente configurado o concursar con él.Segunda Instancia 20.652 RAFAEL EMILIO MANJARRÉS BUSTOS 13 “Así pues –finaliza la cita—le resultan cargos al Alcalde por la apropiación de ese sobreprecio a favor de VÁSQUEZ MONTOYA, ya que aún no contamos con

elementos de juicio para colegir que VIVES PACHECO se apropió, para sí o algún pariente suyo de ese dinero entregado en demasía”.

8. El 19 de agosto de 1997 el defensor del Alcalde ALBERTO JOSÉ VIVES PACHECO presentó una solicitud de control de legalidad 8. Señaló, en primer lugar, que la medida de aseguramiento se encontraba ejecutoriada y, en segundo, que su representado no había cometido el delito de peculado.

Toda la responsabilidad que se le atribuyó –dijo—, se hizo descansar en el hecho de que el vendedor declaró, para efectos fiscales, “un valor cercano a los cincuenta millones de pesos, mientras que la venta la hacía al municipio de Ciénaga por un valor de doscientos treinta millones de pesos”. A partir de lo anterior señaló el abogado dos posibilidades: Que en realidad la máquina haya sido adquirida en los Estados Unidos por el valor que declaró el importador ante la DIAN, o que el precio de adquisición haya sido superior y que, para evadir impuestos, haya declarado uno menor. Frente a la primera hipótesis –señaló el abogado—, “nos encontraríamos frente a un desproporcionado precio de venta al municipio considerando el precio de costo en Estados Unidos, lo que significaría una exagerada ganancia para el vendedor”. Ante

8 . Folio 673 c. anexo #2.Segunda Instancia 20.652 RAFAEL EMILIO MANJARRÉS BUSTOS 14 esta eventualidad, a su vez, habría dos posibilidades: Que el

vendedor haya utilizado mecanismos para ocultar el verdadero costo del bien, induciendo en error a la administración, caso en el cual podría haber incurrido en una conducta punible; o que el Alcalde haya incurrido en delito, de acreditarse que tuvo conocimiento de la desproporción entre el valor de la compra y el del contrato. Para proceder en contra de su defendido, entonces, “habría de construirse el correspondiente indicio, el cual tendría como hecho indicador el conocimiento de la desproporción de los dos precios y como sucede con todo indicio, para estimarlo construido, ese hecho indicador debe estar plenamente probado”, lo cual no sucedió ni siquiera tímidamente “resultando entonces improcedente una medida de aseguramiento en su contra en la hipótesis planteada”. Ante la eventualidad de subfacturación ante la DIAN por parte del vendedor, “resultaría mucho más desfasada una medida de aseguramiento en contra de mi poderdante, porque en ese evento ni siquiera podría imputársele conducta punible al vendedor, mucho menos podría predicarse ello del comportamiento del doctor ALBERTO VIVES PACHECHO ya que ni siquiera tenía por qué conocer de la irregularidad evasiva del contratista”. Para el profesional, “una global observación del proceso” indica que los hechos encuadran en esa segunda situación “y si la investigación no hubiese sido llevada dando por establecido que hubo un sobreprecio, ya tuviere la Fiscalía en estos momentos abundante material que probaba (sic) que sí hubo una subfacturación”.Segunda Instancia 20.652

RAFAEL EMILIO MANJARRÉS BUSTOS 15 “Ahora –continuó el defensor— que ésta subfacturación generó una ganancia para el vendedor mayor de la que correspondía, no cabe duda; pero ello no se hizo a expensas del erario del Municipio de Ciénaga, sino sustrayéndoselo al Estado y tampoco se hizo con la participación de los funcionarios del ente municipal y en consecuencia solo el vendedor deberá responder ante las autoridades fiscales, por su irregular maniobra, la cual inclusive ha sido confesada. “En este orden de ideas, entonces señor Juez, no es válido imputar al señor Alcalde Municipal de Ciénaga una conducta dolosa cuando ese dolo sólo se está deduciendo de un supuesto sobreprecio que adicionó el particular-vendedor al bien objeto del contrato de compra-venta; sobreprecio que sólo podría estimarse partiendo de la comparación que se haga con el precio usual al cual se vendan los equipos aquí en el país por parte de otros comercializadores de ellos y observar entonces si la diferencia está más allá de los porcentajes lógicos dentro de los cuales fluctúan los precios determinados por las leyes de la oferta y la demanda, como es característica de los sistemas comerciales de libre empresa. “Pero para poder llegar a afirmar cuál sería ese precio promedio o aproximado, es indispensable que se establezca previamente cuál fue el costo total del objeto y para ello primeramente deberá contarse con el precioSegunda Instancia 20.652

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16 de adquisición en el exterior y a partir de allí se le adicionará todos y cada uno de los gastos que se requieren para importación y venta del objeto, lo que constituirá en definitiva el costo del objeto que se comercializa”. Para mantener la medida de aseguramiento en tales circunstancias tendría que pretermitirse la legalidad del proceso, ante su no concordancia con la realidad procesal, puntualizó el defensor. Y finalizó el memorial con las siguientes palabras: “En esa misma resolución se capta la apreciación de que la administración pudo ser engañada respecto de los precios y las condiciones plasmadas en el contrato, dejando también entrever la posibilidad de un peculado culposo, pero igualmente en la parte resolutiva no se concretó ninguna de esas inquietudes. Todo esto obliga, señor Juez, a que usted reconduzca el proceso por las vías de la legalidad, en espera de que la posterior prueba recuadada sí le permita a la instructora una acertada y precisa decisión en uno u otro sentido, mientras tanto, más mal que bien se haría al permitir la supervivencia de una medida de aseguramiento que sólo serviría para afectar el ejercicio del cargo de Alcalde Municipal y posteriormente desaparecer, como siempre desaparecen medidas de aseguramiento mantenidas en esas condiciones”.Segunda Instancia 20.652

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9. El Juez 1º Penal del Circuito de Ciénaga, doctor RAFAEL EMILIO MANJARRÉS BUSTOS, resolvió la solicitud mediante providencia del 15 de septiembre de 1997.

Empezó por señalar en ese pronunciamiento, en el cual el funcionario incurrió en prevaricato según la Fiscalía, que el control de legalidad previsto en el artículo 414 A del Código de

providencia del 15 de septiembre de 1997. Empezó por señalar en ese pronunciamiento, en el cual el funcionario incurrió en prevaricato según la Fiscalía, que el control de legalidad previsto en el artículo 414 A del Código de Procedimiento Penal de 1991 no es una tercera instancia del proceso, ni “un recurso adicional para valorar las pruebas”, sino un instrumento dispuesto para la salvaguarda del debido proceso. Transcribió a continuación algunos apartes de una obra de la doctrina nacional de acuerdo con los cuales la medida de aseguramiento es ineficaz, por ejemplo, cuando es proferida contra una persona no vinculada legalmente; por delitos respecto de los cuales no fue interrogada; cuando se encuentra sustentada en prueba ilícita; cuando la dictó un funcionario incompetente; o careció absolutamente de motivación. Se refirió luego a la separación funcional entre acusación y juzgamiento como una forma de garantía plena de la imparcialidad judicial, y a los deberes de la Fiscalía General de la Nación de investigación integral y respeto de derechos y garantías fundamentales. El discurso del Juez pasó por algunas de sus creencias. Escribió que entiende que el fin del proceso penal es la realización de la justicia y por ello “quienes estamos encargados de administrar justicia no debemos escatimar esfuerzos para averiguar la verdad real de los hechos como son conocido (sic) a nuestro estudio para cumplir con es fin específico del derechoSegunda Instancia 20.652

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18 penal moderno. Pues a diferencia del civil, el proceso penal y debido a ese carácter de derecho público este no puede conformarse de una verdad ficticia o formal a consecuencia del principio del libre disposición de la que rige aquél”. Enfatizó el deber del funcionario judicial de “desplegar toda una labor investigativa para dar con la verdad material del hecho”, observando los principios de publicidad, controversia de la prueba y derecho de información, así como “los derechos fundamentales y las libertades públicas que nuestra actual Carta Política reconoce y garantiza a todos los colombianos que hoy en día reclamamos que el derecho penal sea mínimamente intenso o sea que no sea tal (sic) estigmatizante para las personas que infrija (sic) los mandatos y prohibisiones (sic) penales”. Acto seguido el funcionario, antes de referirse al caso, subrayó que Colombia es un Estado Social y Democrático de Derecho y que el artículo 29 de la Constitución Nacional, así como normas internacionales, protegen los derechos del procesado en aras de evitar “que se aplique por parte de los funcionarios instructores violaciones al debido proceso y al más respetuoso de todo el derecho de defensa” (sic). Reprodujo los requisitos sustanciales para dictar medida de aseguramiento según el artículo 388 del Código de Procedimiento Penal de 1991 y señaló:Segunda Instancia 20.652 RAFAEL EMILIO MANJARRÉS BUSTOS 19 “Es bien sabido que los elementos constituido (sic) del hecho punible, la responsabilidad del procesado, se podrán demostrar con cualquier medio probatorio. Pero

no olvidemos que ciertos delitos requieren de consenso de auxiliares de la justicia y determinadas pruebas para lograr el objetivo de lo perticio (sic); que sea pronta y eficaz”.

Expresó enseguida: “Veamos las cotizaciones que aparecen en el expediente vistos (sic) a folios 57 en donde la maquinaria tiene un valor de $230.000.000.oo por la empresa RENTA EQUIPO DE LA COSTA LTDA. Folio 44 y siguiente del cuaderno anexo 1 por un valor de $260.000.000.oo de la empresa MAQUINARIAS LTDA.

Folio 636 del c.o. del contrato hecho el Distrito Turístico Cultural e Histórico de Santa Marta con INVERSIONES FRAGER LTDA por un valor de $217.591.800.oo, analizadas estas cotizaciones y pagos de maquinaria similares adquirida (sic) tanto por el municipio de Santa Marta como la de Ciénaga, nos quedamos perprejo (sic) con esos valores comparados con lo declarado por el importador que originado este sumario (sic) lo cual nos indica que algo está pasando, en cuanto al precio real de la maquinaria”. Para el funcionario la instrucción no quedaría perfeccionada sino sólo cuando se escuchen las versiones de representantesSegunda Instancia 20.652 RAFAEL EMILIO MANJARRÉS BUSTOS 20 legales de firmas que vendan productos similares al equipo comprado por el Municipio de Ciénaga “y si es el caso practicar las prueba (sic) en el exterior dirigida a los fabricantes y a las mencionadas maquinaria, que es en definitiva lo que va a contribuir la prueba vinculante (sic), que sin lugar a duda servirá de acusación en contra del Alcalde y del Contratista y así apreciar la surgida del presunto peculado por haberse

maquinaria, que es en definitiva lo que va a contribuir la prueba vinculante (sic), que sin lugar a duda servirá de acusación en contra del Alcalde y del Contratista y así apreciar la surgida del presunto peculado por haberse adquirido un bien por un valor muy por encima de lo real”.

Y agregó: “Ahora bien, debe tenerse en cuenta lo manifestado por el vendedor en la injurada acerca del valor de la maquinaria en el país donde la adquirió y el otro documento donde declara ante la DIAN y por lo que se puede observar ante