CSJ - SP20778 (29-08-2006)

República dé Colombia ' CASACIÓN po.778 Corte Suprema de Justicia MARTHA EDITH DURÁN BOHORQUEZ

PECULADO POR APROPIACIÓN

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

Dr. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA

Aprobado Acta No.90 Bogotá, D.C., veintinueve (29) de agosto de dos mil seis (2006).

VISTOS: Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto a nombre de MARTHA EDITH DURÁN BOHÓRQUEZ, contra la sentencia proferida el 27 de noviembre de 2002 por el Tribunal Superior de Bucaramanga, que confirmó la dictada en primera instancia por el Juzgado 8?% Penal del Circuito de la misma ciudad, mediante¿la cual se condenó a dicha procesada a las penas principales de 1 año y 3 meses de prisión y multa de $ 1'633.000, a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el República de Colombia — 2

Corte Suprema de Justicia MARTHA EDITH DURÁ%OKOR UEZ PECULADO POR APROPIACIÓN mismo lapso de la sanción privativa de la libertad, y al pago de los perjuicios ocasionados, en calidad de autora de un concurso de delitos de peculado por apropiación, “del IVA correspondiente al quinto y sexto bimestre de 1997 y RETEFUENTE 'del séptimo, octavo, noveno y décimo periodo de 1997 y primer período de 1998”.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL: En escrito presentado el 8 de marzo de 1999 ante Io_s FiscalesSeccionales de Bucaramañga, el Administrador Ide Impuestos y Aduanas de esa Iciudad, denunció a MARTHA EDITH DURÁN BOHÓRQUEZ, quien en su calidad de represeñtánte legal de la sociedad AIRE SANTANDER LIMITADA, preseñtó en diferentes | bancos de la ciudad declaraciones de IVA y retención en la fuente, sin el correspondiente pago, por los siguientes períodos: Periodo . concepto banco fecha valor 1997-5 - IVA Ganadero 24-11-97 2'088.000 1997-6 IVA Ganadero 22-01-98 . 1'889.000 1997-7 Retefuente Sudameris 21-08-97 - 1'048.000 1997-8 Retefuente Sudameris 23-09-97 - 630.000 1997-9 Retefuente Ganadero 22-10-97 A 482.000

Repúbtica de Colombia - 3 — ' - CAS CIÓNEO.778 Corte Suprema de Justicia MARTHA EDITH DURÁN SOHORQUEZ PECULADO POR APROPIACIÓN 1997-10 Retefuente Sudameris - 21-11-97 321.000 1998-1 Retefuente Ganadero 20-02-98 . 74.000 Con base en dicha denuncia, el 15 de marzo de 1999 un Fiscal de la Unidad de Delitos contra la Administración Pública de Bucaramanga abrió formalmente la investigacióñ .y dispuso vincular mediante indagatoria a MARTHA EDITH DURÁN BOHÓRQUEZ, contra quien posteriormente, y ante su renuencia a comparecer ordenó su captura, la cual no arrojó resultados positivos.

Entonces, en resolución del 28 de marzo de 1999 ofdenó emplazar a la imputada, pero como tampoco se hizo presente, en proveído del 11 de junio siguiente la deciaró ausente. Sin embargo, como acto seguido MARTHA EDITH DURÁN BOHÓRQUEZ designó apoderado, seguidamente se le escuchó en indagatoria. Así, y como para entonces también se había indagado a Florentino Rodríguez Pinzón, uno de los socios de la empresa, en interlocutorio del 10 de noviembre se definió la situación jurídica de éste y la de MARTHA EDITH DURÁN BOHÓRQUEZ, con medida de aseguramiento consistente' en caución prendaria por valor de $ 50.000 en ca!idad de coautores del delito de “peculado por apropiación por extensión”, en concurso homagéneo, decisión que República de Colombia . 4

V— CABACIÓN 20.778

Corte Suprema de Justicia MARTHA EDITH DURÁN BOHDRQUEZ PECULADO POR APROPIACIÓN fue apelada por el defensor de la segunda mencionada y confirmada el 30 de diciembre de 1999, aclarándose que el delito imputado correspondía al de peculado por apropiación. Entre tanto, esto es, en decisión del 14 de julio de 1999 se admitió la demanda de constitución de parte civil presentada por la DIAN. — Más adelante también fueron vinculados mediante indagatoria los socios de la empresa, Edgar Ráfael Coello Llinás, Mañuel Julián Alzam.ora López y Leonardo Werner Will Martínez.' a quienes el 20

de junio de 2000 se les definió la situación jurídica con _medida de aseguramiento de cau¿ióñ prendaria fijada én $ 100.000; determinación que al ser apelada por los defensores de los procesadosi fue revocada por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Bucaramanga en resolución del 28 de febrero de 2001. Perfeccionado el ciclo instructivo, el 15 de marzo de 2001 se ordenó su cierre, y el 25 de mayo del mismo año se.' calificó el mérito probatorio del sumario con resolución de acusáción eñ contra de MARTHA EDITH DURÁN BOHÓRQUEZ, por infracción al artículo 665 del Estatuto Tr¡butario, sancionado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 133 del Código Penal, como peculado por República de Colombia ' 5 X

CASACIÓN 20.778

Corte Suprema de Justicia - MARTHA EDITH DURÁN BOHPRQUEZ PECULADO POR APROPIACIÓN apropiación; al tiempo que se dictó preclusión de la investigación a favor de Édgar Rafael Coello Linás, Manuel Julián Alzamora López, Florentino Rodríguez Pinzón y Leonardo Werner Will Martínez. Contra la anterior determinación, el defensor de MARTHA EDITH DURÁN BOHÓRQUEZ interpuso recurso de apelación, que fue desatado el 26 de septiembre de 2001 por la Fiscalía Delegada ante el Tribunai Superior de Bucaramanga, en el sentido de confirmarla. La etapa del juicio se ilevó a cabo en el Juzgado 8% Penal del Circuito de Bucaramanga, despacho que decretó las pruebas

pedidas por las partes durante el traslado de que trata el artículo 400 de la Ley 600 de 2000. En el debate de la audiencia pública el Fiscal solicitó la absolución de la acusada argumentando que su comportamiento fue culposo, y como tal, no puede penalizarse dentro de la descripción del tipo previsto en el artículo 665 del Estatuto Tributario, que no prevé esa modalidad. Así, culminada la audiencia pública se dictó sentencia de condena en primera instancia, la cual al ser apelada por el defensor de República de Colombia - Ó Corte Suprema de Justicia PECULADO POR APROPIACIÓN MARTHA EDITH DURÁN BOHÓRQUEZ, recibió confirmación del Tribunal Superior de ZBucaramanga en los términos precedentemente expuestos.

LA DEMANDA: Primer Cargo Con sustento en el cúerpo segundo de la causal prímera de casación, acusa el demañdánte el fallo de segund¿ grádo de violar indirectamente los artículos 133 y 40-1 del Decreto 100 de 1987 y 402 y 32-1 de la Ley 599 de 2000, como consecuencia de errores de hecho por falsos juicios de existencia, identidad y “apreciación” de las pruebas.

Falsos juicios de existencia El Tribunal pretermitió la valoración de las comunicaciones del 31 de mayo y 28 de junio de 1996, 22 de mayo y 17 de junio, 13 de. República de Colombia - 7 PECULADO POR APROPIACIÓN noviembre y 22 de diciembre de 1997 enviadas por MARTHA EDITH DURÁN BOHÓRQUEZ a los socios solicitándoles su asistencia a la

junta para adoptar decisiones de fondo, entre las que se contaban las cuantiosas deudas que existían con la IAN desde-antes de ella asumir el cargo de gerente, los embargos por los procesos laborales, coactivos, deudas parafiscales, oblígaciones — con proveedores y la liquidación de la empresa; sin que hubiera recibido la colaboraciónde aquellos. Omitió también el sentenciador ponderar el acta No. 24 del 4 de diciembre de 1992 en la que se determinó un plazo Iperentorio para la liquidación de la empresa, y el informe de gerencia del 14 de abril de 1993 en el que se advierte la grave crisis de la sociedad. Precisa al respecto que en la comunicación del 22 de mayo de 1997 MARTHA EDITH DURÁN BOHÓRQUEZ puso en conocimiento de los socios que las cuentas bancarias de “Aire Santánder" estaban embargadas por la DIAN en cuantía de $ 38'000.Ó00 y que además, pactaron compromiso de pago para antes del 15 de junio de ese mismo año. República de Colombia - 8 u_._ CASAMIÓN 240.778 Corte Suprema de Justicia MARTHA EDITH DURÁN 8DHORBUEZ PECULADD POR APROPIACIÓN Tampoco se consideró el certificado de existencia y representación de “Aire Santander", expedido por la Cámara de Comercio de Bucaramanga, que da cuenta de un embargo del 6 de junio de 1997 por un proceso ejecutivo; otro del 3 de marzo de 1998 en proceso de ejecución coactiva adelantado en el Juzgado primero de ejecuciones fiscales de Bucaramanga; ni las fotocopias de las

diligencias de secuestro de los bienes de la empresa, llevadas a cabo el 22 de agosto de 1997 por el Juzgado 2 Civil del Circuito de Barra¡nquilla y el 12 de diciembré del mismo año por el Juzgado P Civil del Circuito de Bucaramanga, que son apenaé algunos de los diversos procesos que se tramitaron en contra de esa empresa. Todas esas pruebas, dice, demostraban la causal de justificación por caso fortuito o fuerza mayor. Falsos juicios de identidad Afirma el censor que los hechos demostrados a través de las pruebas aportadas en este proceso fueron distorsionados en la sentencia, pues su defendida expuso con sinceridad y claridad en la diligencia de indagatoria todas las circunstancias de tiempo, modo y República de Colombia - 9

CASACI 0.778

. Corte Suprema de Justicia MARTHA EDITH DURÁN SOHORQUEZ PECULADO POR APROPIACIÓN lugar que rodearon su gestión como gerente de la empresa “Aire Santander Ltda.” desde finales de 1994 hasta diciembre de 1997 cuando presentó su renuncia. Precisó que cuando asumió en tal calidad existía una importante deuda con la DIAN por IVA y retención en la fuente, y que los dineros que ella recaudó los fue abonandoa deudas anteriores, sin que pudiera llegar a pagar todo debido a los problemas de la empresa. Sin embargo, el sentenciador disforsionó lo ocurrido “señalando sin razón” que su defendida desvió los dineros recaudados y que fue ella quien,1 en razón al tiempo que fungió corño' gerenté de la

empresa, acumuló deudás de años anteriores qué po$teríormente pretendió cubrir con los dineros nuevos que recibió, cuando contrario a ello, se demostró que en 1997 las deudas fiscales ascendían a $ 38'000.000, y a MARTHA EDITH DURÁN BOHÓRQUEZ se le condenó por la suma de $ 5'421.560,00, todo lo cual es indicativo que pudo recuperar deudas anteriores a su gestión, sólo que por diversas circunstancias de fuerza mayor o caso fortuito no alcanzó a ponerse al día. Incurrió el fallador en el mismo yerro al pretender que su representada debía incumplir créditos como los salarios, seguridad República de Colombia - 10

— CASACIÓN(0|778

Corte Suprema de Justicia MARTHA EDITH DURÁN BOHORQUEZ PECULADO POR APROPIACIÓN social, cajas de compensación familiar, etc., que acorde a la legislación colombiana son de primer orden. Errores de apreciación Los hechos demostrados a través de la índagatqria de MARTHA EDITH DURÁN BOHÓRQUEZ y en algunas de las otras pruebas que valoró la sentencia despreciando otras, no fueron comprendidos, pues sólo porque aparece un saldo a favor de la DIÁN se concluyó, aplicando criterios de responsabilidad objetiva, la señora MARTHA EDITH DURÁN BOHÓRQUEZ, gerente de “Aires . Santander Ldta.”, es q.uian debe responder benálmente, sin considerar las circunstancias y dificultades que aquella debió sortear. Solicita, por tanto, se case la sentencia impugnada y se dicte una de

reemplazo de carácter absolutorio. Segundo Cargo República de Colombia - 1 , ]

CASAQIONÉO778

Corte Suprema de Justicia MARTHA EDITH DURÁN BOHDRQUEZ PECULADO POR APROPIACIÓN Al amparo de la causal segunda postula el censor este reparo a la sentencia de segundo grado, esto es, por no estar en consonancia con la resolución de acusación. Para el demandante la solicitud de absolución elevada por el Fiscal en la audiencia pública —celebrada el 14 de mayo de 2002-, con base en las pruebas allí practicadas, debió entenderse como una variación de la calificación y consecuente preclusión de la investigación, que impedía al Juez de primer grado dictai sentencia de condena por inexistencia de cargos en contra de la sindicada. Sin embargo, como el Juez hizo caso omiso de esa pretensión y. dictó sentencia de mérito condenando a su defendida, se incurrió en una vía de hecho desconocedora del debido proceso. Pide, así, se case la sentencia recurrida y se dicte un fallo de reemplazo de carácter absolutorio. Tercer Cargo República de Colombia - 12

S PC : CASACIÓN 30.778

Corte Suprema de Justicia MARTRA EDITH DURÁN BOHORDUEZ PECULADO POR APROPIÁCIÓN Por motivo de nulidad, fundado en irregularidades sustanciales que afectaron el debido proceso, en esta oportunidad acusa el libelista el fallo de segunda instancia. Para demostrar el yerro alegado reproduce en su. integridad lo expuesto en el cargo anterior, sobre la variación de la calificación jurídica, que hizo el Fiscal! en la audiencia pública al solicitar la

absolución de la acusada. Por consiguiente, pide se decrete la nulidad de la a¿tuac¡ón “a partir del auto que decretó el cierre de la investigación pára que el señor Fiscal haga la calificación cónfofme ai lo expresad¿ eni la etapa de audiencia fallida, dado que una petición de absolución no es otra cosa que una resolución de calificación de preclusión de la instrucción”. Cuarto Cargo También por nulidad es este reparo que propone el demandante, aduciendo que se vulneró el debido proceso por haberse reconocido República de Colombia ' 13 Corte Suprema de Justicia -MARTHA EDITH DURÁN BOHORQUEZ PECULADO POR APROPIACIÓN a la DIAN como parte civil en este asunto, no obstante que paralelo a la acción penal se adelantaba procesode jurisdicción coactiva. Tal situación, afirma, se encuentra demostrada con lo Iexpuesto por MARTHA EDITH DURÁN BOHÓRQUEZ en la audiencia pública, la comunicación que ésta le énvió el 22 de mayo de 1997 a los socios y el certificado de existencia y representación expedido por la Cámara de Comercio; y esa situación fue advertida en la sentencia de primera instancia. Acto seguido refiere que la Fiscalía no acató el principio de investigación integral porque previo a la admisión de la DIAN como parte civil, debió constatar si dicha entidad estaba adelantando cobro coactivo, En síntesis, la DIÁN abusó de las facultades otorgadas por la ley, desconociendo el debido proceso, circunstancia que también se presentó al interior del proceso penal, porque de la demanda de

constitución de parte civil no se le corrió traslado a la sindicada. República de Colombia ' 14 . CASACIÓN 20.778 Corte Suprema de Justicia MARTHA EDITH DURÁN BOHORQUEZ PECULADO POR APROPIACIÓN Solicita, en consecuencia, se case la sentencia demandada y se decrete la nulidad a partir del auto que admitió la constitución de parte civil. CONCEPTO DE'LA PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA EN LO PENAL Causal tercera En acatamiento al principio de prioridad, la Procuradora Delegada responde en primer lugar los cargos por nulidad así: Tercer cargo Para la Representante del Ministerio Público este reparo no está lamado a prosperar porque el proceso se rituó conforme a los parámetros establecidos en la Ley 600 de 2000. República de Colombia - 15

CASACIÓN 40.778

Corte Suprema de Justicia MARTHA EDITH DURÁN BSHORQUEZ PECULADO POR APROPIACIÓN En efecto, el artículo 400 de la normatividad en cita dispone que una vez ejecutoriada la resolución de acusación el Fiscal adquiere la condición de sujeto procesal, puesto que el control del proceso pasa al Juez como director de la etapa del juicio. En esá- medida, la actuación del fallad.or no queda atada a las alegaciones de los sujetos procesales, pudiendo absolver o condenar de acuerdo a laprueba recaudada. En el presente asunto, el Fiscal no solicitó la variación de la calificación jurídica provisional sentada en la “resolución de acusación, pues lo que hizo en la audiencia pública fue solicitar la

absolución de la acusada argumentando que la procesada había obrado de manera culposa. Lo anterior, sin embargo, no afectó la congruencia existente entre la acusación y la sentencia, como lo ha sostenido la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, según la cita jurisprudencial que trae en apoyo de sus afirmaciones. Cuarto cargo República de Colombia - 16 — E , CASACIÓN).778 Corte Suprema de Justicia MARTHA EDITH DURÁN B RQUEZ PECULADO POR APROPIACIÓN Esta censura, a juicio de la Procuradora Delegada contiene una seria contradicción. De un lado ataca la legalidad del proceso porque se admitió a la DIAN como parte civil, pese a que por separado había iniciado cobro coactivo por los dineroé recaudados por concepto de IVA y retención en la fuente; y de otro, se queja porque no se hubiera corrido traslado de la demanda de parte civil presentada por la aludida entidad.. No obstante, para responder a las inquietudes del demandante, la Delegada refiere las normas procesales atinentes a'la admisión de parte civil y las confronta con el proceso, para concluir lo siguiente: -La secuencia de la actuación, demuestra que efectivamente la DIAN se constituyó en parte civil en este asunto y al tiempo adelantó cobro coactivo por los periodos adeudados por la empresa A!RE SANTANDER LTDA. por conceptos de IVA y retención en la fuente. -El cobro coactivo no es equiparable a la acc'¡ón civil, porque la jurisdi¿¿ión coactiva, según lo definió la Corte Constitu¿ional en la

sentencia C-649 de 2002 es “la facultad para definir situaciones furídicas sin necesidad de acudir a la acción judicial y se enmarca dentro de la órbita de la función administraticvuyao objetivo es República de Colombia ' 17

e F_ E-- CASACIÓN 20778

Corte Suprema de Justicia MARTHA EDITH DURÁN BOHORQUEZ PECULADO POR APROPIACIÓN lograr el cumplimiento de una obligación tributaría en sede administrativa”. Adicionalmente, la decisión que impone la obligación tributaria constituye título ejecutivo, con el cual puede la administración acudir ante el juez civil a instaurar un proceso ejecutivo, situación que aquí no ocurrió.. -.. la función coactiva que la Administración de !mpuestós adelantó contra la empresa Aire Santander Ltda.. con el lfín de lograr el recaudo de' lo adeudado, no es un procedimiénto de carácter judicial ni contiene el despliegue de-una acción civil con áiras a buscar el resarcimiento de los daños y perjuicios causados con el hecho punible, ni el derecho de las víctimas o perjudicados a conocer la verdad de lo ocurrido y a reclamar porque el hecho no quede en la impunidad”. Lo anterior, dice, conlleva a que en la tasación de los perjuicios por daño emergente, se consideren los dineros producto del cobro coactivo o cualquier otra suma cancelada, y así lo hizo la sentencia. República de Colombia - 18

P... TU CASA 20.778

Corte Suprema de Justicia MARTHA EDITH DURÁN BOHORQUEZ PECULADO POR APROPIACIÓN -La acción civil y la acción coactiva no son incompatibles, por

manera que era procedente en estecaso la admisión de la demanda de constitución de parte civil presentada por la DIAN. Causal primera Primer cargo Es cierto como lo reseña el censor que la senteñcia recurrida no valoró las comunicaciones mediante las cuales MARTHA EDITH . DURÁN BOHÓRQUEZ inteñtó en varias oportunidades poner en conocimiento de los socios de la empresa AIRE SANTANDER LTDA. la difícil situación económica que atravesaba durante los años 1995 a 1998. Esa circúnstancia, sin embargo, no autorizaba a la representante legal de la empresa para disponer de los recursos recaudados por concepto de IVA y retención en la fuente que debió consignar a la DIAN, pues no se trataba de activós de la empresa, sino de dineros del Estado que aquella debía consignaf dentro de los dos meses siguientes a su recaudo. República de Colombia ' 19

N — CASACIÓN 28778

Corte Suprema de Justicia MARTHA EDITH DURÁN BOHORQUEZ PECULADO POR APROPIACIÓN El proceder de la procesada, no se justifica con la crisis económica que atravesaba la empresa, ni demuestran fuerza mayor o caso fortuito, máxime cuando ella era conocedora de la obligación legal que tenía, y por ende, su conducta no fue el resu&ado de una circunstancia exculpante de responsabilidad. Además, las circunstancias aludidas fueron conocidas paulatinamente por la representante legal de la empresa, quien debio adoptar los correctivos del caso para no d¡spoñer de los dineros del fisco, que más adelante pretendió cubrírcon los nuevos

recaudos efectuados, sin que pudiera finalmente cancelarlos en su totalidad. La explícaóión de la acusada, según la cual el pasivo tributario existía con anterioridad al péríodo en que ella se desempeñó como representante legal de la empresa, no aparece demostrada, porque la situación relacionada cón la no consignación del IVA y la retención en la fuente se presentó justo duranfe su desempeño como tal. Así lo expusieron los juzgadores de instancia, y lo deciaró en el proceso Florentino Rodríguez Pinzón, quien fue gerente de la sociedad en el período comprendido entre julio de 1988 y septiembre de 1992. Así también se aprecia del informe de gerencia 6República de Colombia - 20 - CASACIDN 78 Corte Suprema de Justicia MARTHA EDITH DURÁN BAOHORQUEZ PECULADO POR APROPIACIÓN fechado el 14 de abril de 1993, suscrito por William Gutiérrez Parejo, quien no hizo referencia a obligaciones pendientes conl a DIAN; y contrario a ello, la procesada asumió como representante legal el 11 de noviembre de 1993 y las obligaciones contra-ídas con la administración comenzaron, según el mandamiento de pago, desde el año de 1995. En tales condiciones, la omisión denúnciada no tiene trascendencia. En lo concerniente a los falsos juicios de identidad, señala el Ministerio Público que las deficiencias técnicas en su desarrollo le impiden prosperar. Por último, esto es, en lo que tiene que ver con los errores de apreciación, relacionados con la omisión en la valoración de unas

pruebas, en que la norma sanciona al retenedorl del IVA y la retención en la fuente que no consigne oportunamente los dineros a la DIAN, razón por la cual no se puede condenár a su defendida únicamente porque es la representante legal de la empfesa; quien además, dice, actuó amparada en una causal de justificación, también desacertó el demandante frente a la técnica de casación, República de Colombia - 21 Corte Suprema de Justicia MARTHA EDITH DURÁN SOHORQUEZ PECULADO POR APROPFÍACIÓN pues a la postre hace un ejercicio valorativo con la pretensión de que la Corte haga las veces de tercera instancia. Tercer cargo En concepto del Ministerio Público, tampoco está llamada a prosperar esta censura que el demandante postula por incongruencia entre la acusación y la sentencia, bajo el entendido que al pedir el Fiscal la absolución de su repfesentada en la audiencia pública, varió la calificación jurídica de la conducta y su pedimento debía asumirse como una preclusión de la investigación. Aquí también, son razones de técnica las que llevan a la representante de la Procuraduría a conciuir sobre la improsperidad del reproche. Además, al ser el planteamiento sustancialmente idéntico al de uno de los reparos por nulidad, reiteró lo expuesto al respecto. Solicita, en consecuencia, no casar el fallo impugnado. República de Colombia - 22 m CAS 778 Corte Suprema de Justicia MARTHA EDITH DURÁN BOHORQUEZ

PECULADO POR APROPIACIÓN

CONSIDERACIONES: Como lo advirtió la Procuradora Delegada? el principio de prioridad que rige el recurso extraordinario de casación 'exigé que por la naturaleza y alcances que le son propios a los cargos por nulidad, éstos se propongan en primer lugar, teniendo en cuenta, eso s¡í, la mayor o menor cobertura que cada uno de ellos tendría en el evento de prosperar.

No obstante lo anterior, y pese a que los cargos segundo y tercero fueron propuestos en su orden, al amparo de la causal segunda y tercera de casación, la Sala los responderá conjuntamente dada la identidad temática que constituye su fundamento. Cargos segundo y tercero Como ya se advirtió, y quedó consignado en el resumen de la demanda, en estos reparos se propone, de un lado, la incongruencia entre la acusación y la sentencia porque la petición deábsolución que hiciera el Fiscal en la audiencia pública debió entenderse por el Juez como una variación de la calificación jurídica, referida a una República de Colombia - 23

A C CASACIÓN d0.778

Corte Suprema de Justicia MARTHA EDITH DURÁN ORBQUEZ PECULADO POR APROPIACIÓN preclusión de la investigación, y en ese orden debió absolver a su defendida. La misma situación, la plantea como una irregularidad afectante del debido proceso que da lugar a la nulidad de la actuación. Tal planteamiento, evidentemente parte de dos | supuestos equivocados. Uno, desconocer que por mandato legal “con la - ejecutoria de la resolución de acusación comienza la eta,óa del juicio

y adquieren competencia los jue¿es encargados dél Juzgamiento y el Fiscal General de la Nación o su delegado la cáh'dad de sujeto procesal”. Y de otro, que Iá variación de la calificáción jurídica no puede suponer el retiro de los cargos propuestos en la acusación. Lo anterior significa, como es apenas obvio, que dada la estructura del proceso penal de conformidad con lo regulado en la aludida normatividad, para el Fiscal, la facultad de disponer de la acción penal por cualquiera de las causales señaladás en la Iéy está claramente delimitada hasta la ejecutoria de la resolución de acusación, pues es en dicha decisión en la cual se evalúa el cumplimiento de los fines de la investigación referidos a si se ha art. 400, Ley 600 de 2000 República de Colombia - 24

S - N . — CASACION 20.778

Corte Suprema de Justicia MARTHA EDITH DURÁN BOMORQUEZ PECULADO POR APROPIACIÓN infringido la ley penal, quién o quiénes son los autores o partícines de la conducta punible, los motivos determinantes y demás factores que influyeron en la violación de la ley penal, las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se realizó la conducta, Iaá condiciones sociales, familiares o individuales que caracterizan lapersonalidad del procesado, su conducta anterior, sus antecedentes judiciales, de policía y sus condiciones de vida, además de los daños y perjuicios de orden moral y material que causó la conducta punible (art. 331 íd.) Por eso es por lo que, en desarrollo de la fase de in$trucc_ión impera

el principio rector de la inQestigación integral, ségún el cual es obligación del Fiscal averiguar tanto lo favorable como llo desfavorable a los intereses d.el imputado (art. 20), lo cual necesariamente se cumple a través del recaudo de las pruebas llevado a cabo por el ente instructor, o bien por la actividad defensiva técnica o material a la que tiene derecho la persona legalmente vinculada, durante el término estable¿ido para el logro de ese cometido, sin perjuicio de que, una vez recaudada la prueba necesaria, lo que puede ocurrir antes del tiempo previsto, sea procedente ordenar su cierre y entrar a calificar el sumario, acto procesal en el cual el Fiscal condensa y hace un juicio sobre los República de Colombia - 25

N CAS 0.778

Corte Suprema de Justicia MARTHA EDITH DURÁN BOHORQUEZ PECULADO POR APROPIACIÓN resultados de la investigación pudiendo acusar en caso de cumplirse los requisitos del artículo 438, o precluir en los eventos previstos para dictar cesación de procedimiento, incluso en caso de duda, cuando el cierre se produjo por vencimiento del término de instrucción. Por eso mismo, ejecutoriada la acusación, la dirección del proceso queda radicada en el Juez, a quien le corresponde definir a través de un pronunciamiento de méritó si en grado de cereza se pudo comprobar que se cometió el delito investigado, y s¡ el responsable es la persona acusada. Asimismo, la calidad de sujeto procesal que en la fase del juicio le corresponde al Fiscal, no obsta para que, siguiendo el procedimiento señalado en el artículo 404 del Cyódígo de

Procedimiento Penal de 2000, y concluida la práctica de pruebas en la audiencia pública, pueda solicitar la variación de la calificación jurídica provisional dada a la conducta punible1 “por error en la calificación, o prueba sobreviniente respecto de un eleménto básico estructural del tipo, forma de coparticipación o imputación subjetiva, desconocimiento de una circunstancia atenuante o reconocimiento de una agravante que modifiguen los límites punitivos”. República de Colombia — - 26 o . ' CASADIÓN bo 778 Corte Suprema de Justicia MARTHA EDITH DURÁN BOHOR-QUEZ PECULADO POR APROPIACIÓN En tedo caso, la variación de la calificación en el juicio supone la firmeza de la acusación, o del llamamiento a juicio a una persona por la realización de una conducta punible respecto de la cual se cuenta con prueba suficiente que permita 00nsiderárla autora o partícipe del mismo. Esa es la inconsistencia del planteamiento del demandante, quien pretende que la intervención que el Fiscal hizo en la audiencia pública como sujeto procesal en Irealidad traducía una variación en la calificación, pero referida ésta no a la conduéta punibie, sino como forma de calificación del sumario, cuando esb, como quedó visto, no es lo regulado en la ley. En esa medida, lo que sí hubiera constituido un equívoco y un contrasentido es que el Fiscal hubiera pretendido la variación de la calificación jurídica de la conducta punible, para por esa vía, calificar nuevamente el sumario, retomando una competencia que evidentemente, para esa etapa del proceso, ya no detentaba.

Por ello, la intervención del Fiscal, en cuanto consideró que si bien la señora MARTHA EDITH DURÁN BOHÓRQUEZ omitió consignarle a la DIAN los valores correspondientes al IVA y a la República de Colombia ' 27 - —

— CASACIÓNbo.778

Corte Suprema de Justicia MARTHA EDITH DURÁN BDHORQUEZ PECULADO POR APROPIACIÓN retención en la fuente por los períodos por los que fue denunciada, lo hizo por negligencia, era tema que sólo podía estudiarse en el fallo, y que bien podía ser acogido o no. En este evento, dicha tesis, a la que también se adhirió la defensa, fue analizada con detenimiento por el Juez, quien concluyó que el actuar de la procesada fue doloso. Por último, no está de más recordar que frente a este tema, la jurisprudencia de la Sala se ha reiterado en el siguiente sentido: "La Sala advierte que el demandante aparentemente confunde el retiro de la acusación por parte de la Fiscalía, expresado con la solicitud de absolución, con la variación de la calificación y por ende de la acusación misma, pues esta segunda m