CSJ - SP20704(08-07-2003)

epúb(ica de Co(om6ia Segunda instan o. 20.704. P/.Gerardo Tria zano y otro. D/.Prev o por acción. Corte Suprema Le Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

Dr. CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE

Aprobado: Acta No. 78

Bogotá, D.C., ocho (8) de julio de dos mil tres (2.003).

VISTOS: Resuelve la Corte los recursos de apelación interpuestos por los defensores de los procesados GERARDO TRIANA LOZANO y JAIME ERNESTO HERRERA ACUÑA, contra la sentencia proferida, en diciembre 12 de 2.002, por el Tribunal Superior de Ibagué, mediante la cual se condenó a éstos, al primero como autor, a la pena principal de tres años de prisión, interdicción de derechos y funciones públicas por término igual y multa equivalente a cincuenta salarios mínimos mensuales legales y al segundo como cómplice, a la pena privativa de libertad por lapso de veintisiete meses, permitiéndoseles gozar del subrogado de la condena de ejecución condicional, al hallárseles responsables del punible de prevaricato por acción cometido por Triana Lozano en su condición de Fiscal 54 Seccional de Melgar y por Herrera Acuña en su carácter de abogado litigante.

Nçpú6rica 6e Colombia Segunda instancia /'. 20.704. P/.Gerardo Triana ';no y otro. D/.Prevar por acción. ,'s Corte Suprema de Justicia

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL:

Toda vez que el 12 de septiembre de 1.999, aproximadamente a las diez y media de la noche, en el sitio denominado El Boquerón de Melgar, Fabián Chamorro Quiroz, conductor, y Jairo Armando Espinosa, ayudante, fueron despojados, mediante la utilización de armas de fuego, del vehículo camión de placas VX-1171 junto con la carga de disolventes químicos que en él transportaban, para luego ser conducidos hasta el alto de Canecas, donde introducidos al monte, amordazados y maniatados, se les retuvo, bajo vigilancia de uno de los asaltantes, hasta las 5:30 de la madrugada cuando éste los abandonó advirtiéndoles que podían salir sólo media hora después y que el vehículo lo hallarían en El Espinal, se formuló la respectiva denuncia que sirvió de fundamento para que el 14 de septiembre del mismo año fueran sorprendidos Ezequiel Preciado Hernández y Henry Riaño Castellanos en posesión de los bienes objeto de apoderamiento. Asignadas en su oportunidad las diligencias que en virtud de dichos acontecimientos se recaudaron, al Fiscal 54 Seccional de Melgar, doctor Gerardo Triana Lozano, éste abrió la correspondiente investigación y en virtud de ello escuchó, el 16 y 17 de septiembre, en indagatoria a los dos capturados a quienes, asistidos por el abogado Pedro Orlando Góngora Bonilla, interrogó en relación con cargos de hurto calificado y agravado, porte ilegal de armas y secuestro para luego, en septiembre 20, afectarlos con medida de aseguramiento por los mismos punibles, precisándose que "las acciones posteriormente desplegadas por parte de los victimarios,

cuentan con su propia entidad y autonomía para emerger como ilícitos, 2 epúb(ica Le Colombia Segunda instancia 20.704. P/.Gerardo Triana o y otro. Df. Prevar por acción, Corte Suprema Le Justicia máxime cuando se comprometen intereses o bienes jurídicos que el legislador ha pretendido específicamente tutelar; en el presente caso la libertad individual y autonomía personal de los ofendidos, se vulneró real y efectivamente... Los hechos así concebidos responden a su propia entidad y cuentan con autonomía descriptiva, acomodándose los mismos a la hipótesis normativa de que trata el artículo 269 ibídem el cual prevé como núcleo rectores la retención u ocultación de una persona". Propuestos, contra dicha decisión, por el defensor de los detenidos, los recursos de reposición y de apelación y habiendo sido estos declarado desiertos por no haberse sustentado oportunamente, lo que motivó a su turno la interposición de un recurso de hecho que en su momento fue desechado, también por carencia de sustentación, el Fiscal Triana Lozano, por resolución de octubre 26 de 1.999 dispuso el cierre del sumario, la que, sin embargo, mediando reposición formulada por el defensor y luego de que éste sustituyera el mandato conferido por el procesado Henry Riaño, al abogado Jaime Ernesto Herrera Acuña, quien propuso similar recurso, fue revocada por el propio funcionario a través de providencia de noviembre 16 en la que a la vez resolvió la petición que conjuntamente elevaron, el 9 de noviembre, los defensores para que se revocara la medida de

aseguramiento, accediendo el Fiscal a una tal demanda en relación con el delito de secuestro por considerar en esta oportunidad que los procesados dirigieron todos sus actos al apoderamiento de las mercancías, sin que en ningún momento exteriorizaran "su interés o propósito de atentar contra la libertad individual o autonomía personal del conductor o su acompañante", por manera que la retención que por varias horas se hizo de las víctimas se 3 República cíe Colombia Segunda ¡nstanci 20.704. P/.Gerardo Triana no y otro. DI. Preva por acción. Corte Suprema cíe Justicia encuentra inmersa en el inciso final del artículo 350 del Código Penal de 1.980. Surtidos los trámites internos en el despacho fiscal y luego de que el asunto pasase a la secretaría para la notificación del citado proveído, el Técnico Judicial de la Fiscalía 54, Ariel Flórez Ángel, quien lo había mecanografiado por dictado de Triana Lozano, buscando en el escritorio de éste un proceso halló, en cambio, un escrito con membrete del abogado Herrera Acuña que contenía, a manera de proyecto de resolución, una serie de argumentos que daban por no concurrente el delito de secuestro en el asunto en que aquél obraba como defensor, tal como se había decidido por el Fiscal en esa mañana. El hallazgo fue puesto en conocimiento del coordinador de la Unidad, quien a su vez, luego de practicar algunas diligencias, lo trasladó a la Fiscalía delegada ante el tribunal de Ibagué, la que, tras abrir investigación, vinculó a la misma tanto al Fiscal 54 Seccional como a los defensores que en el

cuestionado proceso actuaban, afectándolos en su oportunidad con medida de aseguramiento de detención preventiva por el delito de prevaricato por acción, al primero como autor y a los abogados como determinadores, aunque respecto de Góngora Bonilla la segunda instancia consideró no reunirse los requisitos sustanciales y probatorios para hacerlo sujeto de dicha medida y en consecuencia la revocó. Adelantado el sumario, fue calificado con resolución del 28 de junio de 2.000, precluyéndolo en favor de Góngora Bonilla y acusando a Triana 4 epú6(ica cíe Colombia Segunda instancia 0.704. P/.Gerardo Triana L y otro. DI. Prevaric or acción. Corte Suprema cíe Justicia Lozano como autor y a Herrera Acuña, esta vez como cómplice del referido punible, acusación que fue confirmada en segunda instancia mediante resolución de septiembre 6 del mismo año.

LA SENTENCIA APELADA: Ejecutoriada la acusación y tramitada la etapa de juzgamiento, se dictó por el Tribunal Superior de Ibagué, en la fecha y sentido ya indicados, sentencia de primera instancia en la que se consideró que, habiendo sido el acusado fiscal quien abrió la investigación, desde ese momento ya tenía conciencia de que además del hurto y del porte ilegal de armas, también se había cometido el punible de secuestro, tanto así que dentro de las correspondientes indagatorias incluyó ese cargo en contra de los procesados, concretando una tal imputación en la resolución de la situación jurídica por él suscrita, así no hubiere sido elaborada por el mismo, conclusión que sin duda le era inevitable habida cuenta que el recaudo

probatorio, sumado a su experiencia judicial de más de treinta años, le indicaban la comisión de ese punible, de modo que, ante la realidad de los acontecimientos, resulta ilegal el pretendido concepto que intenta establecer el procesado al sostener que la reprochable retención de las víctimas no es más que una circunstancia calificante del hurto y no una conducta punible autónoma, incurriendo por ello en el delito de prevaricato por cuanto de esa manera profirió una decisión ostensiblemente contraria a la ley al eliminar el cargo de secuestro sin existir para eso razón diferente al documento hallado en su escritorio, elaborado por el defensor Herrera Acuña, quien además 5 epú&(ica de Cofombia Segunda instancia 20.704. P/.Gerardo Triana o y Otro. DI. Prevar por acción. Corte Suprema de Justicia suministró copia de aquella sentencia proferida por un juzgado del Circuito de Bogotá en proceso en el que el mismo actuó como defensor. Por tanto, dice el a quo, el Fiscal fue autor del delito de prevaricato por acción así cometido, mientras que Herrera Acuña, acordado con aquél para ese efecto, lo cual se infiere del conocimiento que entre los dos existía tal como se deduce de lo declarado por el jefe de la Unidad y el técnico Ariel Flórez, actuó como cómplice al elaborar aquél documento que, a manera de resolución, contenía los argumentos de que finalmente se valió el funcionario acusador para revocar el cargo de secuestro. Descarta finalmente el Tribunal que, por lo mismo, se le hubieren vulnerado garantías fundamentales al abogado Herrera Acuña por el hecho de que el

otro profesional, Góngora Bonilla, hubiere sido favorecido con una decisión preclusiva pues, añade, es claro que las situaciones de ambos difieren en tanto se demostró que el cuestionado documento fue autoría exclusiva del enjuiciado Herrera. En consecuencia, además de las condenas ya precisadas que, en relación con Triana Lozano y por virtud del principio de favorabilidad, impuso con base en el artículo 149 del Código Penal derogado y respecto de Herrera Acuña con fundamento en el artículo 30 de la Ley 599 de 2.000 por cuanto éste señala un descuento mayor para el cómplice, de una cuarta parte, que el que preveía el Decreto Ley 100 de 1.980, de una sexta parte, y de permitirles a los así condenados el goce de un subrogado penal, también 6 epúb(ica Le Colombia Segunda instancia(cid:9) 20.704. P/.Gerardo Triana olo y otro. D/.Prevar e/por(cid:9) acción. '- Corte Suprema Le Justicia dispuso el Tribunal, en contra del Fiscal Triana Lozano, como pena accesoria la pérdida de cargo público hasta por cinco años.

LOS RECURSOS: Contra dicho fallo, los respectivos defensores de los condenados, interpusieron recurso de apelación con el propósito de que sea revocado y en su lugar se profiera decisión absolutoria.

Para tales efectos, el de Triana Lozano, en aras de demostrar que el hecho imputado a su defendido es atípico, sostiene que afirmar que el fiscal tenía el convencimiento de que el delito de secuestro se estructuraba porque fue él quien inició la investigación e indagó a los allí procesados, es una

inferencia que no corresponde a un razonamiento acorde con los postulados de la normatividad adjetiva que exige al funcionario poner de presente al inculpado la imputación jurídica provisional, máxime cuando en momento alguno Triana ha manifestado que tenía un tal convencimiento. La autoría intelectual de la resolución de situación jurídica, agrega el recurrente, no correspondió a su defendido quien, por el contrario, al suscribirla hizo expresa su inconformidad con el proyecto, luego la postura jurídica del funcionario fue coherente con su decisión de revocar el cargo de secuestro, de modo que, no por ser ella contraria al criterio del Tribunal, debe entenderse como prevaricadora, menos cuando jamás puede pretenderse una uniformidad de criterios en la ciencia jurídica de acuerdo con ló cUal, la verdadera razón de este juicio no es establecer si una u otra 7 Repú6lica cíe Colombia Segunda instancia 0.704. P/.Gerardo Triana o y otro. D/.Prevar por acción. Corte Suprema cíe Justicia posición hermeneútica es la fundada, sino si la asumida por el procesado fue fruto de un proceso mental válido y ajustado a la técnica jurídica o si, por el contrario, obedeció a circunstancias deleznables. En ese propósito, con cita jurisprudencia¡, sostiene el defensor la validez de la postura asumida por su defendido, pues en esas condiciones interpretó racionalmente la ley en un momento, ad portas de clausurarse la investigación, en que se requería un juicio valorativo más ponderado y exigente. Por lo mismo, añade el defensor, la posición jurídica que así asumió el fiscal

procesado no puede tenerse como manifiestamente contraria a la ley, porque el funcionario, según su experiencia y criterio, consideró válidamente que no concurría el punible de secuestro, sino que se estaba en presencia del dispositivo amplificador consagrado en el artículo 350 del Código Penal, como así además se venía sosteniendo en el concierto jurídico nacional, de modo que su tesis, no compartida por el a quo, no era insular. Finalmente, sostiene el defensor, aunque se afirme que el cambio de criterio del fiscal obedeció al documento que se halló en su escritorio, existe en contrario la afirmación de la Fiscalía Delegada ante la Corte cuando, al conocer de este asunto en segunda instancia, expresó que "el sólo borrador con todo lo convincente que pueda ser no constituye acto idóneo para determinar el prevaricato", luego es claro que el cuestionado escrito no tiene la entidad suficiente como para fundar un fallo condenatorio, máxime que Trian LGzano no se valió de documento alguno para tomar la controvertida 8 República ¿(e Colombia Segunda instancia 0.704. P/.Gerardo Triana L o y otro. D/. Prevari por acción. Corte Suprema ¿(e Justicia decisión, además de que no existe entre esos documentos ninguna correspondencia literal. Por su parte, el defensor del abogado Jaime Ernesto Herrera Acuña, sostiene que el fallo recurrido omite analizar un aspecto que resulta trascendente para determinar la existencia o no del delito de prevaricato, pues desconoce que, con anterioridad al proferimiento de la decisión cuestionada, una tendencia jurisprudencia¡ y doctrinaria aceptaba, válida y jurídicamente, la

no concurrencia del punible de secuestro en asuntos como el que correspondió investigar al fiscal acusado; es decir, existiendo dos tesis igual de respetables no puede concluirse que la adoptada por el funcionario procesado sea manifiestamente contraria a la ley, sólo porque el tribunal juzgador no la comparte y en ello yerra el a quo al proferir una sentencia de condena respecto de una conducta que en esas condiciones es atípica. Por ende, concluye el defensor, si la conducta del supuesto autor no es prevaricadora, tampoco resulta punible el comportamiento que, como cómplice, se le atribuye a su defendido y aunque en el primer aserto se estimare lo contrario, agrega, tampoco Herrera Acuña puede ser considerado como un colaborador en la ejecución del acto supuestamente punible pues, en contra de lo expresado por el a quo, el documento hallado en el escritorio del Fiscal, tal como lo demostró el conjunto probatorio, no fue determinante para la producción de la providencia cuestionada, tanto que el funcionario pensaba en la inexistencia del secuestro, no por la presencia del escrito y mucho menos por concertación con el abogado, sino desde el momento mismo en que resolvió la situación, jurídica de los allí 9 epú6íica de Colombia Segunda instancia No./.704. P/.Gerardo Triana Lo z.'. y otro. D/.Prevarica i . .r acción. Corte Suprema de Justicia sindicados cuando, a pesar de haber firmado el proyecto que se le elaboró por el funcionario de descongestión, expresó de todas maneras sus reservas sobre la concurrencia del punible contra la libertad personal, valga decir que

nunca hubo en el fiscal Triana Lozano un cambio de criterio y mucho menos motivado por el escrito elaborado por el abogado Herrera Acuña o porque, para ese efecto se hubiere concertado o acordado con éste, de modo que, tal como se reconoció por la Fiscalía de segunda instancia, dicho documento resulta intrascendente. Sostiene finalmente la defensa, sin precisar sus alcances, que en este asunto se vulneraron garantías fundamentales de su defendido, como la del debido proceso y la de igualdad en la medida en que frente a los abogados vinculados al proceso el hecho que se les imputó fue valorado con criterios opuestos, favoreciendo a Góngora Bonilla con una decisión preclusiva mientras que a Herrera se le afectó con acusación, cuando, por la Fiscalía de segunda instancia, al desatar la apelación interpuesta contra el auto de detención proferido a Góngora, se consideró que lo arbitrario fue la decisión de cerrar la investigación y que la de eliminar el cargo de secuestro contenía razonamientos no extravagantes ni ajenos a lo que opinaba la jurisprudencia, mientras que, ya al conocer de la apelación del calificatorio estimó que la revocatoria del cierre investigativo era legal, mas no así la eliminación del cargo de secuestro, es decir, concluye el defensor, se profirieron, por un mismo Fiscal Delegado ante la Corte, dos resoluciones opuestas sobre un mismo hecho, por manera que "la violación evidente al derecho de igualdad radica en que una misma situación, una misma 10 (cid:9) República cíe Co(ombia Segunda instancia Ni I.704. P/.Gerardo Triana Ls . ' y otro.

D/.Prevaric(cid:9) 'or acción. Corte Suprema Le Justicia conducta, se valoró con criterios diferentes y por ello a un procesado se le precluyó y a otro se le acusó".

CONSIDERACIONES:

1. Siendo atribución de la Sala, según lo previsto en el artículo 75.3 del Código de Procedimiento Penal, conocer los recursos de apelación interpuestos por los defensores, por cuanto, en primer término, la acusación lo fue por hechos ejecutados en ejercicio de las funciones propias del cargo de Fiscal 54 Seccional de Melgar que Gerardo Triana Lozano desempeñaba y en segundo lugar, porque al mismo asunto, por virtud de la unidad procesal que entonces preveía el artículo 88 del decreto 2700 de 1.991, fue vinculado el abogado Jaime Ernesto Herrera Acuña en condición de cómplice, adviértese que aquella, proferida en junio 28 de 2.000 y confirmada en segunda instancia de septiembre 6 del mismo año, tuvo por supuesto el punible de prevaricato por acción descrito en el artículo 149 del Decreto Ley 100 de 1.980, con la modificación que le introdujera la Ley 190 de 1.995, vigente para la fecha de comisión del supuesto delito que lo fue entre el 16 y el 19 de noviembre de 1.999, excluyéndose así, en punto de los límites punitivos, tal como lo precisó el a quo, la aplicación de la Ley 599 de 2.000, por ser ésta más restrictiva, ya que mientras aquél sanciona el referido prevaricato con prisión de 3 a 8 años, multa entre 50 y 100 salarios

mínimos mensuales legales e interdicción de derechos y funciones públis por el mismo término de la privación de libertad impuesta, el 11 epú6(ica Le Cofombia Segunda instancia le,. 20.704. P/.Gerardo Triana(cid:9) y otro. D/.Prevar )'• por acción. / (cid:9) - Corte Suprema Le Justicia nuevo código, aunque le señala la misma pena de prisión, eleva el máximo de la sanción pecuniaria a 200 salarios mínimos mensuales y fija la inhabilitación entre 5 y 8 años.

2. Sentadas tan necesarias premisas de competencia, aunque el defensor de Herrera Acuña en manera alguna precisa los alcances o pretensiones de sus alegaciones referidas a una supuesta vulneración de garantías fundamentales de dicho procesado, que la Sala entiende como sustento de una posible nulidad procesal, es claro que debe abordarse su análisis en primer término a fin de dejar por establecido que el proceso se halla exento de vicios que llegasen a generar el radical remedio, pues, compartiendo las consideraciones que a ese propósito expuso el a quo, ninguna infracción de esa magnitud se observa por las decisiones que en su momento adoptó la Fiscalía en segunda instancia.

En efecto, sostiene el defensor que frente a los entonces sindicados Góngora Bonilla y Herrera Acuña la situación fáctica era la misma, luego las decisiones les debían ser uniformes y no como finalmente se presentaron: preclusión para el primero y acusación para el segundo, pues si el sustento de aquella fue la consideración de que la decisión ilegal fue la revocatoria del cierre de investigación, el mismo razonamiento debió operar a favor de

Herrera Acuña, quien, como Góngora, ninguna participación tuvo en el proferimiento de ese proveído, aún a pesar de la existencia del cuestionado escrito. 12 epú&(ica cíe Colombia Segunda instancia 0.704. P/.Gerardo Triana o y otro. DI. Prevar por acción. Corte Suprema Le Justicia Tales planteamientos, sin embargo, carecen del fundamento que se aduce, pues si bien es cierto que los abogados vinculados ejercían en una misma oficina y ambos actuaron como defensores en el asunto origen de éste, es también incuestionable que el compromiso de uno y otro se advirtió diferente, al punto tal que, siendo el escrito mencionado la fuente de la imputación, su autoría se atribuyó exclusivamente a Herrera Acuña, luego, además de que obviamente la responsabilidad por la comisión de un punible es individual, es claro que existe un elemento objetivo que permitiendo diferenciar tajantemente la situación de uno y otro litigante conducía, sin duda, a conclusiones diversas, como finalmente ocurrió. Es que, además, al pronunciarse la Fiscalía Delegada ante la Corte sobre la apelación formulada respecto de la detención preventiva con que entonces se afectó en primera instancia al abogado Góngora Bonilla, a ningún elemento objetivo hizo mención que pudiera a la vez predicarse del sindicado Herrera Acuña, por cuanto simplemente se refirió a la figura de la determinación para concluir que el documento, que en nada relacionaba el cierre de investigación, no podía ser idóneo para determinar al Fiscal a prevaricar, luego, de modo adverso a lo sostenido por la defensa, si es que

de igualdad por ese aspecto se trata, se respetó, por el contrario esa garantía así mirada en la medida en que, vinculado Herrera Acuña inicialmente como determinador, se le varió tal intervención a la de cómplice precisamente porque el ente acusador, en segunda instancia, había considerado inidóneo el cuestionado escrito para determinar al funcionario, lo que ciertamente, como así ocurrió, no excluía otras formas de 13 República Le Colombia Segunda instancia 20.704. P/.Gerardo Triana o y otro. D/.Prevar por acción. Corte Suprema Le Justicia participación, aunque sí respecto de Góngora Bonilla pues, como en su momento se afirmó, éste no fue el autor del pluricitado documento.

3. Ahora bien, exento el proceso de cualquier vicio que pudiere generar una nulidad y consistiendo el delito de prevaricato que se imputa a los acusados, al Fiscal como autor y al abogado litigante como cómplice, en el proferimiento de resolución o dictamen manifiestamente contrario a la ley, hallándose por demás demostrada la cualificación del sujeto activo, como que con la prueba documental idónea se hizo evidente que para la fecha de los hechos Gerardo Triana Lozano fungía como servidor público, específicamente como Fiscal Seccional de Melgar, no obstante que en la providencia de noviembre 16 de 1.999 éste adoptó varias determinaciones, es lo cierto que la ostensible ilegalidad sólo se hizo materia de acusación en tanto allí se excluyó el cargo que por el punible de secuestro se venía haciendo contra los procesados Ezequiel Preciado y Henry Riaño.

Restringida a ese único aspecto la acusación, los defensores plantean la atipicidad de la conducta que en torno a esa exclusión asumieron Fiscal y litigante porque, en su sentir, dicha decisión ni fue ilegal, y mucho menos manifiestamente contraria a la ley toda vez que ella obedeció a una postura jurídica válida y jurisprudencia¡mente avalada, por manera que asumir un criterio de interpretación diverso al que sostiene el juzgador, jamás puede tenerse como fuente de prevaricación, y aunque en esto, de modo genérico y abstracto, los recurrentes posean la razón pues en verdad la interpretación jurídicamente sustentada, ponderada y debidamente razonada no puede degeñérar en una manifiesta ilegalidad, es lo cierto que la situación varía 14 epúbtica cíe Colombia Segunda instanci • 20.704. P/.Gerardo Trian ano y otro. D/. Prev o por acción. Corte Suprema cíe Justicia drásticamente cuando la tesis alternativa se usa precisamente para violar la ley y no para decidir acorde con ella.

4. En este asunto es evidente, como lo sostiene su defensor, que el Fiscal Triana Lozano, hasta antes de la intervención del abogado Herrera Acuña y de la aparición de su escrito, nunca tuvo en claro si debía o no imputar el punible de secuestro y si en las indagatorias interrogó sobre él no significa que desde entonces haya tomado partido por una tal postura jurídica cuando, como lo declaró el Fiscal de Apoyo Henry Hernán Beltrán, quien proyectó la resolución de situación jurídica de Preciado y Riaño, aquél, al

firmarla, hizo expresas sus reservas sobre la concurrencia del delito contra la libertad personal, pero, quedando eso sí, de analizar el punto. Para el Fiscal acusado, como lo sostiene su defensor, no era entonces claro si la retención por más de seis horas, en despoblado y bajo vigilancia, a que, posteriormente al apoderamiento del vehículo y los insumos químicos que en este se transportaban, fueron sometidos el conductor y su ayudante constituía o no un atentado contra la libertad o era simplemente un acto de violencia que, ejecutado luego de consumarse el hurto y para asegurar su producto o la impunidad, se constituía en una circunstancia más que ratificaba la calificante del apoderamiento. No obstante las dudas que así le asaltaban es lo evidente que nunca, antes de la intervención del abogado Herrera Acuña y de que el escrito que, a manera de resolución fiscal, contenía una serie de argumentos para considerar que el secuestro no concurría apareciera en su escritorio, procuró 15 República cíe Cofombia Segunda instancia 0.704. P/.Gerardo Triana L b y otro. DI. Prevari or acción. Corte Suprema cíe Justicia absolverlas probatoria o jurídicamente, fue sólo hasta ese momento que asumió una postura jurídica interpretativa, pero lo hizo no con el loable y humano propósito de eliminar la hesitación, sino con el inocultable objeto de transgredir la ley, como que es a partir de allí que considera no concurrente el precitado delito cuando las circunstancias específicas en que se desarrollaron los acontecimientos sometidos a su conocimiento no dejaban

lugar a dudar de que ese punible concursaba de modo real o efectivo, máxime que, no obstante ser cierto que en cada asunto se deben observar las diversas circunstancias en que los hechos se sucedan, ya la jurisprudencia, desde tiempo atrás venía dilucidando ese aspecto cuando con posterioridad al apodéramiento de bienes muebles ajenos, se retenía además a las víctimas. "La violencia, dijo la Corte replicando argumentos del Ministerio Público en sentencia de julio 12 de 1.994 con ponencia del Magistrado dr. Gustavo Gómez Velásquez, que anima la previsión del artículo 350-1 del C. Penal no puede ser la que afecta la libertad de locomoción de una persona (secuestro). El aspecto es totalmente diverso en los dos tipos penales y confundirlos y hacerlos servir al primero de ellos, con eliminación del segundo reato, es desconocer su naturaleza propia y prevalente ... en el orden penal los actos de fuerza o violencia material (vis física) que restrinjan la libertad personal de trasladarse o permanecer en un sitio, conforme a decisión libre y voluntaria del individuo, están comprendidos como elementos conformantes de los delitos específicos distintos de aquellos que apenas conllevan el sentido de fuerza coactiva de la voluntad pero sin llegar 16 República cíe Colombia Segunda instancia No. 20.704. P/.Gerardo Triana Lozano y otro. D/.Prevaricato por acción. Corte Suprema cíe Justicia a la restricción de esa capacidad física de traslación del individuo como derecho fundamental".

Y se agregó: "Fuera de la confusión conceptual entre el medio (o será mejor

el modo) -la violencia sobre las personasque califica la acción típica de apoderamiento es evidente que la regla válida en este aspecto parece ser la del concurso de delitos si la privación física coincide como fenómeno fáctico con el ejercicio de violencia sobre la persona, pero no eliminar el fenómeno material de privación de la locomoción como núcleo rector de la tipicidad del secuestro ... De otra parte ello requiere, como en todos los eventos, que la privación de libertad sea un fenómeno temporal y jurídicamente relevante como ofensa al bien jurídico correspondiente, y que sea escindible claramente de la situación de apoderamiento del bien ajeno". El Fiscal acusado no tomó entonces partido por esa tesis interpretativa en aras de darle claridad al asunto, o de actuar de manera justa y jurídica, sino con el inequívoco propósito de transgredir la ley al excluir el cargo de secuestro cuando todas las circunstancias del hecho conducían a mantenerlo de la forma en que se imputó en la resolución de la situación jurídica, pues, sin duda alguna, esa retención, ejecutada con posterioridad al apoderamiento del camión y su carga, en despoblado y bajo vigilancia por más de seis horas, en que además las víctimas fueron amordazadas y maniatadas, era óntica, ontológica y jurídicamente autónoma e independiente del apoderamiento que para entonces ya se había consumado y cuyo producto ya había sido asegurado por los asaltantes restantes, de modd que esa forma de violencia posterior, vulneradora en efecto del bien 17 República cíe Colombia Segunda instanc o. 20.704. P/.Gerardo Trian ano y otro.

Df. Prev to por acción. Corte Suprema cíe Justicia jurídico de la libertad individual, se presenta como un acto innecesario para el fin propuesto del apoderamiento, o para el aseguramiento de su producto o de la impunidad, pues durante el tiempo en que perduró la retención de las víctimas tales propósitos ya se habían logrado como que ya el camión había sido trasladado con su carga a sitio seguro y las víctimas habían sido internadas en paraje solitario y puestas en indefensión. La violencia ejercida a t