CSJ - SP20758(16-02-2005)

laS CASÁCION. RADICACIÓN: 2 0. 7 5 8.

JOSÉ EMILIO MORA ZALDUA

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

• SALA DE CASACIÓN PENAL Magisfrado Poneñte; | |

DR. MAURO SOLARTE PORTILLA | Aprobado acta No. 08 Bogotá, D.C., dieciséis de febrero del año dos mil cinco. Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casációh interpuesto - por el defensor del procesado JOSÉ EMILIO MORA ZALDÚA, contra la sentencia de segunda instancia dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante Ia:c'ual lo condenó a setenta y ocho (78) meses de prisión por el delito de tentativa de homicidio. | Hechos y actuación procesal.- 1.- Aquellos ocurridos en Bogota fueron declarados por el juzgador, de la manera siguiente: | “El señor José Emilio Mora Zaldúa se encontraba ... con algunos familiares y amigos en su casa cuando - aproximadamente a la media noche escuchó ruidos - en el primer piso de su casa razón por la cual salió a. . Oobservar qué sucedía y encontró que hab¡an roto Ios v¡dr¡os del mmueble CASAZÍON. RADICACIÓN:20 . 7 5 6 EMILIO MORA ZALDÚA “Posteriormente fue en búsqueda del posible agresor, su sobrino Marco Aurelio Mora Silva, quien se encontraba cerca de una motocicieta (y) le disparó con un arma de fuego cuyo proyectil impactó en el pómulo derecho y se alojó en Ia región

retroaur¡cular derecha. “Los hechos sucedieron el 11 de enero de 1999 aproximadamente a la media noche en la carrera 109 A No. 63-23 del Barrio Villas del Dorado de esta ciudad, en la vía pública”. 2.- Dispuesta la córresbondiente apertura de la invéstigación por la — Fiscalía SegundaSeccíonal de la Unidad Primera de Delitos contra la Vida con sede en Bogotá (fls. 23 y ssÁ1),.'se libró orden de - captura en contra de JOSÉ EMILIO MORA ZALDÚA, identificado — con-la cédula de ciudadanía número 17.069.396, y residente en la “carrera 109 A No. 63-23, teléfono 4345121 o en la carrera 17 No. 46-52 sur para efectos de escucharlo en d|¡|gen0|a de mdagatona — (f.24), sin resultados positivos. - Esto determinó que mediante resolución del veintitrés de agosto de mil novecientos noventa y nueve, se dispusierae l emplazamiento ' mediante edicto del señor “JOSÉ EMILIO MORA ZALDÚA, identificado con la C.C. 17.069.396 de Bogotá, nacido el 18 de julio de 1940 en El Cocuy-Boyacá, residente en la Cra. 109 A No. 63-23, .. tel 4345121 o en la Cra. 17 No. 46-52 Sur por el hecho pun¡ble de | tentat¡va de homicidio” (fl. 51). - En el correspoednictdo iemeplnazattoerio , se mencionó la autoridad requirente, el número del proceso, la fecha del pronunciamiento a .

través del cual se dispuso el emplazamiento mediante edicto, el nombre del requerido, la dirección registrada, la fecha y lugar de nac¡m¡ento de la persona solicitada y la edad de ésta así como el delito por el que se ler equ¡ere (fl 51). Con fecha diecisiete de septiembre dé mil novecientos noventa y nueve, la Fiscalía a cargo de la investigación declaró persona ausente al señor JOSÉ EMILIO MORA ZALDÚA, y le designó defensor de oficio quien tomó posesión del cargo (fl 59). Días más tarde, el diecinueve de enero del año dos mil, la Fiscalía Segunda Seccional definió la situación jurídica del implicado MORA ZALDÚA, con medida de aseguramiento cons¡stente en detención prevent¡va (fIs. 140 y ss. cno. 1). | Estando en curso la notificación de dicha decis¡ón, el sindicado JOSÉ EMILIO MORA ZALDÚA confirió poder a un profesional del derecho para que lo asistiera en el curso del trámite seguido en su contra, del cual hizo presentación personal ante la Oficina Judicial de Bogotá (fl. 72). | En ejercicio del poder conferido, el defensor de cohf¡anza solicitó la - -- práctica de algunas pruebas (fl. 78, 99 y 11") lo que fue atendido favorablemente por la funcionaria de mstruccon (f| 79, 104 y 119). 3.- Posteriormente, previa clausura del ciclo instrúctivo (fl. 120),e l once de mayo del año dos mil se calificó el mer¡to probator¡o del . |

sumario con resolución de acusación en contra del procesado JOSÉ — EMILIO MORA ZALDÚA, por el delito de tentativa de homicidio (fIs. | 129 y ss.-1), mediante determinación que adquirió ejecutoria en esa 3 instancia al no haber sido objeto de impugnación. 4.- El trámite del juicio fue asumido por el Juzgado Cuarenta Penal del Circuito de Bogotá (fl. 3 cno. 2), en donde se llevó a cabo la diligencia de audiencia pública (fis. 53 y ss.-2), y el veintinueve de agosto del año dos mil uno se puso fin a la instaríc_:ia condenando al — JOSÉ EMILIO MORA ZALDÚA a la pena principal de setenta y ocho (78) meses de prisión, y las accesorias de' inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y Ií¡ privación del derecho a la tenenc¡a y porte de arma por un Iapso igual al de la pena pnvat¡va de la hbertad entre otras determ¡nac¡ones a consecuenc¡a de engontrarlo penalmente responsable del delito de tentativa 'dehomicidio ih1putadó en el pliego enjuiciatorio (fis. 65 y ss.-2). Apelado el fallo por el defensor de confianza del pfocesado (f. 90), el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta, mediante sentencia proferida el doce de septiembré del año dos mil dos decidió impartirle integra confirmacióñ(fls. 46 y ss. cno. Trib.).

5.- Contra el fallo de segunda instancia, en oportunidad la defensa - de MORA ZALDÚA íntérpuso recurso extre%ordinario de casación (fis. 82), el cual fue concedidpoor el ad quem (fl. 96) y presentóla correspondiente démanda (fls. 110 y ss. cno. Trib.) siendo admitida por la Sala (fls. 4 cno. Corte). ! Í 7 La demanda.- Con fundamento en la causal tercera de casación, un cargo postula el censor contra la sentencia del Tribunal en el que la acusa de haber sido proferida en jUICIO viciado de nulidad por violación del deb¡do proceso Sostieñe al efecto que _de conformidad con lo dispuesto por el artículo 356 del Código de Procedimiento Peñal de 1991, “en ningún caso podrá emplazarse a persona que ' no esté blenamente | identificada”, situación que en el caso de su asistido no se cumplió, toda vez que en el edicto emplazatorio no se identifica plenamente a la persona requerida, en tanto carece del nrimero de la cédula de ciudadanía de ésta, y no se incluyen otros datos como la fil-i_ación, el estado civil y la ocupación de la persona a la que se dirige. Esta misma situación se presenta, dice, con la resolución mediante la cual se declaró persona ausente al procesado, pues en ella apenas se incluye el nombre del sindicado, por lo que “tampoco se da cumplimiento a la estipulación que se comenta”. Con fundamento en lo expuesto, so|¡c¡ta de la Corte casar la.. sentencia materia del recurso extraord¡nar¡o y retrotraer lo actuado

a la fase anterior a la declarator¡a de bersona ausente (fls 110 y ss. cno. Tr¡b) Concepto del Ministerio Público.- CASACION. RADICACIÓN:20. 7 5 8 EMILIO MORA ZALDUA La Procuradora Primera Delegada para Iaá¡ Casación Penal, en relación con el único cargo contenido en la d'emanda'consídera que no está llamado a prosperar, por lo que sugiere a la Corte no casar la sentencia materia de impugnación. Esto en razón a que en la resolución mediante la cual se ordenó el emplazamiento de JOSÉ EMILIO MORAZALDÚA, aparecen los datos del emplazado como el número de identificación, la fecha de Su nácimiento y el Iugar'dé residencia, “referencias que sin duda apuntan a identificarlo plenamente”. Si bien en el edicto y la deciaración de ausencia se omitió el número de identificación, elio no pasa de ser un olvido en las dos actuaciones, porque en el plenario y en e¿l auto que ordenó el emplazamiento las anotaciones identifican al emplazado. Además, a ló largo de la actuación se estableció la relación de _ parentésco entre e|_ágresor y la víctima, lo que dejó con mayor claridad establecida su identidad como se exige por el artículo 356 del Código de Procedimiento Penal. " | | Agrega que si el objeto del emplazamienfo e% éide pfoporcioñar al autor información nécesaria a fin de que pueda ejefcer el derecho de defensa, en este casono existe duda alguna de que MORA ZALDÚA estaba al tanto de la imputación en su contra, tanto' qué

después de definida su situación jurídica otorgó poder a un abogado, lo que indica que su ausencia es consecuencia del ánimo de ocultarse, renunciand-o a l ejercicio personal de su defensa, y 6 confirma que los datos contenidos en la oportunidad del emp!azamiento fueron adecuados y veraces sin que se encuentre motivo para señalar que se ha incurrido en brolac¡on que afecte la — estructura del proceso (fis. 6 y ss. Cno. Corte)

SE CONSIDERA: Ed La jurisprudencia de esta Corte de modg reiterado ha dejado sentado que la invocación del motivo tercerc de casación no libera al demandante de la obligación de desarroliar y demostrar el cargo acorde con los principios que rigenla declaratoria de ineficacia de lo _ actuado, ni dé_ cumplir los requisitos que gobierñan el ejercicio del _ recurso extraordinario.

En razón de el¡o,r 7resultá imprescindible que ¿311censor clará y precisamente identifique el m¡ottivow de nulidad ¿:|ue aduce así como la irregularidad sustancial que alega, y exponga los fundamentos fácticos que la sustentan y Su correspondencia con los preceptos normativos que considera transgredidos. Igualmente, debe indicar la manera como la irregularidad noticiada socava la estructura básica del proceso o afecta garantías fundamentales de los intervinientes en el trámite, y - acreditar al tempo que el vicio. denunciado repércutió definitiva y negativamente en la validez del juicio y la declaración de justicíá contenida en el fallo que iñ1púgna, de modo

— que no existe otro remedio procesal, distinto de la nulidad, para | subsanar el yerro que se advierte. También tiene p'o'r carga señalar la actuación que resultaría cobijada por la d¿claratoria de ineficacia _y el funcionario judicial al cual habría de remi%irse el expediente para la reposición de la actuación que dependa del acto declarado nulo

CASA ION RADICAC!ÓN 20.758

JOSÉ. EMILIO MORA ZALDÚA para que se subsane el defecto. No se trata,'entonces, de poner en evidencia cualquier irritualidad intrascendente sino sólo aquellas que por afectar garantías fundamentales de los sujetos procesales o desconocer las fases fundamentales de la instrucción y el juzgemiento, dan lugar a declarar, como Única solución, la nulidad del trámite, o de parte de éste, en que fue proferida la sentencia combatida en sede extraordinaria. En el pfesente evento, el demandante deriuncia la violación del debido proceso por indebida vinculac¡ón del 1imputado, para lo cual aduce que el edicto emplázator¡o no cumpii.ó lo dispuesto por el — — inciso segundo del artículo 356 del Decreto 2?00 de 1991, según el cual “en ningún caso podra emplazarse a persona que no este p[enamente identificada”, en cuanto, segun afirma, “no ¡dent¡f¡ca planamente (sic) a la persona a la que se pretende emplazar”, toda vez que no indica el número de cédula de esta; y carece de datos como la filiación, el estado civil y la ocupación del requerido. Esto

mismo ocurre, agrega, con la resolución a través dele cual se declaró persona ausente al procesado. Esto indica que el censor se limitó a noticiar la existencia de una irritualidad, ya que no ensayó la demostración de la trascendencia negativa de un tal vicio en la validez del proceso, ni señaló de qué manera, de haber procedido el funcionario de instrucción en la forma como lo plantea, la suerte del procesado habría sido distinta. V . | . Los desaciertos que vienen de advertirse, de suyo suficientes para . HeS SAZION. RADICACIÓN: 20. 7 5 6 JOSÉ| EMILIO - MORA ZALDUA ! - - - ¡ que Ia censura no Iogre prosperrdad noson los un¡cos Aun de- ' llegar a suponerse que en el ||belo se. reahza una adecuada';. sustentacron del cargo, y que en e|la se |nd¡ca a| menos lo que, a .- criterio del censor, constituye la defm¡trva rncrdenc¡a negativa del _ vicio en la validez de| trámite, es Io cierto, . como tmosamente se pone de presente por la Delegada que tampoco ie asiste la razónen la formulacron dei reparo | La Sala ha establecidd_due el edicto emplazatorio tiene por finalidad dar a conocer al imputado que en su 'contra se adelanta una . investigacióh -penal para que comparezca a responder de las incriminaciones que se le hacen, haga valer sus derechos, ejerza la defensa material y partrc¡pe en una actuacron judicial que pueda

afectarle (cfr. sent. casa. Junio 15/00. Rad.123372). Estas finalidades se cumplieron en el caso del procesado JOSÉ - EMILIO MORA ZALDUA quien, contrarramente a lo sostenido en la” . demanda, no sólo se encontraba plenamente :dentrf¡cado desde los albores de Ia aversguac¡on penal smol que pese a tener conocimiento de la existencia del proceso egu¡do en su contra voíuntar¡amente dec¡d¡o no comparecer y con ello renunciar al . e1erc:c¡o del derecho de defensa materral Al efectd merece connotarse que en ampliación de d£=núncia el ofendrdo Marco Aurelro Mora Silva s¡nd¡co a su tío JOSE EM1LIO MORA ZALDÚA. de haber sido el autor de| d|sparo con arma de . -- fuego que por poco le ocasiona la muerte, e rnformo e! número de cédula de ciudadanía -y Ias d|reccrones en donde podr¡a ser Iocalrzado (fl 5). 7

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JOSÉ EMILIO MORA ZALDUA -

! Esto determinó en el funcionario investigador solicitar a la - Registraduría de Nacional del Estado Civil,íel envío de la tarjeta decadacti!arIperteneciénte al impútado (fl. 9) y, despúés de decretar la apertura de la investigación, librar orden d=acaptura en contra de éste, en la que se incluyeron dichos da£os que permitían su inequívoca Índívidualizacióñ (fl. 24). |

Una vez allegada Ia'fótocopia de la tarjeta? de preparación de la. cédula de ciudadanía correspondiente, y aínte el silencio de las autoridades encargadas de ejécutar la ojrden de captura, en acatamiento de lo previstpoor el ¡ncisó último del artículo 356 del ' Código deyProcedim¡énto Penal dé 1991, Ia Fiscalía acafgo. de la instrucción del proceso dispuso emplazar a “JOSE' EMILIO MORA ZALDÚA, identificado con la C.C. 17.069.396 dé Bogotá, nacido el 19 de julio de 1940 en El Cocuy-Boyaca, residente en la Cra. 109 A No. 63-23, Tel. 4345121 o en la Cra. 1? No. 46-52 Sur, por el hecho puniblede tentativa de homicidio” (fl. 51). Y si b¡en en el edicto emplazatorio se omitió inóluir el número ¿le | - cédula de 1la 7persona requerida, los demás ¿datos allí consignados no dejaban ninguna duda sobre la verdadera identidad de ésta, en . tanto se. indicó su nombre, lugar y fecha de nacimiento, edad y dirección de su residencia (fi. 52). Igual ecurrió con la providencia a través de la cual se. declaró persona ausente al imputado, pues si bier; allí no se.incluyo el - número de cédula de la persona declarada contumaz,n i los datosrelativos a su “filiación,e l estado civil y la ocupación”, es lo cierto que ninguna norma de derecho procesal establece unos tales .. 10 ! 7 Z ZZ

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JOSÉ/ EMILIO MORA ZALDUA requisitos como presupuestos de validez de Ia'actuación, siendo sólo lo importante que en el acto de emplazamiento mediante edicto además de que se tenga certeza sobre la individualidad de la persona réquerida, no se deje espacio a duda sobre la verdadera identidad de ésta. La persona se md¡v¡dudahza ha sido d¡cho por la Sala, por el conjunto de sus senales particulares, cara0te íÍsticas, cuahdades La identificación permite distinguir a la persona de las demás, se logra cuando se establecen algunos de sus datos épersonales, familiares, sociales (nombre, apellidos, nacimiento, profelsíón, padres, estudios, residencia, situación civil, hijos, etc.), o por Ímed¡o de documentos | idóneos (fotografías, registro de nacimiento, cédula pase, pasado jUdlCl8|) 0a traves de un estudio c¡ent¡f¡co (dact¡loscop¡co ADN, | carta dental) (Cfr. cas. sept 4/03. Rad. 1I3469 IVI P.Dr. Galán . _' — Castellanos). | K. De modo que, acorde con dicho entend¡mieñtoj Ien este caso no cabe ninguna duda que el personaje emplazado mediante edicto, e . identificado como JOSÉ EMILIO MORA ZALDÚA, es el mismo que fuera objeto de acusación y juzgamiento por el delito de tentativa de homicidio, al punto de haber sido 'señalado por su p.r'opiwo sobrino de

“ser el autor de los disparos con los que se intentó ocasionarle la muerte. Es tanto esto, que una vez enterado de la. ex¡stenc¡a de la sindicación en su contra, el procesado JoSÉ EMILIO MORA ZALDÚA se aprestó a conferir poder a un profe_sional del derecho para que asumiera su defensa (fi. 72), lo que ídenota que el principio . _ ) — 11 . ! — - CASAGION. RADICACIÓN:20. 7 5 8 JOSÉ; EMILIO MORA ZALDUA de in$trumeñtalidad de las formas, según el cgual éstas no son un fin en sí mismo sino que obedecen a un proposrto e5pecrfrco resultó colmado y esto |mprde declarar la rnefrcacra del trámite procesal en tales circunstancias llevado a cabo, a term¡nos del artrcu!o 310-1 de la Ley 600 de 2000. Dicha disposición es especrfrca en prever que_ “n-o se declarará la invalidez de un acto cuandó cúmpla la finalidad para I'ak cual estaba destinado, siempre oue no Se viole el derecho a la defensa”. - — — | “Entonces, no sólo por acusar defectos técnicos sino porque no le .. -asiste la razón al demandante en la postulación del disenso, el . Cargo no prospera. | En mérito de lo expuesto LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, oído ei concepto de la ProcuradoraPrimera Delegada para la Casación Penal, admrnrstrando Just|cra en nombre de la República y por autoridad de la ,ey,

“RESUELVE: — NO CASAR la sentencia objeto de impugnación extraordinaria. Contra esta decisión no proceden recursos Devuelvase a| Tribunalde orrgen NOTIFIQUESE y CUMPLASE. .

ARINA PULIDO DE BARÓN —

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JOSE - EMILIO MORA ZALDÚA

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