CSJ - SP20797-2017(49915)

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada ponente SP20797-2017 Radicación n° 49915 (Aprobado Acta n° 423) Bogotá D.C., seis (6) de diciembre de dos mil diecisiete (2017)

1. VISTOS Se resuelve el recurso de casación interpuesto por el defensor de JUAN PABLO ARIAS BERMÚDEZ en contra del fallo proferido el primero de diciembre de 2016 por el Tribunal Superior de Bogotá, que confirmó la sentencia condenatoria emitida el seis de septiembre de ese año por el Juzgado 42 Penal del Circuito de la misma ciudad.

2. HECHOS El Tribunal declaró probado que el 11 de marzo de 2011, en horas de la madrugada, JUAN PABLO ARIAS BERMUDEZ estaba en posesión de una motocicleta queCasación No. 49915

Juan Pablo Arias Bermúdez 2 horas antes le había sido hurtada a la señora Yuri Luz Silva López. No se probó que el procesado haya participado en el desapoderamiento ilícito. Los hechos ocurrieron en el casco urbano de esta ciudad, “en la vía a Usme con 65 sur”.

3. ACTUACIÓN RELEVANTE Al día siguiente, la Fiscalía ordenó la libertad de ARIAS BERMÚDEZ, tras concluir que la retención no ocurrió en flagrancia.

Luego de varios intentos por lograr su comparecencia a la audiencia de formulación de imputación, el 16 de junio del mismo año fue declarado en contumacia y, bajo esa condición, la Fiscalía le formuló imputación por el delito de

Luego de varios intentos por lograr su comparecencia a la audiencia de formulación de imputación, el 16 de junio del mismo año fue declarado en contumacia y, bajo esa condición, la Fiscalía le formuló imputación por el delito de receptación, previsto en el artículo 447 del Código Penal, bajo la circunstancia de agravación de que trata el inciso segundo de la misma norma, por tratarse de un medio motorizado. El 8 de agosto siguiente lo acusó bajo los mismos presupuestos fáctico y jurídico. Una vez agotados los trámites previstos en la Ley 906 de 2004, el seis de septiembre de 2016 el Juzgado Cuarenta y dos Penal del Circuito de Bogotá lo condenó a las penas de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 72 meses y multa en cuantía de siete salarios mínimos legales mensuales vigentes. Consideró improcedentes la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.Casación No. 49915 Juan Pablo Arias Bermúdez 3 El recurso de apelación interpuesto por la defensa activó la competencia del Tribunal Superior de Bogotá, que confirmó el fallo impugnado, mediante proveído del primero de diciembre de 2016, sobre el que recayó el recurso extraordinario de casación interpuesto por el mismo sujeto procesal.

4. LA DEMANDA DE CASACIÓN

confirmó el fallo impugnado, mediante proveído del primero de diciembre de 2016, sobre el que recayó el recurso extraordinario de casación interpuesto por el mismo sujeto procesal.

4. LA DEMANDA DE CASACIÓN Bajo la égida de la causal prevista en el artículo 181, numeral primero, de la Ley 906 de 2004, el censor plantea que los juzgadores dejaron de aplicar “la prohibición expresa consagrada en el inciso 2º del artículo 381 de la Ley 906 de 2004”. Plantea los siguientes argumentos: La Fiscalía solo presentó como prueba el testimonio de Heliberto Ostos Gómez, el policial que realizó la aprehensión de su representado, a quien únicamente le consta que: (i) éste estaba en posesión de una motocicleta, la que iba empujando por la vía pública; (ii) no tenía los documentos ni la llave de la misma; (iii) aseguró repetidamente que estos elementos los tenía en su casa y que estaba intentando que alguien se los llevara a la estación de policía donde estaba privado de la libertad; y (iv) los elementos en mención nunca fueron allegados.

El supuesto hurto del vehículo no se demostró, porque de ello solo podía dar cuenta la supuesta víctima, Yuri Luz López, quien fue solicitada como testigo por la Fiscalía. Sin embargo, el ente acusador desistió de la práctica de esta prueba y pretendió suplir este testimonio con la versión delCasación No. 49915 Juan Pablo Arias Bermúdez 4 policial Ostos Gómez, a quien le pidió referirse a las

prueba y pretendió suplir este testimonio con la versión delCasación No. 49915 Juan Pablo Arias Bermúdez 4 policial Ostos Gómez, a quien le pidió referirse a las manifestaciones que hizo la testigo aquella madrugada. La declaración de Yuri Luz constituye prueba de referencia inadmisible, en los términos de los artículos 437 y siguientes de la Ley 906 de 2004. Si se aceptara, en gracia a discusión, que la declaración rendida por la testigo por fuera del juicio oral es admisible, es evidente que las pruebas allegadas al juicio oral son insuficientes para desvirtuar la presunción de inocencia más allá de duda razonable. En este caso debe protegerse el derecho a la confrontación, consagrado como garantía judicial mínima en los artículos 8 y 14 de la Convención Americana de Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, respectivamente, que fueron desarrollados en los artículos 6, 10 y 8 de la Ley 906 de 2004. Basado en lo anterior, solicita a la Corte casar el fallo impugnado y emitir uno de reemplazo, de carácter absolutorio.

5. SUSTENTACIÓN Y RÉPLICAS En esencia, el defensor reiteró los argumentos expuestos en la demanda.Casación No. 49915

Juan Pablo Arias Bermúdez 5 Por su parte, la Fiscalía manifestó que de ser cierto

En esencia, el defensor reiteró los argumentos expuestos en la demanda.Casación No. 49915 Juan Pablo Arias Bermúdez 5 Por su parte, la Fiscalía manifestó que de ser cierto que el testigo OSTOS GÓMEZ incluyó en su declaración apartes inadmisibles, quizás podría tener vocación de éxito la demanda de casación. Empero, hizo hincapié en que la condena se fundamenta en los datos que fueron percibidos directamente por el único testigo de cargo, en cuanto este pudo observar que: (i) JUAN PABLO ARIAS BERMÚDEZ llevaba arrastrada una motocicleta a las 3:00 de la madrugada; (ii) no justificó la tenencia del vehículo; (iii) brindó versiones inverosímiles sobre la ubicación de los documentos y la llave del rodante; (iv) no pudo explicar por qué la motocicleta estaba averiada; (v) una vez en la estación policial, el retenido realizó varias llamadas para que le allegaran los elementos en mención, sin lograr su cometido; (vi) la víctima llegó a la estación de policía y se refirió a lo que había sucedido horas antes con la motocicleta. Por tanto, la condena está basada en prueba directa y no de referencia, como lo alega el impugnante, razón suficiente para que la demanda sea desestimada. En la misma línea, la representante del Ministerio

directa y no de referencia, como lo alega el impugnante, razón suficiente para que la demanda sea desestimada. En la misma línea, la representante del Ministerio Público calificó de infundado el cargo propuesto por el censor. Reiteró los argumentos del delegado de la Fiscalía e hizo énfasis en que el policial Ostos Gómez es testigo directo del delito de receptación atribuido a ARIAS BERMÚDEZ.

6. CONSIDERACIONES Para analizar el caso sometido a su conocimiento, la Sala considera necesario abordar los siguientes temas: (i) las funciones de la Fiscalía General de la Nación en elCasación No. 49915

Juan Pablo Arias Bermúdez 6 sistema de enjuiciamiento criminal regulado en la Ley 906 de 2004, (ii) los aspectos que deben incorporarse al tema de prueba en los casos por receptación, y (iii) la regulación de la prueba de referencia. 6.1. Las funciones de la Fiscalía General de la Nación en el sistema regulado en la Ley 906 de 2004 Esta Corporación ha hecho énfasis en la necesidad de que la Fiscalía General de la Nación cumpla a cabalidad las funciones que le fueron asignadas en la Constitución Política y la ley, porque de ello depende, en buena medida, la eficacia de la administración de justicia en el ámbito

penal. Recientemente recordó que: El artículo 250 de la Constitución Política dispone expresamente que la Fiscalía General de la Nación tiene a cargo el ejercicio de la acción penal y la investigación de los hechos que tengan las características de un delito. Para tales efectos, el ordenamiento superior le concede amplias facultades para realizar actos de investigación, incluso aquellos que acarrean la afectación de derechos fundamentales, los que deben ser sometidos a controles judiciales previos y/o posteriores, según lo dispuesto en el ordenamiento jurídico para cada uno de ellos. Para desarrollar este sistema de enjuiciamiento criminal, la Ley 906 de 2004 estableció un modelo epistémico, del que cabe resaltar lo siguiente: (i) la Policía Judicial está facultada para generar las primeras hipótesis factuales y, a partir de las mismas, debe realizar los actos urgentes necesarios para asegurar las evidencias (físicas o testimoniales) que puedenCasación No. 49915 Juan Pablo Arias Bermúdez 7 resultar útiles para su posterior demostración1; (ii) una vez recibido el respectivo informe ejecutivo, el Fiscal, en asocio con los investigadores, tiene a cargo el diseño del programa metodológico, en el que se deben determinar “los objetivos en relación con la naturaleza de la hipótesis delictiva”2; (iii) frente a las evidencias físicas, el modelo gira en torno al oportuno aseguramiento de las mismas y la utilización de los

frente a las evidencias físicas, el modelo gira en torno al oportuno aseguramiento de las mismas y la utilización de los recursos técnico científicos orientados a establecer sus aspectos más relevantes3; (iv) como no tiene aplicación el sistema de permanencia de la prueba, el legislador hizo énfasis en la adopción de las medidas necesarias para que en el juicio oral las evidencias físicas puedan ser debidamente autenticadas4; (v) por regla general, las declaraciones rendidas por los testigos por fuera del juicio oral son útiles para la estructuración de la hipótesis mas no para su demostración, porque estos deben concurrir a dicho escenario a efectos de transmitirle su conocimiento al Juez, salvo los casos de admisión excepcional de prueba de referencia e incorporación de declaraciones cuando el testigo se retracta o cambia su versión en el juicio. De otro lado, el legislador facultó a la Fiscalía General de la Nación para determinar “cuando de los elementos materiales probatorios, evidencia física o de la información legalmente obtenida” se puede “inferir razonablemente que el imputado es autor o partícipe del delito que se investiga”. A partir de esa constatación, debe decidir si formula o no imputación 5. En idéntico sentido, el artículo 336 dispone que “el fiscal presentará el escrito de acusación ante el juez competente para adelantar el

constatación, debe decidir si formula o no imputación 5. En idéntico sentido, el artículo 336 dispone que “el fiscal presentará el escrito de acusación ante el juez competente para adelantar el juicio cuando de los elementos materiales probatorios, evidencia física o información legalmente obtenida, se pueda afirmar, con

1 Art. 205 2 Art. 207. 3 Arts. 250.3 de la Constitución Política y 204, 210 y 278 de la Ley 906 de 2004. 4 205, 210, 277, entre otros. 5 Arts. 286 y siguientes.Casación No. 49915 Juan Pablo Arias Bermúdez 8 probabilidad de verdad6, que la conducta delictiva existió y que el imputado es su autor o partícipe”. En la misma lógica, el fiscal tiene a cargo el descubrimiento de las pruebas, la explicación de la pertinencia de las que pretende utilizar como soporte de su teoría fáctica y la práctica de las mismas en el juicio oral. En el proceso de verificación y demostración de su teoría factual, la Fiscalía tiene a cargo, entre otras, las siguientes obligaciones: (i) la delimitación de la hipótesis incluida en la imputación y la acusación; (ii) expresar de manera sucinta y clara los hechos jurídicamente relevantes, esto es, los supuestos fácticos que pueden subsumirse en las normas penales aplicables al caso;

(iii) constatar que la hipótesis tiene un respaldo suficiente, en los términos establecidos en los artículos 286 y 336 de la Ley 906 de 2004, sin perder de vista su obligación de demostrarla más allá de duda razonable; (iv) verificar que cada uno de los elementos estructurales de la hipótesis fáctica tiene un respaldo suficiente en las evidencias y la información legalmente obtenida; (v) para tales efectos, debe establecer si las evidencias (físicas o personales) tienen una relación directa o indirecta con los hechos jurídicamente relevantes; (vi) verificar si las evidencias que sirven de soporte a su teoría fueron obtenidas con apego al ordenamiento jurídico 7; (vii) cumplir todos los requisitos de admisibilidad de las pruebas; (viii) durante el juicio oral, debe asegurarse de que cada elemento estructural de su teoría fáctica encuentra respaldo suficiente en las pruebas practicadas; (ix) lo que implica constatar que las evidencias físicas y documentos fueron debidamente autenticados e incorporados, que con cada testigo se abordaron todos los temas pertinentes, etcétera.

6 Negrilla fuera del texto original 7 Art. 212Casación No. 49915 Juan Pablo Arias Bermúdez 9 Este ejercicio debe abarcar todos los elementos estructurales de la conducta punible, bien los objetivos, ora los subjetivos, porque todos ellos, sin excepción, son presupuesto de la pena. En síntesis, en el modelo procesal regulado en la Ley 906 de

la conducta punible, bien los objetivos, ora los subjetivos, porque todos ellos, sin excepción, son presupuesto de la pena. En síntesis, en el modelo procesal regulado en la Ley 906 de 2004 la Fiscalía General de la Nación tiene a cargo la delimitación y verificación de la hipótesis (fase de preparación del juicio oral), y la presentación y demostración de la misma durante la fase de juzgamiento. Estas amplias facultades implican, también, grandes responsabilidades, pues en el actual modelo de enjuiciamiento criminal la eficacia de la administración de justicia depende en buena medida d el adecuado trabajo del fiscal (CSJSP, 23 de noviembre de 2017, Rad. 45899). 6.2. Los aspectos que deben incluirse en el tema de prueba en los casos por receptación En un caso que tiene marcada analogía fáctica con el que ahora se analiza, la Sala reiteró su postura sobre esta temática: El tema de prueba se define a partir de la hipótesis de hechos jurídicamente relevantes incluida por la Fiscalía en la acusación, y por las hipótesis alternativas que propone la defensa, cuando acude a esa estrategia. Sobre el concepto de hecho jurídicamente relevante, recientemente esta Corporación precisó: Este concepto fue incluido en varias normas de la Ley 906 de

2004. Puntualmente, los artículos 288 y 337, que regulan el contenido de la imputación y de la acusación, respectivamente,

recientemente esta Corporación precisó: Este concepto fue incluido en varias normas de la Ley 906 de

2004. Puntualmente, los artículos 288 y 337, que regulan el contenido de la imputación y de la acusación, respectivamente, disponen que en ambos escenarios de la actuación penal laCasación No. 49915

Juan Pablo Arias Bermúdez 10 Fiscalía debe hacer “una relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes”. La relevancia jurídica del hecho está supeditada a su correspondencia con la norma penal. En tal sentido, el artículo 250 de la Constitución Política establece que la Fiscalía está facultada para investigar los hechos que tengan las características de un delito ; y el artículo 287 de la Ley 906 de 2004 precisa que la imputación es procedente cuando “de los elementos materiales probatorios, evidencia física o de la información legalmente obtenida, se pueda inferir razonablemente que el imputado es autor o partícipe del delito que se investiga”8. En el mismo sentido, el artículo 337 precisa que la acusación es procedente “cuando de los elementos materiales probatorios, evidencia física o información legalmente obtenida, se pueda afirmar, con probabilidad de verdad, que la conducta delictiva existió y que el imputado es su autor o partícipe”9. Como es obvio, la relevancia jurídica del hecho debe analizarse a partir del modelo de conducta descrito por el legislador en los

afirmar, con probabilidad de verdad, que la conducta delictiva existió y que el imputado es su autor o partícipe”9. Como es obvio, la relevancia jurídica del hecho debe analizarse a partir del modelo de conducta descrito por el legislador en los distintos tipos penales, sin perjuicio del análisis que debe hacerse de la antijuridicidad y la culpabilidad. También es claro que la determinación de los hechos definidos en abstracto por el legislador, como presupuesto de una determinada consecuencia jurídica, está supeditada a la adecuada interpretación de la norma penal, para lo que el analista debe utilizar, entre otras herramientas, los criterios de interpretación normativa, la doctrina, la jurisprudencia, etcétera. Por ahora debe quedar claro que los hechos jurídicamente relevantes son los que corresponden al presupuesto fáctico

8 Negrillas fuera del texto original. 9 Negrillas fuera del texto originalCasación No. 49915 Juan Pablo Arias Bermúdez 11 previsto por el legislador en las respectivas normas penales. En el próximo apartado se ahondará sobre este concepto, en orden a diferenciarlo de otras categorías relevantes para la estructuración de la hipótesis de la acusación y de la premisa fáctica del fallo (CSJSP, 8 Marz. 2017, Rad. 44599).

En esa oportunidad, la Sala hizo hincapié en la necesidad de que la Fiscalía, en la acusación, y los jueces, en la sentencia, indiquen con precisión los hechos que justifican el llamamiento a juicio y la condena (cuando hay lugar a ella). Para tales efectos, resaltó las diferencias entre hechos jurídicamente relevantes, hechos indicadores y medios de prueba. Dijo: Es frecuente que en la imputación y/o en la acusación la Fiscalía entremezcle los hechos que encajan en la descripción normativa, con los datos a partir de los cuales puede inferirse el hecho jurídicamente relevante, e incluso con el contenido de los medios de prueba. De hecho, es común ver acusaciones en las que se trascriben las denuncias, los informes ejecutivos presentados por los investigadores, entre otros. También suele suceder que en el acápite de “hechos jurídicamente relevantes” sólo se relacionen “hechos indicadores”, o se haga una relación deshilvanada de estos y del contenido de los medios de prueba. Estas prácticas inadecuadas generan un impacto negativo para la administración de justicia, según se indicará más adelante. Así, por ejemplo, en un caso de homicidio cometido con arma de fuego, uno de los hechos jurídicamente relevantes puede consistir en que el acusado fue quien le disparó a la víctima.Casación No. 49915 Juan Pablo Arias Bermúdez 12 Es posible que en la estructuración de la hipótesis, la Fiscalía infiera ese hecho de datos o hechos indicadores como los

Juan Pablo Arias Bermúdez 12 Es posible que en la estructuración de la hipótesis, la Fiscalía infiera ese hecho de datos o hechos indicadores como los siguientes: (i) el procesado salió corriendo del lugar de los hechos segundos después de producidos los disparos letales; (ii) había tenido un enfrentamiento físico con la víctima el día anterior; (iii) dos días después del homicidio le fue hallada en su poder el arma con que se produjo la muerte; etcétera. Hipotéticamente, los datos o hechos indicadores podrían probarse de la siguiente manera: (i) María lo observó cuando salió corriendo del lugar de los hechos luego de ocurridos los disparos; (ii) Pedro fue testigo del enfrentamiento físico que tuvieron el procesado y la víctima; (iii) al policía judicial le consta que dos días después de ocurrido el homicidio, al procesado le fue hallada un arma de fuego; (iv) un perito en balística dictaminó que el arma de fuego incautada fue la utilizada para producir los disparos letales; etcétera10. Al estructurar la hipótesis, la Fiscalía debe especificar los hechos jurídicamente relevantes (en este caso, entre ellos, que el procesado fue quien le disparó a la víctima). Si en lugar de ello se limita a enunciar los datos o hechos indicadores a partir de los cuales puede inferirse el hecho jurídicamente relevante, la imputación y/o la acusación es inadecuada. En esta misma línea argumentativa, en la aludida sentencia la

se limita a enunciar los datos o hechos indicadores a partir de los cuales puede inferirse el hecho jurídicamente relevante, la imputación y/o la acusación es inadecuada. En esta misma línea argumentativa, en la aludida sentencia la Sala resaltó la importancia de delimitar correctamente el tema de prueba, lo que implica diferenciar los tres conceptos atrás enunciados: hechos jurídicamente relevantes, hechos indicadores y medios de prueba. Puntualizó: La hipótesis fáctica contenida en la acusación en buena medida determina el tema de prueba. Del mismo también hacen parte

10 En idéntico sentido, Módulo de Evaluación del Caso. Reglas básicas para el manejo estratégico de Casos Penales. Fiscalía General de la Nación (documento preliminar de trabajo).Casación No. 49915 Juan Pablo Arias Bermúdez 13 las hipótesis propuestas por la defensa, cuando opta por esa estrategia. Así, por ejemplo, si en su hipótesis la Fiscalía plantea que el acusado, en unas determinadas condiciones de tiempo y lugar, rompió la puerta de ingreso a la residencia de la víctima, ingresó a la misma y se apoderó de un televisor avaluado en dos millones de pesos, con la intención de obtener un provecho económico, y concluye que esos hechos encajan en el tipo penal previsto en los artículos 239 y 240, numerales 1 y 3, cada uno de los componentes de ese recuento factual hará parte del tema de prueba. Si, a su vez, la defensa plantea que el acusado actuó bajo un estado de embriaguez involuntaria, que le impedía comprender la ilicitud de su conducta y/o determinarse de acuerdo con esa

de prueba. Si, a su vez, la defensa plantea que el acusado actuó bajo un estado de embriaguez involuntaria, que le impedía comprender la ilicitud de su conducta y/o determinarse de acuerdo con esa comprensión, estos aspectos fácticos también se integran al tema de prueba. Sin mayor esfuerzo puede advertirse que si la hipótesis de hechos jurídicamente incluida por la Fiscalía en la acusación es incompleta, el tema de prueba también lo será. En el mismo sentido, a mayor claridad de la hipótesis de la acusación, con mayor facilidad podrá establecerse qué es lo que se pretende probar en el juicio. Según se indicó en otros apartados, es común que uno o varios elementos estructurales de la hipótesis de hechos jurídicamente relevantes sólo puedan ser probados a través de inferencias. En esos casos, el medio de prueba tiene una relación “indirecta” con el hecho jurídicamente relevante, en la medida en que sirve de soporte al dato o “hecho indicador” a partir del cual se infiere el aspecto que guarda correlación con la norma penal (CSJ AP, 30 Sep. 2015, Rad. 46153; entre otras).Casación No. 49915 Juan Pablo Arias Bermúdez 14 Aunque es claro que esos datos o hechos indicadores deben ser probados, y se esa forma se integran al tema de prueba, el objetivo último es verificar si los hechos jurídicamente relevantes fueron demostrados o no, en el nivel de conocimiento previsto por el legislador. A la luz de este marco teórico, sin mayor esfuerzo

objetivo último es verificar si los hechos jurídicamente relevantes fueron demostrados o no, en el nivel de conocimiento previsto por el legislador. A la luz de este marco teórico, sin mayor esfuerzo puede concluirse que cuando la acusación se hace por el delito de receptación, agravado por recaer sobre “medio motorizado” (Art. 447 del Código Penal), los siguientes aspectos necesariamente hacen parte del tema de prueba: (i) el medio motorizado tiene origen mediato o inmediato en un delito; (ii) el sujeto activo “ no tomó parte en la ejecución de la conducta punible”; y (iii) el sujeto activo estuvo en posesión de ese bien –o realizó alguno de los verbos rectores allí previstos-. Lo anterior sin perjuicio de los elementos subjetivos del tipo penal y lo atinente a la antijuridicidad y la culpabilidad. 6.3. La reglamentación de la prueba de referencia en la Ley 906 de 2004 Recientemente, la Sala hizo un recorrido por su propia línea jurisprudencial en torno a la prueba de referencia:

Precisó: (i) el derecho a la confrontación constituye una garantía judicial mínima, prevista en los artículos 8 y 14 de la Convención Americana de Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, respectivamente, que fue desarrollada en la Ley 906 de 2004, tanto en las normas

Americana de Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, respectivamente, que fue desarrollada en la Ley 906 de 2004, tanto en las normas rectoras 8 y 16, como en los artículos que regulan elCasación No. 49915 Juan Pablo Arias Bermúdez 15 interrogatorio cruzado de testigos; (ii) entre sus elementos estructurales, se ha destacado la posibilidad de interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo, con las prerrogativas que consagra el ordenamiento jurídico, entre ellas, la posibilidad de formular preguntas sugestivas y de utilizar declaraciones anteriores del testigo a efectos de impugnar su credibilidad (CSJSP, 30 Sep. 2015, Rad. 46153; entre otras); (iii) por ser una de las principales expresiones de esta garantía judicial, el Juez debe valorar lo sucedido durante el contrainterrogatorio y, especialmente, la impugnación de la credibilidad de los testigos (CSJSP, 25 Oct. 2017, Rad. 44819); (iv) en ese contexto, debe establecerse si la parte pretende utilizar una declaración anterior como prueba –de referencia o como complemento de lo declarado por el testigo que se retracta o cambia su versión-, o si su finalidad es refrescar la memoria o impugnar la credibilidad, bajo el entendido de que cada uno de estos usos está sometido a reglas específicas, que han sido objeto de desarrollo

finalidad es refrescar la memoria o impugnar la credibilidad, bajo el entendido de que cada uno de estos usos está sometido a reglas específicas, que han sido objeto de desarrollo jurisprudencial (CSJSP, 25 Ene. 2017, Rad. 44950); y (v) sin perder de vista que la regla general es que las declaraciones rendidas por fuera del juicio oral no se pueden incorporar como prueba. Frente a la prueba de referencia, la Sala ha precisado que: (i) se trata de declaraciones rendidas por fuera del juicio oral, que se pretenden llevar a este escenario como medio de prueba; (ii) debe diferenciarse la declaración rendida por fuera del juicio oral, de los medios utilizados para demostrar su existencia y contenido; (iii) el hecho de que una declaración esté contenida en un documento, no afecta su carácter testimonial; (iv) un importante parámetro para establecer si se trata o no de prueba de referencia, es analizar si la incorporación de un documento que contenga declaraciones rendidas por fuera del juicio oral afecta el derecho a la confrontación, especialmente la posibilidad de interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo, con las prerrogativas propias del contrainterrogatorio (CSJSP, 30 Sep. 2015, Rad. 46153); (v) además de sus implicaciones frente alCasación No. 49915 Juan Pablo Arias Bermúdez 16 derecho a la confrontación, debe considerarse que, por regla general, la declaración del testigo en el juicio oral constituye

Juan Pablo Arias Bermúdez 16 derecho a la confrontación, debe considerarse que, por regla general, la declaración del testigo en el juicio oral constituye mejor evidencia que sus manifestaciones previas, entre otras cosas porque pueden existir dudas sobre su contenido, el contexto en el que fueron hechas, etcétera, sin perjuicio de que el interrogatorio cruzado y la impugnación de credibilidad son importantes herramientas para decantar el contenido de los testimonios y la verosimilitud de los mismos. En la decisión CSJSP, 30 Sep. 2015, Rad. 46153, la Sala hizo alusión a varios criterios que pueden considerarse para establecer cuando una declaración anterior al juicio oral, que se pretende incorporar en este escenario, puede catalogarse como prueba de referencia. Por su utilidad para resolver el presente asunto, debe destacarse lo atinente a las declaraciones como tema de prueba y como medio de prueba: Si se entiende que el tema de prueba está integrado por los hechos que deben probarse, según el contenido de la acusación y las eventuales alternativas fácticas que proponga la defensa, y medio de prueba es el que se utiliza para hacer dicha demostración, la Sala abordará esta temática con el fin de precisar cuándo una declaración puede tenerse como objeto específico de prueba11 y en qué eventos constituye medio de

demostración, la Sala abordará esta temática con el fin de precisar cuándo una declaración puede tenerse como objeto específico de prueba11 y en qué eventos constituye medio de prueba, lo que resulta determinante para decidir si se trata o no de prueba de referencia. Las declaraciones realizadas por una persona por fuera del juicio oral pueden hacer parte del tema de prueba. Ello es palmario en los delitos que sólo pueden cometerse a través de declaraciones:

11 En contraposición al objeto de prueba como categoría objetiva y abstracta. En adelante, cuando se haga alusión a las declaraciones como objeto de prueba, ha de entenderse como aspecto específico del tema de prueba.Casación No. 49915 Juan Pablo Arias Bermúdez 17 falso testimonio, falsa denuncia, falsa auto incriminación, injuria, calumnia, etcétera. En estos eventos, uno de los aspectos relevantes del tema de prueba es establecer que la declaración existió y que su contenido es el que alega la parte en su teoría del caso. La Ley 906 de 2004 no establece límites para la demostración de la existencia y contenido de las declaraciones que hacen parte del tema de prueba, lo que es coherente con el principio de libertad probatoria que inspira todo el ordenamiento procesal penal (Art. 373 ídem). Así, es posible que la existencia y contenido de una declaración injuriante pueda dem