CSJ - SP20673(25-08-2004)

CASACIÓN 20.673

JAVIER SIERRA MEJÍA y otros

República de Colombia

Corte Suprema de Justicia Proceso No 20673

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

Aprobado Acta No. 072 Bogotá D. C., agosto veinticinco (25) de dos mil cuatro (2004). VISTOS Mediante sentencia del 26 de marzo de 2001, el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Santa Marta condenó a las siguientes personas: JAVIER SIERRA MEJÍA, como coautor de falsedad material en documento público y determinador de peculado por apropiación agravado por la cuantía, en concurso, a la pena principal de once (11) años de prisión, y al pago de multa equivalente a quinientos millones de pesos ($ 500.000.000)CASACIÓN 20.673

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2 ORLANDO ANTONIO POMARES, como coautor de falsedad material de particular en documento público y determinador de los delitos de prevaricato por acción , falsedad ideológica en documento público y peculado por apropiación agravado por la cuantía , en concurso; a la pena principal de catorce (14) años de prisión y al pago de multa equivalente a quinientos millones de pesos ($ 500.000.000) GUSTAVO GABRIEL GONZÁLEZ VÉLEZ, en calidad de determinador de peculado por apropiación agravado por la cuantía ; y autor de prevaricato y falsedad por destrucción u ocultamiento de documento público y falsedad material de particular en documento público, en concurso; a la pena principal de trece (13) años de prisión y

autor de prevaricato y falsedad por destrucción u ocultamiento de documento público y falsedad material de particular en documento público, en concurso; a la pena principal de trece (13) años de prisión y multa por valor de quinientos millones de pesos ($ 500.000.000) NOEL SEGUNDO ACOSTA GUILLÉN, como autor de falsedad material de particular en documento público en concurso, a la pena principal de tres (3) años de prisión. YADIRA CECILIA DIAZGRANADOS SÁNCHEZ, en calidad de coautora de falsedad material de particular en documento público y determinadora de peculado por apropiación agravado por la cuantía, en concurso; a la pena principal de once (11) años de prisión, y al pago de multa por valor de quinientos millones de pesos ($ 500.000.000) De otro lado, condenó a los mencionados a indemnizar los perjuicios generados a FONCOLPUERTOS, en cuantía de setecientos millones de pesos ($700.000.000) cada uno; a interdicción de derechos y funciones públicas por un lapso igual al de la pena principal; y les negó el subrogado de la condena de ejecución condicional, salvo en el casoCASACIÓN 20.673

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3 de NOEL SEGUNDO ACOSTA GUILLÉN, a quien impuso sólo tres años de prisión exclusivamente por el delito de falsedad material de particular en documento público. Además, declaró la nulidad de lo actuado, a partir del cierre de la investigación, en el caso de NOEL SEGUNDO ACOSTA GUILLÉN, en

cuanto hace al delito de peculado por apropiación agravado por la cuantía, por violación del derecho a la defensa, por cuanto ni en la indagatoria ni posteriormente se le interrogó sobre ese delito y, sin embargo, fue acusado por el mismo. (Folio 51 de la sentencia, folio 733 cdno. 30, o 2° del juicio). Al desatar la apelación interpuesta por el defensor de YADIRA CECILIA DIAZGRANADOS SÁNCHEZ, el defensor de JAVIER MEJÍA SIERRA, y el agente del Ministerio Público, el Tribunal Superior de Santa Marta, con fallo del 11 de septiembre de 2002, confirmó la sentencia de primer grado, y “por favorabilidad” ante la sucesión de leyes penales, modificó la condena de la siguiente manera: JAVIER SIERRA MEJÍA, a la pena principal de ciento veintiséis (126) meses de prisión. YADIRA CECILIA DIAZGRANADOS, a la pena principal de ciento veintiséis (126) meses de prisión. ORLANDO ANTONIO MORALES, a la pena principal de ciento cuarenta y siete (147) meses de prisión. GUSTAVO GONZÁLEZ VÉLEZ, a la pena principal de ciento treinta y nueve (139) meses de prisión.CASACIÓN 20.673

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4 Redujo la interdicción de derechos y funciones públicas al mismo lapso, y confirmó la decisión de primera instancia en todo lo demás.

(Folio 31 cdno. Tribunal) En esta oportunidad, la Corte Suprema de Justicia resuelve de fondo sobre el recurso extraordinario de casación interpuesto por los

defensores de YADIRA CECILIA DIAZGARANADOS SÁNCHEZ,

JAVIER SIERRA MEJÍA y GUSTAVO GABRIEL GONZÁLEZ VÉLEZ.

HECHOS En la sentencia de segunda instancia, el Tribunal Superior de Santa Marta relató los acontecimientos delictivos de la siguiente manera: “Los hechos que dieron origen a la investigación penal fueron denunciados por los Jueces Laborales del Circuito de la ciudad de Santa Marta1, quienes solicitaron a la Dirección Seccional de Fiscalías y al C.T.I. que llevaran a cabo las averiguaciones necesarias para establecer si los documentos y títulos que se estaban presentando en procesos ejecutivos laborales y se ordenaba pagos a FONCOLPUERTOS, a favor de los ex empleados de dicha empresa, eran legales o por el contrario se trataba de documentos ilegales y obtenidos de manera fraudulenta, para establecer si se estaban realizando pagos dobles, presentando documentos que contenían obligaciones que ya habían sido canceladas, reclamándose derechos no debidos; con ello quedó al descubierto la manera fraudulenta como

1 Denuncia presentada en septiembre de 1994, por acontecimientos ocurridos entre 1991 y 1993.CASACIÓN 20.673

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5 se cobraron y cancelaron cuentas a extrabajadores, de derechos no debidos lo mismo que la utilización de documentos obtenidos de

manera falsificada.” (Folio 31 cdno. Tribunal)

ACTUACIÓN PROCESAL

1. Con base en la denuncia presentada por los Jueces Laborales del Circuito de Santa Marta, la Dirección Seccional de Fiscalías de esa ciudad dispuso adelantar una averiguación previa, en desarrollo de la cual se recaudaron pluralidad de pruebas y el Cuerpo Técnico de Investigación rindió varios informes. Posteriormente, se abrió investigación formal, vinculando mediante indagatoria a más de 150 personas, entre ellas, abogados litigantes, directivos, funcionarios y ex empleados de la empresa Puertos de Colombia –COLPUERTOS-.

La gestión probatoria permitió establecer que ex directivos de COLPUERTOS de la Seccional de Santa Marta, aprovechando la liquidación de la empresa, falsificaron varias resoluciones donde reconocieron prestaciones laborales sin respaldo jurídico, y esos actos administrativos fueron utilizados en procesos ejecutivos contra el Fondo de Pasivos de la Empresa Puertos de Colombia –FONCOLPUERTOS-, entidad que se vio forzada, muchas veces, a pagar lo no debido. De igual manera, se estableció que a finales de 1993, GUSTAVO GABRIEL GONZÁLEZ VÉLEZ, entonces Gerente de la Seccional Santa Marta de COLPUERTOS, hizo conciliaciones ilegales con ex trabajadores reconociendo prestaciones inexistentes, que tambiénCASACIÓN 20.673

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6 sirvieron de título ejecutivo para obtener el pago de grandes sumas en

detrimento del patrimonio público.

2. Al definir la situación jurídica provisionalmente, a la mayoría de los implicados, entre ellos los procesados que interesan al presente asunto, mediante resolución del 28 de agosto de 1996, la Fiscalía Seccional 213 de Bogotá, adscrita a la Unidad de Delitos contra la Administración Pública, profirió medida de aseguramiento consistente en detención preventiva así: - En calidad de coautores de falsedad material de particular en documento público agravada por el uso, en concurso homogéneo, contra YADIRA CECILIA DIAZGRANADOS, abogada, ex Jefe de Personal de la empresa Puertos de Colombia; contra NOEL SEGUNDO ACOSTA GUILLÉN, contador Público, ex Gerente de Puertos de Colombia; y contra JAVIER SIERRA MEJÍA, administrador de empresas, Gerente, al tiempo de los hechos, de la empresa Puertos de Colombia. -. Por coautoría en los delitos de falsedad material de particular en documento público, como determinador de falsedad ideológica en documento público, y por complicidad en el ilícito de peculado por apropiación agravado, en contra de ORLANDO ANTONIO POMARES MELO, ingeniero industrial, ex Jefe de Relaciones Industriales de la empresa Puertos de Colombia. - Y como coautor del concurso heterogéneo integrado por los delitos de prevaricato, peculado por apropiación agravado, falsedad material de particular en documento público y falsedad por destrucción, supresión u ocultamiento de documento público, contra GUSTAVOCASACIÓN 20.673

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7 GONZÁLEZ VÉLEZ, ex gerente de la empresa Puestos de Colombia. (Folio 1 cdno. 19)

3. Después de recaudar pluralidad de pruebas, el Fiscal Delegado

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7 GONZÁLEZ VÉLEZ, ex gerente de la empresa Puestos de Colombia. (Folio 1 cdno. 19)

3. Después de recaudar pluralidad de pruebas, el Fiscal Delegado decretó el cierre parcial de la investigación, con relación a los antes mencionados, y continuó por separado la instrucción respecto de otros implicados y delitos.

4. Vencido el término para alegar de conclusión, la Fiscalía 213

Seccional de Bogotá calificó el mérito del sumario, con providencia del 9 de marzo de 1998, donde se adoptaron las siguientes determinaciones: -. Adicionó la medida de aseguramiento en el sentido de abarcar también el delito de peculado por apropiación agravado, en calidad de determinadores a YADIRA CECILIA DIAZGRANADOS SÁNCHEZ, NOEL SEGUNDO ACOSTA GUILLÉN, JAVIER SIERRA MEJÍA y ORLANDO ANTONIO POMARES. -. Profirió resolución de acusación contra YADIRA CECILIA DIAZGRANADOS SÁNCHEZ, NOEL SEGUNDO ACOSTA GUILLÉN y JAVIER SIERRA MEJÍA, como coautores de falsedad material de particular en documento público y determinadores de peculado por apropiación agravado. -. Dictó resolución acusatoria contra ORLANDO ANTONIO POMARES, en calidad de coautor de falsedad material de particular en documento público; y determinador de prevaricato, falsedad ideológica en documento público y peculado por apropiación.CASACIÓN 20.673

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8 -. Emitió resolución acusatoria contra GUSTAVO GABRIEL GONZÁLEZ VÉLEZ, como coautor de falsedad por destrucción,

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8 -. Emitió resolución acusatoria contra GUSTAVO GABRIEL GONZÁLEZ VÉLEZ, como coautor de falsedad por destrucción, supresión u ocultamiento de documento público, falsedad material de particular en documento público, prevaricato y peculado por apropiación agravado. Cada una de las conductas punibles se endilgó a los procesados en concurso homogéneo y heterogéneo.

5. La resolución acusatoria fue apelada, y, con providencia del 25 de junio de 1998, la Unidad de Fiscalías Delegadas ante el Tribunal Superior de Bogotá, la confirmó, con la modificación consistente en precisar que respecto del delito de falsedad material de particular en documento público endilgado a YADIRA CECILIA DIAZGRANADOS SÁNCHEZ, JAVIER SIERRA MEJÍA, NOEL SEGUNDO ACOSTA GUILLÉN y ORLANDO ANTONIO POMARES, concurría la circunstancia de agravación determinada por el uso de la documentación falsa. (Ccdno. Corte)

5. Adelantada la fase de la causa, y después de finalizar la audiencia pública, mediante sentencia del 26 de marzo de 2001, el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Santa Marta condenó a los

procesados YADIRA CECILIA DIAZGRANADOS SÁNCHEZ, JAVIER

SIERRA MEJÍA, GUSTAVO GABRIEL GONZÁLEZ VÉLEZ, ORLANDO ANTONIO POMARES y NOEL SEGUNDO ACOSTA GUILLÉN como se indicó en la parte inicial de esta providencia. (Folio 682 cdno. 30)

6. Al resolver la apelación interpuesta por los defensores de

ANTONIO POMARES y NOEL SEGUNDO ACOSTA GUILLÉN como se indicó en la parte inicial de esta providencia. (Folio 682 cdno. 30)

6. Al resolver la apelación interpuesta por los defensores de YADIRA CECILIA DIAZGRANADOS SÁNCHEZ y JAVIER SIERRA MEJÍA, con fallo del 11 de septiembre 2002, el Tribunal Superior deCASACIÓN 20.673

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9 Bogotá confirmó la decisión de primera instancia, con las modificaciones ya reseñadas. (Folio 31 Cdno. Tribunal).

7. Los defensores de YADIRA CECILIA DIAZGRANADOS SÁNCHEZ, JAVIER SIERRA MEJÍA y GUSTAVO GABRIEL GONZÁLEZ VÉLEZ interpusieron el recurso extraordinario de casación que resuelve la Sala en este proveído.

LAS DEMANDAS Tres demandas de casación fueron allegadas, en las cuales se presentan cargos con base en la causal prevista en el numeral 3° del artículo 207 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), aduciendo que el fallo proviene de un juicio viciado de nulidad por vulneración del derecho a la defensa o por error en la calificación de la conducta endilgada. Sólo en una demanda se formula un cargo con arreglo a la causal primera ibídem, por violación directa de la ley sustancial.

I. DEMANDA A NOMBRE DE JAVIER SIERRA MEJÍA

Dos cargos por vía de nulidad propone el apoderado de SIERRA MEJÍA; por error en la calificación jurídica y por violación del derecho a la defensa, respectivamente.CASACIÓN 20.673

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10 Primer cargo. Nulidad por error en la calificación jurídica Asegura que este asunto viene afectado por una irregularidad sustancial que conspira contra el debido proceso, toda vez que en el fallo se acogió la errada calificación jurídica impartida en la resolución de acusación respecto del ilícito de peculado por apropiación , que en realidad no existía; pues los hechos acreditados indican que se trató de un concurso entre los delitos de falsedad material de particular en documento publico, fraude procesal y estafa. Para desarrollar el cargo denuncia la violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida de los artículos 23 (autores) y 133 (peculado por apropiación) del Código Penal anterior, y por exclusión de los artículos 182 (fraude procesal) y 356 (estafa) ibídem, resultando transgredidos los principios de tipicidad, legalidad y el de unidad de ley, según el cual no pueden coexistir dos normas que tipifiquen una misma conducta. Transcribe doctrina y jurisprudencia sobre las formas de intervención en la conducta punible; donde, aparentemente, hechos iguales a los que este asunto relata se calificaron jurídicamente como falsedad documental, fraude procesal y estafa; y dice que a los mismos hechos debe aplicarse igual derecho. Recuerda que SIERRA MEJÍA fue acusado por peculado por apropiación en calidad de determinador, como particular, es decir, cuando ya no era Gerente del Terminal Marítimo de Santa Marta, y

hechos debe aplicarse igual derecho. Recuerda que SIERRA MEJÍA fue acusado por peculado por apropiación en calidad de determinador, como particular, es decir, cuando ya no era Gerente del Terminal Marítimo de Santa Marta, y destaca que el Ad-quem confundió la autoría mediata con la determinación.CASACIÓN 20.673

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11 Afirma que la determinación supone la relación jurídica y de comunicación entre determinador y determinado, y no respecto de un tercero ajeno al comportamiento. Que en este caso, -el determinadono serían los Jueces Laborales de Santa Marta, sino el doctor Hernando Rodríguez Rodríguez, entonces Director General de Foncolpuertos, quien era superior jerárquico de SIERRA MEJÍA, a quien éste no podía coaccionar, ni darle ordenes vinculantes. Agrega que no se configura la determinación, porque no está demostrado que hubiese existido el “convenio” necesario, en beneficio común con el determinado; además porque, como se admite en el fallo, no fue JAVIER SIERRA MEJÍA quien utilizó las resoluciones falsas ante los Jueces Laborales, sino los beneficiarios de aquellas y sus apoderados, quienes recibieron el dinero y lo repartieron entre ellos. Insiste en que no se da la determinación, porque en este caso mediante el empleo o utilización de resoluciones falsas se indujo y mantuvo en error a los Jueces Laborales y de tutela, estructurándose así

un fraude procesal, para obtener decisiones contrarias a la ley, y el consiguiente provecho ilícito para sí o un tercero con perjuicio ajeno, realidad fáctica que se adecúa en los tipos de falsedad material de particular en documento público, fraude procesal y estafa. Como el error en la calificación jurídica se produjo en la resolución de acusación y se repitió en el fallo, es preciso declarar la nulidad de todo lo actuado desde el auto de cierre de investigación, para que el procesado ejerza el derecho a la defensa respecto de la correcta imputación.CASACIÓN 20.673

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12 Segundo cargo. Nulidad por vulneración del derecho a la defensa Protesta porque que JAVIER SIERRA MEJÍA fue condenado como coautor de falsedad material de particular en documento público y determinador de peculado por apropiación , pese a que no fue interrogado en la indagatoria sobre los hechos supuestamente constitutivos del peculado. Recuerda que la situación jurídica de SIERRA MEJÍA fue resuelta con mediada de aseguramiento por falsedad material en documento publico; y que en la calificación del sumario lo sorprendieron con la adición de esa medida para extenderla al delito de peculado por apropiación agravado, y con la acusación por este delito en calidad de determinador. De ese modo, dice, SIERRA MEJÍA no tuvo oportunidad de rendir descargos, ni de aportar pruebas frente a la imputación como

determinador de peculado por apropiación agravado por la cuantía ; y asegura que el desconocimiento de aquellas garantías generó la violación directa por aplicación indebida de los artículos 23 (autores) y 133 (peculado por apropiación) de la Ley 100 de 1980, pues, ante tal anomalía lo correcto era declarar la nulidad parcial de lo actuado desde el cierre de la investigación. Cita, además, como normas violadas los artículos 2 (integración), 8 (defensa), 9 (actuación procesal), 13 (contradicción), 16 (finalidad del procedimiento), 306 (clases de nulidad) y 307 (declaratoria de oficio) del Código de Procedimiento Penal, Ley 600 de 2000.CASACIÓN 20.673

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II. DEMANDA A NOMBRE DE YADIRA CECILIA DIAZGRANADOS SÁNCHEZ Dos cargos por nulidad se postulan en nombre de aquélla. Uno, referido a pasividad del abogado que la asistió; y el restante, porque en el juicio no se declaró oficiosamente la invalidez de lo actuado.

Primer cargo. Nulidad por violación del derecho a la defensa Aduce que el anterior defensor fue negligente y no cumplió la misión encomendada, toda vez que la implicada fue interrogada únicamente por el delito de falsedad material de particular en documento público; por esa conducta punible se le impuso medida de aseguramiento; y pese a no haber sido indagada por el ilícito de

peculado por apropiación, la Fiscalía instructora incluyó en la resolución acusatoria el delito de peculado. Sin embargo, el defensor de la época no apeló el pliego de cargos, no solicitó la nulidad en la audiencia preparatoria, ni la pidió en la vista pública, de modo que se perdió la oportunidad de remediar tal irregularidad y de lograr que YADIRA CECILIA controvirtiera la nueva imputación. Recuerda que el apoderado de YADIRA CECILIA no solicitó la declaratoria de nulidad en la audiencia pública, sino que se limitó a manifestar que compartía los alegatos del apoderado del defensor del cosindicado NOEL SEGUNDO ACOSTA GUILLÉN, respecto de quien el fallador de primer grado sí decretó la nulidad “de oficio”, pero no se percató de que ella se encontraba en las mismas condiciones.CASACIÓN 20.673

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14 Agrega que, si bien, en el recurso de apelación contra la sentencia del A-quo, el abogado de YADIRA CECILIA planteó la nulidad de la actuación debido a la irregularidad destacada, el Tribunal desestimó la petición por extemporánea; y así, es la casación la sede propicia para pedir dicha nulidad, porque el proceso estuvo viciado por carencia de defensa técnica. Estima vulnerados el artículo 29 (debido proceso) de la Constitución; y los artículos 5 (igualdad), 15 (corrección de actos

irregulares), 20 (investigación integral), 24 (prevalencia de las normas rectoras) y 338 (formalidades de la indagatoria) del Código de Procedimiento Penal; y solicita decretar la nulidad de lo actuado a partir del cierre de la investigación. Segundo cargo. Violación directa de la ley sustancial Asegura que el proceso viene viciado de nulidad porque el Juez de primera instancia, en el numeral 10° de la parte resolutiva de la sentencia condenatoria, declaró la nulidad de lo actuado respecto del delito de peculado por apropiación endilgado al implicado NOEL SEGUNDO ACOSTA GUILLÉN, y, sin embargo, no hizo extensiva esa declaratoria de nulidad oficiosamente hacia YADIRA CECILIA DIAZGRANADOS SÁNCHEZ, quien se encontraba en idéntica situación. Aduce que ella tampoco fue interrogada por el delito de peculado por apropiación y la medida de aseguramiento impuesta al resolverle la situación jurídica provisionalmente se contrajo al delito de falsedad material de particular en documento público ; y frente a tal desatino, siendo iguales las circunstancias, en aplicación del principio de igualdad,CASACIÓN 20.673

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15 el Tribunal Superior tenía que extender la nulidad declarada en primera instancia hacia YADIRA CECILIA. De tal modo, se produjo la violación directa de la ley sustancial; por lo cual solicita casar el fallo de segundo grado e invalidar

parcialmente lo actuado, a partir del cierre de la investigación, respecto del delito de peculado por apropiación.

III. DEMANDA A NOMBRE DE GABRIEL GUSTAVO GONZÁLEZ VÉLEZ Cargo único. Nulidad por error en la calificación jurídica Bajo el nombre de “error en la denominación jurídica de los hechos”, el censor alega que en las sentencias de instancia se incurrió en el yerro de condenar al implicado GONZÁLEZ VÉLEZ, también como determinador de peculado por apropiación, repitiendo la equivocación contenida en la resolución acusatoria, puesto que de los acontecimientos probados no se podía colegir que se estructuraba el delito de peculado, sino los de fraude procesal y estafa; “toda vez que aparece de bulto el elemento común de la inducción en error, mediante la utilización de falsas resoluciones, con la doble finalidad de obtener decisión contraria a la ley y provecho económico ilícito, reuniéndose así en su totalidad los elementos configurantes del concurso de FRAUDE PROCESAL y ESTAFA, que subsumen a plenitud las conductas punibles investigadas en este proceso.”CASACIÓN 20.673

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16 Se propone demostrar la existencia de la causal de invalidación de lo actuado siguiendo los lineamientos del cuerpo primero de la primera causal de casación, esto es violación directa de la ley sustancial, efecto para el cual anticipa que no discutirá cuestiones de facto.

En adelante, la sustentación del cargo es idéntica a la esbozada en el cargo correspondiente de la demanda a nombre de JAVIER SIERRA MEJÍA. Por tanto, no se estima necesario escribir nuevamente el resumen de la misma alegación. Solicita a la Corte decretar la nulidad de todo lo actuado, a partir del cierre de la investigación. INTERVENCIÓN DEL NO RECURRENTE El apoderado de la parte civil pide desestimar las pretensiones de cada demanda, bien porque en su postulación se distanciaron de la lógica casacional, o porque no les asiste razón jurídica. Con relación a los cargos por error en la calificación jurídica acota que la argumentación es anfibológica, porque no se sabe si acuden a la causal tercera o a la primera de casación, aunque es sabido que cada una tiene su propio ámbito y técnica. Encuentra adecuada la tipificación en cuanto al delito de peculado por apropiación agravado por la cuantía, y no percibe errores en relaciónCASACIÓN 20.673

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17 con la coautoría, frente a lo cual no pueden oponerse las alegaciones –de instanciacontenidas en los libelos. Considera que si los procesados no fueron indagados en lo que hace a la determinación en el delito de peculado por apropiación, ello no constituye irregularidad idónea para derribar el fallo impugnado, pues ese aspecto es indiscutible ante la realidad de que la indagatoria abarcó

todos los hechos verificados probatoriamente. En cuanto a los reproches contenidos en la demanda instaurada a nombre de YADIRA CECILIA DIAZGRANADOS SÁNCHEZ, acota que se invadieron simultáneamente los terrenos de la causal primera (violación de la ley sustancial) y los de causal tercera (nulidad); imprecisión que denota la confusión entre el recurso extraordinario y una especie tercera instancia. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador Cuarto Delegado para la Casación Penal aborda las demandas temáticamente, y en todos los casos destaca insalvables defectos de estructura y de contenido, que les impiden prosperar; por lo cual solicita a la Cote no casar el fallo impugnado.

1. CUESTIÓN PREVIA Antes de iniciar con el análisis de las demandas, el Delegado destaca la “incuria y negligencia de la Secretaría del Juzgado de primeraCASACIÓN 20.673

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18 instancia, así como la del respectivo Tribunal, al recibir en su momento el expediente incompleto, indebidamente foliado, los cuadernos sin carátulas, y sin numeración que permitiera establecer su orden o cronología”, lo que obligó a la Sala de Casación Penal a solicitar en dos oportunidades -antes de calificar el aspecto formal de las demandasque se enmendaran los errores, cometido que pese a todo no se logró, e incidió para que en este proceso acaeciera la prescripción de varios delitos, como más adelante concreta.

Sugiere la promoción de las acciones disciplinarias a que hubiere lugar, ente el notorio incumplimiento de los deberes señalados en los artículos 159 del Decreto 2700 de 1991 y 142 de la Ley 600 de 2000, en el trámite de este proceso por parte del personal de los despachos públicos que en primera y segunda instancia lo conocieron.

2. CAUSAL TERCERA: Error en la calificación jurídica Por unidad temática y similitud argumentativa, el Delegado aborda de manera conjunta el primer cargo formulado por el defensor de JAVIER SIERRA MEJÍA y el único propuesto a nombre de GUSTAVO GABRIEL GONZÁLEZ VÉLEZ, quienes pretenden se decrete la nulidad de lo actuado, a partir del cierre de la investigación, porque en la resolución de acusación y en las sentencias de instancia se incluyó el delito de peculado por apropiación , cuando se trataba de fraude procesal y estafa; en concurso con falsedad documental.

Advierte que, aunque es correcto el planteamiento a través de la causal de nulidad, el desarrollo del cargo tenía que edificarse siguiendo los lineamientos de la causal primera; y como los libelistas escogieron el cuerpo primero -violación directa de la ley sustancial-, les estabaCASACIÓN 20.673

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19 vedado criticar la situación fáctica y la valoración probatoria, aspectos que debían aceptar sin reparos, como fueron puntualizadas en la

acusación y reiteradas en los fallos de primer y segundo grado. En lugar de cumplir esa exigencia –dice el Procuradorlos censores únicamente reconstruyeron los hitos que favorecen su pretensión y omitieron referirse a comportamientos realizados por otros coprocesados en connivencia con los acusados de esta causa, para conseguir la ejecución del delito de peculado por apropiación , según quedó decantado durante la etapa instructiva. El desconocimiento de tal aspecto, es decir, del convenio entre copartícipes, ubica a la censura en el campo de la violación indirecta de la ley sustancial, pues tal argumentación implica debatir la situación fáctica declarada, como lo evidencian los argumentos sostenidos por los recurrentes en relación con la prueba de la concertación de los procesados para ejecutar el punible contra el erario público. Además, para el Ministerio Público es claro que los demandantes recalcan la “falta de prueba” sobre la figura jurídica de la determinación; y alegan que dado el “alto cargo” ocupado por Rodríguez Rodríguez (Director General de Colpuertos) y la “condición de subalternos” de los procesados SIERRA MEJÍA y GONZÁLEZ VÉLEZ, estos carecían de capacidad para determinar a aquél a la realización del punible de peculado por apropiación. Tal manera de alegar evidencia inconformidad con los hechos y la valoración probatoria, y por lo mismo es ajena a la causal primera de casación, cuerpo primero, en la que el disenso debe ser de estricto derecho, pues se trata de demostrar un error de selección (positivo oCASACIÓN 20.673

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20 negativo) o de interpretación de la norma o normas sustantivas

derecho, pues se trata de demostrar un error de selección (positivo oCASACIÓN 20.673

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20 negativo) o de interpretación de la norma o normas sustantivas relacionadas con el caso, quedando por lo mismo fuera de contexto y sin vocación de éxito debates relacionados con la estimación de los elementos de convicción o con las circunstancias fácticas declaradas, como los introducidos por los libelistas. Explica que debido a la complejidad de esta macro investigación y a los cierres parciales que hubo de decretarse, es factible que en este segmento los falladores de primer y segundo grado omitieran referirse en forma amplia y explicita al actuar al margen de la ley desarrollado por Hernando Rodríguez Rodríguez y otros directivos de Foncolpuertos, así como al desplegado por los abogados Urquijo Anchique y Romero Flórez, entre otros. “Sin embargo, el expediente revela que la actividad delictiva cumplida por los últimamente citados fue concertada con los aquí condenados y que a su vez el obrar de estos también fue en connivencia con aquel