CSJ - SP20740(23-02-2006)

—— o Página 1 de 48 ¿f'g hi Casación discrecional N 20.740'J £ A

MARÍA EUGENIA FRANCO BUSTAMANTE Y U

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL

. Magistrado Ponente:

DR. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ

Aprobado Acta N 18 Bogotá, D.C., veintitrés de febrero de dos mil seis. VISTOS Mediante sentencia del 23 de noviembre de 2001, el Juzgado Penal del Circuito de Girardota, Ant., absolvió a la ex-tesorera del municipio de Barbosa, Ant., MARÍA EUGENIA FRANCO BUSTAMANTE del cargo de peculado por 'aplicación oficial diferente en concurso homogéneo y sucesivo por el cual se le acusó -Art. 136 del C. Penal de 1980-, en tanto que por la misma ilícitud Página 2 de 48 A , Casación discrecional N 20.7:10' MARLA EUGENIA FRANCO BUSTAMANTE profirió condena de 12 meses de prisión y multa en cuantía de 15 salarios mínimos legales mensuales vigentes para la época de los hechos, en contra del ex— alcalde y del ex-secretario de hacienda del citado ente territorial, Guillermo Antonio Cano Henao y José Darío Agudelo Aguirre, en su orden. Recurrida en apelación dicha determinación por el Fiscal del proceso en lo referente a la absolución impartida a favor de FRANCO BUSTAMANTE, y por el sentenciado Cano Henao, la juez de la causa declafó

desierto el recurso interpuesto por el último, por falta de _sustentación del mismo, y concedió la alzada al primero. La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Medellín desató la impugnación en pronunciamiento del 30 de octubre de 2002, por cuyo medio revocó el fallo Página 3 de 18 'l ¿5 > i Casación discrecional N 20,740 ¡;'_;¡ ' MARÍA EUGENIA FRANCO BUSTAMANTE :3: : absolutorio con el que se¿_beneñció a la ex-tesorera en mención y, en su lugar, la declaró responsable del mismo delito por el cual se formuló juicio de reproche a Iós dos ex-funcionarios de la administracióh municipal señalados con antelación. Consecuencialmente, la condenó a similares penas a las impuestas a sus compañeros de gestión. Su defensor acudió a la casación discrecional como medio de impugnar el fallo de segundo grado, cuya demanda declaró la Corte ajustada a las prescripciones legales en auto del 21 de agosto de 2003, y dispuso correr traslado al Ministerio Público a efecto de que se pronunciara en relación con el motivo de censura propuesto en el libelo. Emitido el concepto, la Sala se apresta a decidir lo pertinente. Página 4 de 48 UN , Casación discrecional N” 20.740 MARÍA EUGENIA FRANCO BUSTAMANTE HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE En oportunidad pasada, se hizo la siguiente síntesis: “En la administración de GUILLERMO ANTONIO CANO HENAO, como Alcalde del municipio de Barbosa

(A), entre octubre de 1996 a septiembre de 1998, la Contraloría de Antioquia comprobó manejos indebidos del erario público, como pagar gastos de funcionamiento con dineros de forzosa invefsión, provenientes de ingresos corrientes de la ÑNación (1.C.N.), además de transferir fondos de la cuenta de destinación especial 'Recursos Provenientes del Fondo Nacional de Regalías' a la de 'Fondos Comunes', para cancelar la nómina de empleados adscritos al ente territorial, operaciones que ascendieron a la suma de $26.636.798. Para esa época ejercieron las funciones de Tesorera y Secretario de Hacienda, MARÍA EUGENIA FRANCO BUSTAMANTE y JOSÉ DARÍO AGUDELO AGUIRRE, respectivamente. “Adelantada la investigación, la Fiscalía 49 Seccional de la Unidad de Delitos contra la Administración Pública de Antioquiía calificó el sumario con providencia Página 3 de 48 : Casación discrecional N 20.740 — MARÍA EUGENIA FRANCO BUSTAMANTE r. A de fecha 7 de noviembre de 2000, acusando a GU!LLERMO ANTONIÓ CANO HENAO, MARÍA EUGENIA FRANCO BUSTAMANTE y JOSÉ DARÍO AGUDELO AGUIRRE, por el delito de peculado por ap!icácíón oficial diferente, en concurso, decisión que fue confirmada por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal mediante resolución del 26 de febrero de 2001 -SicLéaáe 23 de febrero de 2001, se aclara.

“El Juzgado Penal del Circuito de Girardota y el Tribunal de Medellín, profirieron los fallos de primera y segunda instancia en los términos referidos en el primer capítulo de esta providencia (...) LA DEMANDA El censor, luego de identificar los sujetos, la actuación procesal, los | hechos y la providencia impugnada, señala que “en orden a promover un clafo V firme desarrollo de antecedentes jurisprudenciales” en relación con el artículo 399 del C. P., y para procurar que se garantice el derecho fundamental de la libertad Página 6 de 18 ¿]€£ Casación discrecional N? 2074 0¡_… MARÍA EUGENIA FRANCO BUSTAMANTE %¡'ºf/ conforme al principio de previa y estricta legalidad que | reconoce el artículo 29 de la Constitución Política, en concordancia con la aplicación de la norma más favorable al procesado, acusa la sentencia de segunda instancia en sede de la casación discrecional, de haber omitido aplicar la citada disposióión del C. Penal, ataque que formula a través del ordinalr 1 del Art. 207 del C. de P. P por vía de la violación directa. En la sustentación del cargo, advierte el cénsor que |osy hechos ocurrieron en vigencia del Decreto 100 de 1980, normatividad que en su Art. 136, modificado por el Art. 32 de la ley 190 de_lx1995, tipificaba el delito de peculado por aplicación oficial diferente sin condicionarlo al elemento normativo inserto en el nuevo texto -Art. 399 de la ley 599 de 2000, cuya vigencia data del 25 de julio

de 2001-, referido al “perjuicio de la inversión social o de Página 7 de 48 o , Casación discrecional N” 20.740 y; £ :: MARÍA EUGENIA FRANCO BUSTAMANTE ú los salarios o prestaciones sociales de los servidores.” Es decir, “omitió o dejó de aplicar esta última noma”, afirma. El fallo de segunda instancia apblicó la norma del Código Penal derogado, parcialmente favorable por su aspécto punitivo, aduce el actor, pues si bien la anterior legislación sustantiva establecía una pena de 6 meses a 3 años de prisión', en tanto que el nuevo estatuto señala una sanción que oscila entre 1 y 3 años de prisión, dejó de aplicar la ley 599 de 2000, sin reparar en su permisividad total, dado que despenalizó la conducta ejecutada por la procesada al exigir el nuevo tipo penal la lesividad en los rubrós. presupuestales asignados a la inversión sociaÍ o al pago de salarios o prestaciónes sociales de los servidores de la administración pública. Página 8 de 48 < f Casación discrecional N 20.740 i € /l l MARÍA EUGENIA FRANCO BUSTAMANTE y' Cuando los hechos favorecen tales asignaciones, como ocurre con el pago de la nómina, la conducta no se adecua a las exigencias estructurales del artículo 399 ¡bídem. El error del Ad-Quem en este caso consistió en hacer un juicio de tipicidad respecto de una conducta que válidamente correspondía hacerse en vigencia del Cádigo de 1980, juicio que con la actual legislación debe ser de

atipicidad, en tanto q-ue la nueva ley qgenera una favorabilidad total y no apenas parcial como de manera insuficiente lo predica el Tribunal. El Art. 399 de la ley 599 de 2000 contempla la antijuridicidad como-elemeáto integrante de la conducta típica, de modo que si, como en este caso, no hay una lesión concreta a la inversión social, salarioé e prestaciones, la conducta es atípica y por contera legal, reitera el demandante, y así se debió reconocer conforme Púgina 9 de 18 f , ¡ Casación discrecional N 20.740 Y ¿ MARÍA EUGENIA FRANCO BUSTAMANTE í a los principios constituciogaies y legales de legalidad del delito, de la pena, del juicio y de la competencia, así como el de favorabilidad según lo preceptuado en los Arts. 44 y 45 de la ley 153 de 1887. La conducta de FRANCO BUSTAMANTE se inspiró en la finalidad de pagar los salarios a los servidores del municipio de Barbosa, agrega, con lo cual aparece ciaro que la lesividad típica exigida por el artículo 399 dei C. P. nunca se presentó. No puede invocarse pretendidos perjuicios materiales xde particulares ni de la administración pública, sino cuando más una potencial desorganización en las. cuentas de la tesorería y del presupuesto. Esta observación es pertinénte para examinar los antecedentes que aparecen en las sentencias proferidas: por la Corte en los radicados 17.135 y 14.124, en las que se cónsideraron intereses aE Página 10 de 48 !

, Casación discrecional N 20.740 , MARÍA EUGENIA FRANCO BUSTAMANTE % particulares para la satisfacción de necesidades básicas de la salud, agua potable y asalariados, pero en uno y otro caso, el bien jurídico mirado como protegido no es el de la administración pública, como debe serlo, sino los intereses de índole particular, que no constituyen el objeto jurídico determinante de la antijuridicidad. Con el recurso extraordinario igualmente se procura la protección de los derechos fundamentales de la inculpada, específicamente el de la libertad personal, que fue lesionado por la sentencia del Tribunal. Solicita a la Corte casar la sentencia impugnada y proferir la que debe sustituiria. Página 11 de 18 _,'; , Casación discrecional N” 20.740 vy NE MARÍA EUGENIA FRANCO BUSTAMANTE “1 : CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Porque la transgresión al principio de favorabilidad — expresión del más comprensivo principio de legalidad— es uh error dejuicio generado en Iá equivocada selección del precepto sustanciál aplicable al caso, y no de procedimiento que afecte el debido proceso o las formas propias del juicio, la vía escogida para atacar el fallo recurrido en sede extraordinaria es la correcta, advirtió de entrada la Sra. Procuradora 2% Delegada para la Casación Penal. Sin embargo, después de señalar los yerros en que incurre el actor en la proposición del cargo -citar como indebidamente omitido é| Art. 399 de la ley 599 de 2000,

lo que resulta incoherente con su preteñsi.ón de atipicidad y por ende de absolución; amén de que pretermitió Página 12 de 48 ] ' Casación discrecional N 20.74 0¡¡! i !¡(! MARÍA EUGENIA FRANCO BUSTAMANTE %'í.v' ( invocar correlativamente la indebida aplicación de los Arts. 136 del Dto. 100 de 1980, 29 de la Carta Política en lo referente a los principios de legalidad (tipicidad previa del delito) y favorabilidad, 6% del C. Penal actual, 44 y 45 de la ley 153 de 1887, preceptos que si bien invoca en el texto de la demanda no los enuncia como integrantes de la proposición jurídica-, a juicio de la Delegada esas falencias técnicas es menester superarlas para dar una respuesta de fondo a la censura planteada, habida consideración de que la demanda ofrece con claridad los argumentos jurídicos en relación con la ablicación de los principios de favorabilidad y legalidad, y la trascendencia de su posible violación; tanto más cuanto limita el ataque - a.lo estrictamente jurídico en lo tocante con la indebida aplicación del Art. 136 del C. Penal derogado, lo que en sentir del demandante dio lugar a un perjuicio tangible para su defendida, el cual se concretó en el fallo acusado. . Página 13 de 45 . 3 E ! , Casación discrecional N 20.740" | 5 +,

MARIA EUGENIA FRANCO BUSTAMANTE X=?_E;:_ D

F Luego de explicar en qué consiste la consagración en nuestro ordenamiento de los principios de legalidad y favorabilidad, y de fijar sus alcances, cuya vioilación denuncia_el censor por la indebida aplicación del Art. 136 del C. Penal de 1980 que tipificaba el delito de peculado por aplicación oficial diferente -norma vigente para la época de comisión de los hechos objeto de juzgamiento; los cuales tuvieron lugar éntre 1996 y 1997-, y que hoy subsume bajo similar denominación el Art. 399 de la ley 599 de 2000, considera la Delegada que desde el aspecto de la punibilidad aquélla -la derogadaresulta más beneficiosa porque contempla una pena de prisión que en su mín¡m¡o es menor a la señalada para la misma ilíc¡tud en la disposición hoy vigente, pues las sanciones principales restantes -la de multa e interdicción, equivalente esta última a la actual de inhabilitación para el E É Página 14 de 18 a ! ' Casación discrecional N? 20.740 ¿ MARÍA EUGENIA FRANCO BUSTAMANTE % ejercicio de derechos y funciones públicasson idénticas en su duración. Empero, desde la descripción fáctica es más favorable la norma vigente, porque a pesar de que amplía las hipótesis comportamentales que se pueden adecuar al tipo, ellas se ven restringidas frente a las previstas en el canon anterior, en cuanto “condiciona la naturaleza delictiva del hecho descrito en el artículo 136 del Código Penal de 1980 a la existencia de un 'perjuicfo de la ¡nv_ersión social o de los salarios o prestaciones sociales

de los servidores”. En otras palabras, el comportamiento que antes era delito ahora :sólo lo es en tanto genere una determinada lesividad, lo que naturalmente permite asegurar gue no todos los comportamientos que antes se subsumían en el artículo 136 derogado resultan típicos — Página 15 de 48 »'g , F de Casación discrecioral N? 20.740 JSLs MARÍA EUGENIA FRANCO BUSTAMANTESh frente al 399 de la norma yígente, porque ésta hace más exigente el proceso de adecuación típica.”. Tras reseñar lo que a juicio de la Sra. Procuradora verificó el Auditor de la Contraloría General de Antioquia dentro de la investigación contable que llevó a efecto para establecer la destinación que se le dio a dineros del municipio de Barbosa, sostiene que la conducta imputada al Alcalde, a la Tesorera y al Secretario de Hacienda de dicho ente territorial, ciertamente se adecua al tipo pena_l del Art. 136 del Dto. 100 de 1980. Esas irregularidades en el manejo de caudales públícos que se les achaca a los funcionarios en mención, fueron puestas de preéente por el citado servidor de la Contraloría Departamental en su informeyyratificadas ante la autoridad competente en la declaración que rindió, Página 16 de 48 d , Casación discrecional N” 20. 740¿X E ¡? MARÍA EUGENIA FRANCO BUSTAMANTE 5¡í¡ í las cuales encuentran respal¿ío en los diversos elementos de persuasión: de carácter testimonial y documental

allegados al informativo; pruebas que la Delegada de manera específica relaciona en su concepto, indicando lo que cada una de ellas acredita, esto es, los rubros a través de los cuales se realizaron diferentes pagos que no corresponden a aquellos que debier_on afectar las cuentas, así como los traslados de recursos entre las. cuentas del municipio. — Si bien el indebido traslado de dineros y la irregular afectación de rubros es situación que los implicados reconocen en sus descar£:;os, y con explicaciones de diversa índole tratan de justificarla -ajenidad de deberes funcionales, principio de confianza, orden superior, entre otras-, es lo cierto que conforme a la norma sustancial que hoy regula la tipicidad de un tal comportamiento -Art. M e S Página 17 de 48 í Casaciózn di. screcional N 20.740 nNE £ MARÍA EUGENIA FRANCO BUSTAMANTE y 1 399 de la ley 5999 de 2009-) resulta procedente entrar a verificar si de acuerdo con esa nueva regulación los hechos que se endilgan a los procesados siguen siendo típicos, destaca la agente del Ministerio Público. A tal efecto afirma, que la jurisprudencia de la Corte tiene establecido que frente a la norma derogada, la nueva no sólo exige la indebida aplicación, compromiso, inversión o utilzación de un rubro, sino también la generación de perjuicio paral a inversión social, o para los salarios o prestaciones sociales de los servidores. El perjuicio de que trata el Art. 399 del C. 4Penal actual

consiste en la disminución en su cantidad de los recursos destinados a fines seciales, salariales o pre_stacionaleé; lo que se censura es la ejecución desordenada del presupuesto, es decir, la que apartándose de los parámetros de una determinada decisión política, termina .r_¿¿-_h Página 18 de 48 : ) Casación discrecional N” 20. 7—10 MARÍA EUGENIA FRANCO BUSTAMANT. E X por afectarla integridad de aquellos rubros impidiendo su entera satisfacción. Después de hacer hincapié en que es la propia Constitución Política y disposiciones de carácter orgánico las que regulan la ejecución del presupuesto de las entidades territoriales, conminándolas a sujetár los gastos a un Plan de Desarrolio y a señalar cuáles de dichas erogaciones son de inversión social, precisa la agencia del Ministerio Público que el marco normativo conformado por ¡os Arts. 339 de la Carta Política, 44 de la Ley 152 de 1994 u Orgánica del Plan de Desarroilo, e_:| Dto. 111 de 1996 o Estatuto Orgánico ;jel Presupuesto y la Ley 136 de 1994 o Código de Régimen Municipal, complementa el tipo descrito en el Art. 399 del C. Penal de 2000 en cuanto que de la normatividad reseñada se infiere que la trascendencia del Plan de Desarrollo y su función de guía Página 19 de 48 ¿! ; Casación discrecional N 20.740 f MARÍA EUGENIA FRANCO BUSTAMANTE Y de la gestión gubernamen[áí de cualquier ente territorial,

es lo que justifica la protección penal que merece la ordenación del gasto encaminada a la realización de los intereses sociales. Considerado ese marco normativo frente a la regulación contenida en el Art. 399 de la Ley 599 de 2000 - que exige una concreta lesividad para que se tipifique el delito de peculado_bor aplicación oficial diferente, se colige que en el caso de la entidad territorial el perjuicio a la inversión social o a los salarios y prestaciones se genera por una doble condición; en primer término, la inejecución ó ejecución. defectuosa de la partida y la destinación o ejecución a otro objeto diferente al aprobado por el Consejo Municipal y, en segundo lugar, que ello ocurra respecto de los programas o subprogramas previstos en el Plan de Desarrollo como Página 20 de 1857 Casación discrecional NS 20.740 MARÍA EUGENIA FRANCO BUSTAMANTE inversión social o destinados al pago de salarios y prestaciones de los servidores del municipio. Luego, entonces, para adecuar un comportamiento a la descripción típica del Art. 399 de la ley 599 de 2000, aduce, se debe acudir necesariamente al Plan de Desarrollo del ente territorial en donde Iaparecen los planes y proyéctos de carácter sociat que son susceptibles de ser afectados de manera penalmente relevante a los efectos de la referida disposición, ta! como lo enseña la Corte -uno de cuyos pronunciamientos cita-, es decir, aquelloé a los que efectivamente se compromete la administración municibal y que no se pueden desarrollar gracias a la desviación del destino de los recursos asignados.

Página 21 de 18 ,."¡j u Casación discrecional N? 20.740 ¿' Da !'= ;

MARIA EUGENIA FRANCO BUSTAMANTE 5 ?

En el asunto a examen, si bien se acreditó el perjuicio en las partidas al mantenimiento de la Casa de la. Cultura y de las vías urbanas del municipio,v a la ampliación del Centro Educativo y al convenio DRIUMATA, sin embargo no se demostró que dichos rubros estuvieran previstos en el Plan de Desarrollo como de inversión social, como quiera que ninguna actividad despiegó la investigación para allegar el Plan de Desarrollo del mun¡cipio a efecto de verificar cuáles proyectos en concreto conformaban los programas y subprogramas de inversión social. Una tal situación, afirma la agencia del Ministerio Público, lo que genera es un estado de duda en relación con la tipicidad Ide| comportamiento, "concrétamente respecto de! ingrediente normativo inversión social, estado probatorio que tiene explicación en el hecho de que en la anterior legislación el delito en cuestión carecía del ingrediente normativo dicho Página 22 de 48 4l , Casación discrecional N” 20.740 MARÍA EUGENIA FRANCO BUSTAMANTE -perjuicio a la inversión social o a las prestaciones laborales de los servidores de la entidad-, que es necesario acreditar para adecuar la conducta al tipo penal hoy vigente. Por esa razón, siendo el Art. 399 el precepto llamado a regular el caso en virtud del principio de legalidad, por no encuadrar la conducta en la descripción típÍca en él

contenida, no se pueden aplicar sus consecuencias punitivas, pues si bien se acreditó el perjuicio sufrido por ciertas partidas, no ocurrió lo mismo en el grado de certeza respecto de la naturaleza social de los rubros indebidamente afectados. E)e ahí que resulte la referida disposición más favorable que el tipo del Art. 136 del C. Penal derogado bajo cuya vigencia ocurrió la conducta objeto de esta actuación. Página 23 de 48l , : Casación discrecional N 20. 740%¡Á M MARÍA EUGENIA FRANCO BUSTAMANTE Por consiguiente, la __sólución en esté caso es la casación oficiosa para proferir fallo absolutorio, concluye, no sin antes referirse a lo que estima razonamíentos equivocados del censor al pregonar la despenalización de la conducta imputada a su defendida, su atipicidad por no configurar una lesión a los salarios o prestaciones laborales de los servidores, en tanto el desvió de recursos tuvo precisamente como finalidad la satisfacción de sus sueldos, y el bien jurídico objeto de tutela legislativa, temas sobre los cuales volverá la Sala en el transcurso de la providencia.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. Cuestión previa.

Dada la naturaleza de la decisión que en razón del presente asunto debe adoptar la Corte, como más Página 24 de 48 /"£ Casación discrecional N? 20.740 - ! MARÍA EUGENIA FRANCO BUSTAMANTE adelante sé verá, imprescindible resulta realizar algunas

breves acotaciones acerca de los conceptos de legalidad, favorabilidad, tipicidad, lesividad y antijuridicidad. El principio de Iégalidad que como postulado constitucional se halla establecido en el Art. 29 de la Carta Política y que hoy en día desarrolla el Art. 6 del C. Penal, tiene su expresión en el apotegma de que una conducta no puede considerarse delito ni ser objeto de sanción si no existe una ley preexistente al acto que se imputa que así lo señale. Dicho de otra manera, no hay delito ni pena sin ley, cuya función garantista, como consecuencia obvia, a su vez se manifiesta en la prohibición de la aplicación retroactiva de las leyes que crean delitos o aumentan las penas. Página 25 de 48 _.¿:'fí ' Casación discrecional N? 20. 7—'¡0"¿&Í f ñ

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Sin embargo, en tratáñdose de la ley permisiva o favorable, ésta se preferirá en su aplicación, aun cuando sea posterior, a la restrictiva o desfavorable,. reza igualmente los señalados preceptos constitucional y legal, lo cual también rige para los condenados. El principio de /egalidad se formula, como ya ha tenido oportunidad la Sala de precisarlo, sobre la base de que ningún órgano del Estado puede tomar una decisión que no sea conforme a una disposición por vía general anteriormente dictada, esto es, que una determinación no puede ser jamás adoptada sino dentro de los límites fijados por una ley material anterior. Siendo ello así, constituye un imperativo constitucional la observancia del

ordenamiento jurídico por todos los órganos del Estado en el ejercicio de sus funcíones, como quiera que nuestra Constitución Política señala que el Estado colombiano es u Página 26 de 16 ,¿( Casación discrecional N? 20.740 MARÍA EUGENIA FRANCO BUSTAMANTE un Estado de Derecho -Art.1%-, lo cual quiere decir que la actividad estatal está sometida a reglas jurídicas. Ahora bien, el principio de /egalidad está integrado a su vez por el principio de reserva legal y por el principio de tipicidad, los cuales guardan entre sí una estrecha relación. De acuerdo con el primero, sólo el legislador está constitucionalmente autorizado para consagrar conductaé infractoras, establecer penas restrictivas de la libertad o sanciones de carácter administrativo o dispiplinario, y fijar los prócedimientos penales o administrativos que han de seguirse para efectos de su imposición. Conforme con Me| segundo, el legislador está obligado a describir la conducta o comportamiento que se considera ilegal o ilícito, en la forma más clara y precisa posible. También debe predeterminar la sanción indicando todos aquellos aspectos relativos a ella, esto l, á Página 27 de 18 a E Casación discrecional N 20.740 1 ET MARÍA EUGENIA FRANCO BUSTAMANTE =A E a res, el término, la.naturaleza, . la cuantía cuando se trate de pecuniaria, el mínimo y el máximo dentro del cual ella puede fijarse, la autoridad competente para imponerla y el procedimiento que ha de seguirse para su imposición.

En materia penal, cuando el artículo 29 de la Carta Política preceptúa que nadie puede ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, está declarándó implicitamente que a nadie se le puede imponer una pena no prevista por el legislador para el hecho por el cual fue oído en juicio -legalidad Vpreexistente e irretroactividad de la ley-, axiomas que encuentran excepción en.el principio de favorabilidad que permite acudir de manera ultractiva al precepto derogado, en cuanto la conducta investigada se haya cometido bajo su vigencia, o que retroactivamente se de cabida a la nueva normatividad, a condición de que aquélla o ésta Página 28 de 48 tf 7 £l í Casación discrecional N? 20.7-40 MARÍA EUGENIA FRANCO BUSTAMANTE ÍÍ contenga disposiciones menos gravosas para el procesado o condenado. - Y en punto al princip_io de lesividad, dígase que su consagración legislativa tiene plena manifestación en las preceptivas contenidas en el Art. 11 de la Ley 599 de 2000, en cuanto dicho dispositivo establece que la antijuridicidad de la conducta típica está sujeta a la puesta en peligro de manera real o efectiva, sin justa causa, del bien jurídicamente tutelado por la ley.

2. El caso concreto.

Por vía de la casación discrecional en orden al desarrollo jurisprudencial de la reforma introducida por el legislador en la Ley 599 de 2000 respecto de la tipíficación de la conducta punible de peculado por aplicación oficial diferente, así como para procurar que se

e ¿7.—5'_.;.:1 ._'1' — Página 29 de 48 , e ¡ Casación discrecional N5 20.740 N ¿ : MARÍA EUGENIA FRANCO BUSTAMANTE Ú i E garantice a su asistida el “derecho fundamental a la libertad de acuerdo con los principiodse estricta legalidad y favorabilidad establecidos en el Art. 29 de la Carta Política, conforme al derrotero propio de la causal 1, cuerpo primero, del Art. 207 del Código de Procedimiento Penal, el censor denuncia la violación directa de la ley sustancial, por falía de aplicación del Art. 399 del C. Penal' vigente, en cuanto omitió 'consíderar el elemento normativo inserto en el nuevo texto referido al “perjuicio de la inversión social o de los salarios o prestaciones sociales de los servidores”, no consagrado en el Art. 136 del derogado estatuto représor de 1980 que, so pretexto de una parcial favorabilidad por su aspecto punitivo, fue el precepto finalmente aplióado por el juzgador. Si bien el actor en orden a conformar la proposición jurídica completa olvidó invocar correlativamente la Página 30 de 48 ¿¿ ! T" E=añ—; f5, - E r , Casación discrecional N 20740 MARÍA EUGENIA FRANCO BUSTAMANTE H indebida aplicación de los Arts. 136 del Dto. 100 de 1980, 29 de la Constitución Política y 6 del C. Penal actual en lo relativo a los principios de legalidad -tipicidad previa al delito y favorabilidad-, 44 y 45 de la ley 153 de 1887,

como con acierto lo déstaca la Delegada, normas que apenas enuncia en el texto de la demand_a, pero sin integrarlas a la proposición jurídica, esas falencias de técnica casacional es posible superarlas en cuanto cabe señalar que su argumentación está dirigida a demostrar la atipicidad de la conducta endilgada a su asistida, desde la perspectiva del ingrediente normativo introducido en la nueva ley dejada de aplicar. Esa la razón para que la Sala acometa el estudio de la problemática propuesta que plantea en , estricto derecho, ya que no discute los hechos que se declararon [ E D, Página 31 de 48'¿jp Casación discrecional N 20740 4 E MARÍA EUGENIA FRANCO BUSTAMANTE ' |T i acreditados ni enfrenta los criterios de apreciación probatoria. -2.1. Pues bien, a pesar de que las sentencias de instancia fuerón próferidas en vigencia de la Ley 599 de 2000, los falladores tuvieron como referente normativo para sopesar si la conducta de la procesada era típica, antijurídica y realizada con culpabilidad, y por ende digna de reproche penal, el Decreto 100 de 1980. En ninguna de las decisiones atacadas es posible encontrar comentario explícito alguno acerca de la naturaleza de la conducta materia de juzgamiento en el contexto de la nueva normatividad -ley 599 de 2000-, como no sea la tangen¿ial referencia a $u aspecto más gravoso por el factor punitivo, pues ningún examen se hizo respecto del comportamiento que a voces de la

n Página 32 de 48 iA f Casación discrecional N? 20. 740E A l MARÍA EUGENIA FRANCO BUSTAMANTE U antigua legislación era constitutivo de delito -Art. 136-, en tanto que ahora sólo lo es si genera una lesividad -Art. 399-, circunscrita ésta a la existencia de un “perjuicio de la inversión social o de los salarios o prestaciones sociales de los servidores”. Este ingrediente normativo se introdujo a la nueva regulación como elemento esencial fundante de la antijuridicidad material. La conducía a estudio, tuvo ocurrencia entre los años de 1996 a 1997, esto es, cuando regía el Dto.-Ley 100 de

1980. A raíz de la visita practicada a la administración municipal de Barbosa, Ant., por funcionarios de la Contraloría General de Añtioquia, se descubrió que el Alcalde del iugar, su Secretario de hacienda y la Tesorera municipal, dieron destinación diferente a dineros de la entidad territorial a la Iegalmente prevista. Las anomalías detectadas tuvieron concreción en los siguientes hechos: EE me E Página 33 de 48 Es ! !

Casactón discrecional N 20.740 a £ £: MARÍA EUGENIA FRANCO BUSTAMANTE Y : : e Con cargo. al Art. 512-06 correspondiente a Ingresos Corrientes de la Nación -ICNampliación de la Concentración Educativa Yarumito, se canceló a BASFQuímica pintura que finalmente se utilizó en diferentes dependencias de la alcaldía, lo cual por tratarse de

gastos de funcionamiento debió pagarse con recursos propios. e Con cargo al Art. 551.03 -rubro de mantenimiento de vías urbanasque corresponde a ICN de forzosa inversión, se pagó el suministro de arena para el parque Diego Echavarría Misas imputable al Art. 611.4. e Con cargo al Art. 512-16 ICN destinados a la ampliación de la Concentración Ed