CSJ - SP20769(19-01-2006)

Casación 20.769

ÓSCAR ARMANDO ORTIZ SANTACRUZ

TORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente: -

Dr. YESID RAMÍREZ BASTIDAS Aprobado Acta 4 03 Bogatá D.C , enero diecinueve (19) de dos mil seis (2006).

VISTOS: Resueive la Sala el recurso de casación interpuesto por el -defensor de ÓSCAR ARMANDO ORTIZ SANTACRUZ, contra la sentencia condenatoria que le dictó el Tripunal Superior de Pasto.

HECROS Y ACTUACIÓN PROCESAL: Las tres causas acumu¡adas de las cuales consta el expediente, son las siguientes: _ Casación 20.769

OSCAR ARMANDO .ORTIZ SANTACRUZ “Proceso H 4,

1. Se refiere a hechos ocuriios días antes de las elecciones del 26 de octubre de 1997, de acuerdo con los cuales

ÓSCAR ARMANDO ORTIZ SANTACRUZ, Alcalde de Consacá (Nariño) que finalizada su mandato ese año, asistió a una reunión en la Escuela de la Vereda El Hatilo y ?—'=íí1m¡pamba, donde luego de hacer entrega de unos elsmentos para el centro educativo, requirió a los asistentes para que votaran por el candidato a Akalde José_Emer¡ Castillo Velásquez: En la Vereda Caracol, posteriormente, entregó un cheque sin firmar por $20.000.000.00 a un aspirante al Concejo Municipai y condicionó hacerlo efectivo a que como mínimo el 80% de votantes del lugar depositaran su voto por la misma persona.

2. ORT!Z SANTACRUZ fue 'afinculado al proceso a través de indagatoria el --'¡3 de julio de 1998, se le resolvió situación jurídica con medida de aseguramiento de conminación el 13 de agosto s¡guiente.—conf¡rn&ada en segunda instancia el 18 de septíembre del mismo año— y el 12 de enero de 2000 fue acusado por el cargo de intervención en política'.

Proceso X 2.

1. Tiene que ver con el incumplimiento de los requisitos legales en la celebración del contrato de consutoría 00469 por $6.000-000.00, “ que el Alcalde ÓSCAR ARMANDO ORTIZ SANTACRUZ adjudícó directamente a Jusé Antonio Madroñero ". Folios 79, 91, 141 y 219/1. m

Casación 20.769 ÓSCAR ARMANDO ORTIZ SANTACRUZ Paz el 22 de junio de 1995 y cuyo objeto consistió en la elaboración de un proyecto de mejoramiento de la planta física del Colegio de Consacaá, etapas | y |I, y de construcción de polideportivos en las Veredas El Campamento y Bomboná:

2. ORTIZ SANTACRUZ rindió indagatoria el 22 de diciembre de 1998, se le resolvió la situación jurídica el 20 de enero de 1999 y el 7 de abril de 2000 resultó acusado en calidad de autor de peculado por aplicación oficial diferente y celebración de contrato sin cumplimiento de requisitos legales”. | Proceso 43.

1. Está relacionado con los hechos denunciados por las

hermanas Aura Nelly, Cándida Esperanza y Alba Janel Meneses

Yela en. contra de ÓSCAR ARMANDO ORTIZ SANTACRUZ y HECTOR ARMANDO BASANTE ARMERO, Alcalde e Inspector de Policia de Consacá, para cuando los mismos sucedieron. El domingo 27 de julio de 1997 —dijeron—, aproximadamente a las 8 de la mañana, en el momento que repartían unos volantes en el mercado del municipio en los cuales se denunciaban atropellos de ORTIZ SANTACRUZ contra campesinos de diferentes veredas, miembros de la Policía las condujeron a la Alcaldía donde el burgomaestre las maltrató físicamente y de palabra. Luego las dejó a disposición del Inspector BASANTE quien las mantuvo en su despacho hasta pasado el medio día, despues de expedir una resolución sancionando a las dos últimas -la primera era menor de edad—a pagar dentro de las 48 horas siguientes una multa de 2 salarios mínimos legales mensuales. ? . Folios 165 y 217/2. 3 Folio 307/3, - % 3 Casación 20.769

ÓSCAR ARMANDO ORTIZ SANTACRUZ

2. ORTIZ SANTACRUZ y BASANTE ARMERO rindieron indagátoria el 30 de noviembre y el 6 de diciembre de 1999, respectivamente, se les resolvió la situación jurídica con medida de aseguramiento de conminación el 2 de agosto de 2000 (en segundá instancia fue confirmada esta providencia el 15 de septiembre siguiente) y el 15 de marzo de 2001 resultaron acusados por el cargo de abuso de autoridad por acto arbitrario o injustó, el primero; y por prolongación ilícita de privación de la

libertad, el segundo. Acumulación de procesos y juicio. 1 El Juzgado 5? Penal del Circuito de Pasto, al cual fueronsorteados los dos primeros procesos, ordenó acumularlos el 28 de aQosto de 2000. Luego, mediante providencia del 16 de julio de 2Ó015, acumuló el tercero, y tras el trámite procesal respectivo, mediante sentencia del 6 de agosto de 2002, absolvió -al procesado de los cargos objeto de la acusacióré.

2. La Fiscalía y el Ministerio Público apelaron y el Tribunal Superior de Pasto, a través del fallo recurrido en casación, expedido el 12 de noviembre de 2002, revocó en lo pertinente el pronunciamiento de-primera instancia y condenó al acusado a 4 años de prisión, un:año de interdicción de derechos y funciones públicas, y multa de 10 salarios mínimos legales mensuales, al hallarlo autor responsable de las conductas punibles de “. Folio 418/3..

5. Folio 656/4.

5. Folio 804/4.

Casación 20.769 ÓSCAR ARMANDO ORTIZ SANTACRUZ celebración de contrato sin cumplimiento de requisitos legales e intervención en política (arts. 146 y 158 del C. P. de 1980.

LA DEMANDA: Consta de dos reproches.

Primero.

1. El juzgador violó indirectamente la ley sustancial.

Consideró dos grupos de testigos y, “sin explicaciones razonadas”, no les otorgó credibilidad a aquellos que estimó con

marcado interés de favorecer al procesado.

2. La presencia de ORTIZ SANTACRUZ cuando se adelantaba la campaña de José Emeri Castilio no tenía cariz político y aducir que hablaba de política -no en discursos ni en intervenciones públicas—, no puede llevar a concluir que incurrió en la conducta punible. Impedirle a alguien en su situación no hacer un comentario político, por el contrario, significaría limitarle el ejercicio de sus derechos constitucionales.

Sus amigos, por el hecho de ser político, eran personas vinculadas a esa actividad, unos simpatizantsueysos y otros adversarios. Y si las declaraciones catalogadas de espontáneas por el Tribunal “contenían cargos de responsabilidad penal muy serios y muy comprometedores en contra del Alcalde ORTIZ", “con absoluta seguridad” provinieron de los segundos. 7 Folio 880/5. Casación 20.769

ÓSCAR ARMANDO ORTIZ SANTACRUZ

3. En lugares donde quien más emplea es el Estado, como en Nariño, a diario suceden batallas políticas que originan resentimientos contra los gobernantes por parte de sus Opositores, quienes se valen de cualquier medio para obstaculizar sus administraciones.

En el caso examinado las versiones inicialedse los detraótores del Alcalde ORTIZ merecieron credibilidad (porque fueron oportunas, sencillas, sin apremio, sin consejo y sin coacción) y no las declaraciones a través de las cuales se retractaron “porque lo hicieron tardiamente y sin motivación alguna”, argumento éste que debería haber conducido a compulsar copias en su contra para investigarlos por falso

testimonio. Despojar las retractaciones de valor procesal “no es más que un supuesto o una presunción que no es de recibo en derecho, porque precisamente es esa posición lá que carece de todo valor 'procesal y de un análisis enmarcado en la subjetividad, que no en los testimonios retractados a que se refiere el H. Magistrado Ponente, porque tampoco se ha probado que tal manifestación testimonial e 1hubiera hecho obligadamente, con coacciones y con apremios”.

4. En relación con el chegue “entregado presuntamente" por el procesado en la casa de Cecilio Benavides, debió demostrarse su existencia y “la del girador, dado que es obligación del Estado probar el delito, que se tuvo por acreditado en este caso con el

Casación 20.769 ÓSCAR ARMANDO ORTIZ SANTACRUZ testimonio de Iroldo Uben Yela Portillo, un antagonista político de la administración de ORTIZ SANTACRUZ. Los testigos de oídas a que se refiere la sentencia, de otra parte, debieron analizarse “con suma reserva” por ser fruto de comentarios y chismes “que es la naturaleza indiocincratica (sic) del campesino nariñense”, acostumbrado a inventar y vivir de situaciones fantasiosas.

5. Transcribe el defensor a continuación un aparte de su intervención en la audiencia pública en el cual reivindicquae las reuniones en las cuales participó el Alcalde ORTIZ tenían como finalidad exclusiva entregar ciertos elementos a las escuelas veredales, según un programa aprobado previamente y sin _ interés por favorecer a algún candidato a sucederlo en el cargo.

“Corolario de este capítulo, es la absoluta claridad que nítidamente se observa enl a inexistencia del delito de intervención en política del incriminado que, no es más que la reiteración de la defensa sustentada desde los albores de la investigación y demostrando que el error de derecho en la aplicación e interpretación de la norma, tiene fundamento necesario para colegir la sin razón de la revocatoria que resuelve la Sala en segunda instancia”.

6. Las pruebas, según la ley, deben ser analizadaesn conjunto y de acuerdo con las reglas de la sana crítica, debiendo el Juez adquirir la certeza de que los hechos ocurrieron de determinada forma, lo cual supone la eliminación “de toda duda

Casación 20.769 ÓSCAR ARMANDO ORTIZ SANTACRUZ racional” porque de lo contrario se impone su resolución á favor del procesado. El análisidsel Tribunal “sólo constituye una verdadera Causa de duda en el cúmulo probatorio testimonial, sin que pueda llegar a una certeza reguerida para la imputación que aunada con el dolo, si pueden llegar a constituir el delito, y para el caso concreto, el delito de intervención en política .que, en virtud de los preceptos de ley y de la prueba aportada, jamás puedebonfigurar la vulneración de lo típico, de lo antijurídico y especialmente de lo culpable, . que no sería más que la intencionalidad de incurrir en -ese delito”. Sobre el delito de celebración de contratos sin cumplimiento de requisitos legales.

1. Un presupuesto, desde el punto de vista público, "no es

más que un proyecto o guía” que sirve para regir el gasto público y que debe hacerse con transparencia y sujeción a la ley orgánica de presupuesto. No es “una camisa de fuerza” sino que goza de una flexibilidad legal para ser incrementado con ingresos nuevos o traslados provenientes de auxilios o recursos propios

2. Aunque existen glosas de la Contraloría Departamental de Nariño al contrato de consultoría materia del proceso, por falta de certificado profesional de idoneidad del contratista y porque debía someterse a concurso de méritos, fue tema de discusión en

Casación 20.769 ÓSCAR ARMANDO ORTIZ SANTACRUZ la actuación si el Alcalde ORTIZ tenía o no facultad para contratar directamente. De acuerdo con el Tribunal no podía pues el presupuesto municipal aprobado para 1995 fue de $663.666.518.00 y debido a las adiciones que se produjeron hasta el 30 de junio de ese año ascendió a $701.636.493.00. “Es decir, que la segunda instancia, rechaza como rubro del presupuesto, las reservas presupuestales: no ejecutadas en la vigencia precedente, pero que Ison parte integral del presupuesto ($31.522.497.00); ni las adiciones que se hicieron en marzo, abril y junio de 1995 ($6.086.600.00, $9.730.000.00 y $22.153.000.00), como tampoco el crédito —del Ministerio de Hacienda— por valor de $107.643.617.00, como si se tratara de islas presupuestales o si se manejaran independientemente del presupuesto legal vigente para el .año fíisca!

correspondiente, que en este caso fue 1995”. Así, pues, al ser $840.802.232.00 el valor de| presupuesto, de acuerdo con los rangos de contratación establecidos en la ley el Alcalde de Consacá contaba con autorización. para contratar directamente hasta por 100 salarios mínimos legales mensuales ($11.893.200.00)) suma muy superior a la del contrato cuestionad-oq,ue por lo mismo está ayustado a la ley. Es del caso, entonces, casar la sentencia objeto de la impugnación extraordinaria y absolver a su representado de la conducta púnible de contrato sin cumplimiento de requisitos Casación 20.769 ÓSCAR ARMANDO ORTIZ SANTACRUZ legales, que por demás no podía imputarse por ausencia del propósito de obtener provecho ilícito para sí, para el contratista o para un tercero. Segundo cargo. — 1. La sentencia se dictó en un juicio viciado de nulidad porque dos de los Magistrados que conformaron la Sala de Decisión del Tribunal Superior de Pasto se encontraban impedidos pará conocer del asunto, por encontrarse inmersos en la hipótesis 6 del artículo 99 del Código de Procedimiento Penal de 2000 debido a que decidieron una acción de tutela vinculada al trámite procesal, promovida por el sindicado ORTIZ SANTACRUZ a través de apoderado y dirigida contra las Procuradurías Provincial de Pasto y Regional de Nariño. “..la acción de tutela se elevó dentro del plenario referenciado y por ende, lo conocieron en su totalidad los HH. Magistrados Oviedo y Solarte, entendiendo imperativamente que dichos funcionarios ya emitieron su

concepto, su decisión y el origen de la sentencia penal condenatoria, es innegable que tiene fundamento en gran parte, en dicha decisión”.

2. No se puede considerar que la irregularidad quedó convalidada por el hecho de que los Magistrados no fueron recusados por los sujetos procesales, contrariamente a como lo sostuvo la Corte en decisión del 29 de agosto de 2002 (M.P., Dr. “Carlos E. Mejía Escobar), que el casacionista dice no compartir

, » Casación 20.769 ÓSCAR ARMANDO ORTIZ SANTACRUZ debido a que con una tesis como esa se olvida “la imperatividad de la norma que obliga a los Jueces a aplicar y no a interpretar”. El antecedente jurisprudencial, "por salir del paso”, dice que la convalidación es sin perjuicio de que pueda demostrarse en otra etapa del proceso “los efectos dañosos de las garantías o de los cimientos procesales, originados en posibles actos arbitrarios del funcionario, reiterando que el silencio del servidor público sobre este aspecto, tranquilamente puede generar responsabilidades disciplinarias y aún penales”. "y, ¿QUué mayor responsabilidad la de una revocatoria de sentencia absolutoria, para en vez de ella, una condenatoria con privación efectiva de la libertad, si quienes integraron la Sala Penal de Decisión de segunda instancia, también la habían integrado anteriormente para emitir su decisión jurisdiccional, dentro del mismo asunto en una acción especial de tutela?”. La petición del casacionista es, en fin, que se case la sentencia y se declare la nulidad a partir del proferimiento de la

sentencia de primera instancia.

3. Aportó, por último, copia de una solicitud de recusación que presentó eñ otro proceso y de la decisión respectiva que en esa oportunidad adoptó la Corte, a manera de apoyo teórico de su pretensión. Y aunque anunció en la página 51 del libelo adjuntar copia de la sentencia de tutela a la cual se refirióen la censura, nolo hizo así.

11 Casación 20.769 ÓSCAR ARMANDO ORTIZ SANTACRUZ CONCEPTO DEL PROCURADOR 4 DELEGADO: En desarrollo del principio de prioridad se' refiere el concepto a los cargos en el orden contrario a como fueron presentados. Segundo cargo.

1. No se tomó el trabajo el defensor de adjuntar copia de la sentencia de tutela a la cual alude pero -según su propia manifestación— a través de la misma se negó la acción que instauró ÓSCAR ARMANDO ORTIZ contra las Procuradurías Provincial de Pasto y Regional de Nariño, que lo habían destituido del cargo de Alcalde de Consacá. Queda así en claro que la sanción disciplinaria no la impuso el Tribunal y, consiguientemente, no es verdad que los Magistrados (Oviedo y Solarte) juzgaran un hecho en el proceso penal, sobre el cual antes se habían pronunciado. “Es evidente que el letrado no logra explicar la forma como, según afirma, el fallo de tutela resolvió el mismo caso que fue base y fundamento de la sentencia condenatoria, como tampoco especifica en qué sentido los servidores judiciales emitieron un concepto previo en un proceso diferente al penal sobre el mismo asunto”.

2. Antes del proferimiento de la sentencia recurrida en casación los Magistrados del Tribunal participaron en la toma de

12. Casación 20.769 ÓSCAR ARMANDO ORTIZ SANTACRUZ una decisión dentro del proceso y eso significa que no es cierto que sólo al dictar el fallo se haya conocido que incumplieron con su obligación de declararse impedidos. Adicionalmente, aunque el recurrente afirma que no comparte la jurisprudencia que admite la convalidación del acto irregular de emitir el servidor judicial una determinación encontrándose impedido para hacerlo, no señaló las razones en las cuales se fundamenta y mucho menos el daño en concreto que se le causó al procesado en el caso examinado, que no puede hacerse consistir en el simple hecho de que la sentencia fue condenatoria, “sino que era menester acreditar su contrariedad con la prueba y el derecho”. “En conciusión y en definitiva, en razón de que el libelo no enseña que se trató de la comprobada existencia de una irregularidad sustancial que afectó , el debido proceso, el cargo de nulidad que se postula no tiene ninguna vocación de prosperidad, porque si bien la causal tercera de casación no exige formas específicas para su proposición y desarrollo, tampoco está abandonada a la libre confección del recurrente”. Primer cargo.

1. Son notables sus defectos formales, tanto en su presentación como en su desarrollo.

En el cuestionamiento a la condena por la conducta punible de intervención en política no mencionó la norma que lo tipifica. Y, en relación con el otro delito, aunque aludió en la argumentación a los artículos 146 del Código Penal de 1980 y

13 Casación 20.769 ÓSCAR ARMANDO ORTIZ SANTACRUZ 410 djel vigente, fue simplemente para resailtar que el último eliminó como elemento de la celebración indebida de contratos el proposito de obtener un provecho para sí, para el contratista o para un tercero. Se discute sobre la existencia de uno u otro tipo penal, “pero sin plantear el sentido de la infracción de la ley de carácter sustancial en cargos separados respetando la autonomía de la censura respecto de cada conducta punible”. Las referencias hechas a preceptos de carácter procesal, de otra parte, nada tienen que ver con la regulación de la aducción, formación y el valor probatorio que la ley le asigna o le niega a determinados elementos de prueba.

2. El desatino verdaderamente trascendente, sin embargo, no es la falta de la debida construcciónde la proposición jurídica completa sino la carencia de interés jurídico para pretender la eliminación de la conducta de intervención en política, sancionada con pena única y principal de inhabilitación para"el ejercicio de derechos y funciones públicas.

El procesado fue condenado a las penas principales de prisión y multa correspondientes al delito de celebración indebida de contratos; y a la de inhabilitación de derechos y funciones públicas, impuesta también como principal y no como accesoria de la privativa de la libertad, respecto del delito concursal de intervención en política. “El ataque a la senténcia por la condena del delito de intervención en política, con la pretensión de que se absuelva al procesado de esta ilicitud, en el evento de 14 Casación 20.769

ÓSCAR ARMANDO ORTIZ SANTACRUZ

prosperar, obligaría de todos modos en virtud del princibio de legalidad de la pena a impbner la sanción de interdicción de derechos y funciones públicas sólo que con el carácter de accesoria por mandato legal por un tiempo igual al de la pena principal”. Así las cosas, esa pena resultaría aumentada y traduciría un perjuicio para losintereses del acusado.

3. No obstante que lo dicho sería suficiente para no abordar el cargo y desestimarlo, cabe advertir “que el alcance del ataque del libelista se manifiesta indescifrable y queda claro que de ninguna manera arriba a establecer la forma como el Tribunal incurrió en errores trascendentales que incidieron en el sentido de la decisión”. Denunció errores de derecho en la sentencia pero no aclaró si se originaron en falso juicio de legalidad o de convicción.

En realidad no cuestionó la validez de los medios de prueba sinó que planteó su inconformidad con la manera como el juzgador rechazó la retractación de los testigos amigos del Alcalde y le imputó a éste el delito de intervención en política. Disiente e| casacionista, entonces, de la apreciación probatoria realizada, a la cual opone su criterio personal sin lograr poner de relieve la existencia de alguna arbitrariedad en los razonamientos y conclusiones del pronunciamiento judicial asociados a la conducta punible atrás mencionada, olvidándose que esas solas discrepancias son insuficientes para invalidarlo.

4. Cabe decir lo mismo sobre los argumentos orientados a desvirtuar el delito de celebración indebida de contratos. 15 - Casación 20.769

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El tema que allí se plantea, asociado a que el Alcalde podía contratar directamente por encima del valor de la consultoría que le adjudicó a Madroñero Paz, no es nuevo en el proceso. El juzgador se refirió a él en la sentencia señalando que no podía sumarse al presupuesto municipal de 1995 el crédito de $107.68643.617.00 que autorizó el Concejo Municipal porque la pretensión con esos recursos era cubrir gastos de funcionamiento ya presupuestados; y tampoco las reservas presupuestales de 1994, en consideración a que eran partidas ya comprometidas, obligaciones que no se pagaron por falta de recursos en ese año fiscal 0, más generalmente, porque las reservas no tenían la condición de superávit y en esas circunstancias no podían incrementar el presupuesto de 1995. La defensa no consiguió demostrar que ese razonamiento fuese equivocado y sélo insiste en su punto de vista, que opone al del Tribunal.

5. Su planteamiento, de todas formas, no es preciso ni claro. Dice, en primer lugar, que su representado obró conforme a derecho porque podía contratar directamente mas allá de la cuantía del contrato de consultoría; y, seguidamente, en su afán de poner en cuestión el elemento subjetivo del delito (propósito de próvecho ilícito), admitió que el tipo penal se cumplía en su aspecto objetivo.

Se advierte, sin embargo, que esa intención referida en el artículo 146 del Código Penal de 1980 se configuraba por la sola 16 Casación 20.769 ÓSCAR ARMANDO ORTIZ SANTACRUZ circunstancia del no acatamiento de las normas y principios

propios de la contratación. Por último, si la pretensión del censor era cuestionar la sentencia -por eventuales atentados contra la sana crítica, omitió determinar la ley científica, el principio de lógica o la regla de experiencia objeto de quebrantamiento y demostrar la incidencia del error en la orientación de la decisión. No procede, en fin, casar el fallo impugnado. . CONSIDERACIONES DE LA CORTE: Cuestión previa. El últmo cargo, sustentado correctamente en la causal 32 del artículo 207 del Código de Procedimiento Penal de 2000, es prioritario frente al inicial de la demanda porque de prosperar tendría que dejarse sin efectos la sentencia impugnada, resultando en esa circunstancia carente de sentido estudiar antes el primer reproche, relacionado con supuestas irregularidades probatorias producidas en el mismo pronunciamiento. En virtud del principio de prioridad, por lo tanto, según el cual el orden de examen de los cargos no se rige por el de su presentación sino por la incidencia procesal de los mismos, la Corte comenzará por la revisión del segundo y, si no tiene éxito, se referirá luego al primero. 17 Casación 20.769 ÓSCAR ARMANDO ORTIZ SANTACRUZ Sobre el segundo cargo.

1. La sentencia de casación a la cual se refiere el casacionista como expedida el 29 de agosto: de 200?, es realmente del 1 de agosto de ese año, actuó como Ponente el Magistrado Jorge Aníbal Gómez Gallego” y allí la Corte decidió un caso en el que el recurrente consideró nula la actuación

porque el juzgador de primera instancia, pese a haberse declarado impedido, dictó sentencia. En lo que interesa, los siguientes fueron sus términos: “Como la teleología esencial del instituto de los impedimentos es la de garantizar la imparcialidad del funcionario judicial, cabe preguntar si el funcionario respecto de quien se configura una causal de impedimento y no lo deciara, desconoce alguno de los factores que determinan la competencia. “Si se miran con atención los motivos por los cuales un servidor judicial debe declararse impedido (artículo 99 de la Ley 600 de 2000), podrá advertirse que no hay ninguno que los altere, porque el impedimento es un fenómeno que no transforma a ninguno de los extremos que determinan. la competencia, vale decir, su configuración no.altera la cuantía del hecho, no muta el territorio donde sucedinóo ,l e quita o le da el carácter de aforado al justiciable. $ Casación — 14.501. 18 Casación 20.769 ÓSCAR ARMANDO ORTIZ SANTACRUZ “Se trata de un aspecto por completo Ííntimo del funcionario, que lo liga de una manera u otra no a la naturaleza del proceso, sino a las partes. Aquél deberá sopesar si el concreto y evidente motivo de impedimento que respecto suyo se configura, puede poner en riesgo su ánimo y, por tanto, un ponderado y sereno buen juicio. Si lo reconoce, no significa que el asunto ya no sea de su competencia, sino que en acatamiento de principios superiores, que tocan con el derecho de acceso a la justicia y la obligación de los funcionarios de

hacer efectivos los derechos, garantías, obligaciones y libertades (artículo 1%, Ley 270 de 1966), permita que otro juez lo releve en el conocimiento de la actuación. “En todo caso, si decide proseguir con la dirección del proceso, queda latente el instrumento de la recusación, para que se le ordene que no siga a su cargo, es decir, existe un medio expedito y oportuno para corregir el desaguisado. “Ahora, si no se aparta del conocimiento de la actuación, ni los sujetos procesales lo recusan, no obstante la evidente presencia de la causal, ¿qué ocurre?, pues que la deficiencia se convalida, sin perjuicio de que se pueda demostrar en otra etapa del proceso los efectos dañosos de las garantías o de los cimientos procesales, originados en posibles actos arbitrarios del funcionario. Además, eventualmente el silencio del servidor judicial sobre ese aspecto, puede generar responsabilidades disciplinarias y aún penales”. 19 Casación 20.769

ÓSCAR ARMANDO ORTIZ SANTACRUZ

2. El criterio jurisprudencial citado coincide con el pensamiento que la Corte ha mantenidoen relación con la no procedencia de la nulidad cuando un funcionario -obligado a declararse impedido no lo haga, como lo acreditan los siguientes pronunciamientos: 2.1. "El que los Magistrados no hubieran deciarado su impedimento (art.535 C.P.P.), no lleva a caracterizar su actuación de inválida. El sistema imperante (hoy parcialmente modificado por el Decreto 1861/89), mira

como desaconsejable (preconceptos, rutina, etc.) el que un funcionario actuante en la etapa sumaria de algunos procesos, repita su intervención en la causa. Pero incumplida esta previsión, por desatención de sus autores, y también por las demás partes, quienes deben proceder a su recusación, el juicio no puede correr los mismos avatares de una falta de competencia objetiva (aspectos territoriales, funcionales, etc). "En el evento de falta de competencia subjetiva, el legislador advierte motivos no convenientes para mantener su juzgamiento en cabeza de un determinado funcionario y propicia. su separación. Pero no dándose ésta, por' circunstancias que no envuelven un comportamiento delictuoso, debe mantenerse la eficacia de la actuación cumplida. La situación comentada no difiere, en su razón de ser, del instituto de los impedimentos y recusaciones y por tanto en éste y en aquel otro aspecto debe asumirse una misma solución. 20 Casación 20.769 ÓSCAR ARMANDO ORTIZ SANTACRUZ Hay correctivos diferentes al de la invalidación del proceso rituado en contravención de estos preceptos y ellos se refieren, cuando hay causa fundada, al ámbito disciplinar 2.2. “La no manifestación de un impedimento existente no vicia de nulidad la actuación del funcionario en quien concurre la causal””. 2.3. “El silencio en relación con un impedimento existente, no vicia de nulidad la actuación del funcionario judicial en quien concurre la causal, puesto que el desconocimiento de esta obligación puede ser suplida

por los sujetos procesales acudiendo al instítuto de la recusación, además de que la ley procesal establece correctivos propios (art.114 C. P. P), distintos de la rescisión de la actuación, de carácter disciplinario e inclusive penal, según el caso”''. 2.4. “El silencio del funcionario a declararse impedido estando en la obligación de hacerlo, no vicia de nulidad la actuación a pesar de que pueda eventualmente constituir falta disciplinaria y en algunos casos conducta punible, ya que, como lo recuerda el Delegado, el correctivo apropiado para ellos está a disposición de las partes por medio de la recusación y en la sanción CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Sent. — Casación 3.600, noviembre 23 de 1989. '9. Auto — Segunda instancia 9.169, abril 14 de 1994. “. Sent. — Casación 10.632, agosto 8 de 1996. 21 Casación 20.769 ÓSCAR ARMANDO ORTIZ SANTACRUZ prevista en el artícuio 114 del Código de Procedimiento Penal”. 2.5. “Si en materia de nulidades rige el principio de convalidación (artículo 308 del Código de Procedimiento Penal), resulta inconsistente que el actor pretenda censurar una actuación que se registró con anuencia de la defensa, sin que en aquella oportunidad se procediera, por ejemplo, a recusar a los funcionarios con los argumentos que ahora han sido planteados en su demanda. Como es evidente que la defensa -ejercida en aquella época por otro profesional— estuvo de

acuerdo con la actuación censurada, a ello debe atenerse y por tanto no le es posible de manera tardía reprochar lo que en su momento no reprobó. Motivo adicional para desestimar el cargo, aparte de que lo relacionado con un impedimento no decilarado no repercute como motivo anulatorio por cuanto la propia ley establece las consecuencias de la omisión, tal como se observa en el artículo 114 del C. de P.P., que pr