CSJ - SP20824-2017(46254)

EYDER PATIÑO CABRERA

Magistrado Ponente SP20824-2017 Radicación n.° 46254 Acta 431 Bogotá, D. C., trece (13) de diciembre de dos mil diecisiete (2017). MOTIVO DE LA DECISIÓN Resuelve la Sala el recurso de casación interpuesto por el defensor de RAFAEL DANIEL CELY VARGAS, contra la sentencia proferida el 30 de enero de 2015 por el Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo, que revocó el fallo absolutorio dictado por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Duitama y condenó al procesado como autor del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, agravado.Casación 46254

RAFAEL DANIEL CELY VARGAS

2 HECHOS En denuncia formulada por MÓNICA YANETH ROBLES SÁNCHEZ, se dijo que la noche del 24 de octubre de 2008, su hija S.D.C.R, quien contaba con 15 años de edad, le manifestó que su papá, RAFAEL DANIEL CELY VARGAS, abusó de ella sexualmente en varias oportunidades. Días después, la menor le comentó que los vejámenes ocurrían en la casa de la tía ELSA ELISA CELY VARGAS (en Duitama), que el agresor le tapaba la boca, le apretaba los brazos en forma violenta y la sometía a los agravios sexuales; que se sentía muy avergonzada y no quería que nadie se enterara y que aquél la había amenazado si informaba lo

brazos en forma violenta y la sometía a los agravios sexuales; que se sentía muy avergonzada y no quería que nadie se enterara y que aquél la había amenazado si informaba lo ocurrido. Agregó la denunciante que la niña no quiso volver a visitar a su ascendiente, que su comportamiento era histérico, apático y encerrada en sus problemas y que los hechos se presentaron cuando ya no convivían como pareja con RAFAEL DANIEL CELY VARGAS, desde que la menor tenía 9 años de edad, hasta el 24 de octubre de 20051, es decir, hasta los doce años. Con posterioridad a la noticia criminal, el implicado impugnó la paternidad de los cuatro hijos de su ex compañera MÓNICA YANETH ROBLES SÁNCHEZ ante el Juzgado Promiscuo de Familia de Santa Rosa de Viterbo y, en tal

1 Nació el 19 de enero de 1993.Casación 46254 RAFAEL DANIEL CELY VARGAS 3 virtud, dicha autoridad declaró que no es el padre biológico de la víctima.

ACTUACIÓN PROCESAL

1. El 4 de septiembre de 2009, la Fiscalía Quinta Seccional de Duitama dispuso la apertura de investigación2, vinculó mediante indagatoria a RAFAEL DANIEL CELY VARGAS3

y, al momento de definir la situación, el 5 de noviembre de 2010, se abstuvo de imponerle medida de aseguramiento4.

2. El ciclo instructivo culminó el 27 de julio de 2011 5; sin embargo, en proveído del 29 de agosto de ese año, se declaró la nulidad de lo actuado a partir de aquél momento, por falta de notificación de la definición de la situación jurídica al defensor6.

3. El 23 de septiembre siguiente, se ordenó nuevamente cerrar la investigación7 y el 20 de octubre posterior se calificó el mérito del sumario con resolución de acusación contra el implicado, como autor del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, agravado «en concurso material homogéneo», conforme a los artículos 208 y 2112 del Código

Penal8.

2 Folio 16 Cuaderno 1. 3 Folios 21 a 27 Ib. 4 Folios 74 a 87 Ib. 5 Folio 109 Ib. 6 Folios 112 y 113 Ib. 7 Folio 116 Ib. 8 Folios 121 a 136 Ib.Casación 46254

RAFAEL DANIEL CELY VARGAS

4 La decisión fue confirmada en su integridad por la Fiscalía de segunda instancia, el 2 de febrero de 20129.

4. El Juzgado Primero Penal del Circuito de Duitama, al que correspondió el conocimiento de la causa, después de celebrar las audiencias preparatoria 10 y pública 11, el 22 de abril de 2014 profirió sentencia absolutoria a favor del enjuiciado12.

5. El Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo, al conocer del recurso de apelación formulado por la Fiscalía,

abril de 2014 profirió sentencia absolutoria a favor del enjuiciado12.

5. El Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo, al conocer del recurso de apelación formulado por la Fiscalía, revocó la decisión del A quo y, en su lugar, condenó a RAFAEL DANIEL CELY VARGAS como autor del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado, en concurso homogéneo.

Le impuso noventa (90) meses de prisión y, por el mismo término, la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. Le ordenó cancelar, a título de perjuicios morales, el equivalente a treinta (30) salarios mínimos legales mensuales vigentes y, por último, le negó la suspensión condicional de la pena, por lo cual ordenó librar la correspondiente orden de captura13.

LA DEMANDA

9 Folios 3 a 27 Cuaderno de segunda instancia de la Fiscalía. 10 Folios 180 y 181 Cuaderno 1. 11 Folios 185 a 190 y 198 a 207 Ib. 12 Folios 208 a 224 Ib. 13 Folios 9 a 29 Cuaderno del Tribunal.Casación 46254

RAFAEL DANIEL CELY VARGAS

5 El defensor acude a la casación excepcional, en razón a que la pena prevista en el artículo 208 del Código Penal no excede de ocho (8) años. Por esa razón, manifiesta que la finalidad del recurso es la protección de la garantía fundamental a la presunción de inocencia, prevista en el canon 29-4 de la Carta Política, así como en los preceptos 14-2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y

fundamental a la presunción de inocencia, prevista en el canon 29-4 de la Carta Política, así como en los preceptos 14-2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 8º de la Convención Americana de Derechos Humanos. Enseguida, formula tres cargos por violación indirecta de la ley sustancial, motivados en errores de hecho por falso raciocinio, los dos primeros, y por falso juicio de identidad el último. Primero Manifiesta que el examen sexológico del 28 de octubre de 2008, practicado a la menor S.D.C.R., es concluyente en afirmar que no existen huellas de agresiones sexuales y tampoco se presentan signos de penetración anal, situación que contrasta con lo expuesto por la víctima ante la Fiscalía, pues, de haber ocurrido lo que ella relató, «el médico hubiese constatado alguna lesión sexológica, o, al menos, se hubiese determinado que había sido desflorada». Soporta la tesis con jurisprudencia y luego dice que acorde con las reglas de la experiencia se debe cuestionar:Casación 46254 RAFAEL DANIEL CELY VARGAS 6 ¿Si a la niña le introdujeron el miembro viril por la vía vaginal, anal y oral, los dedos, no de un niño, sino de un adulto, por qué razón el dictamen de medicina legal, concluye que no presenta ninguna huella de lesión externa? ¿Por qué razón, de acuerdo al examen científico, su himen no aparece desflorado? Las reglas de la experiencia enseñan que el cuerpo de un hombre, manos, dedos, miembro viril, al penetrar a una niña de escasos siete años, (en el

científico, su himen no aparece desflorado? Las reglas de la experiencia enseñan que el cuerpo de un hombre, manos, dedos, miembro viril, al penetrar a una niña de escasos siete años, (en el proceso no se pudo precisar la edad en que presuntamente fue abusada) siempre deja lesiones, desfloramiento o al menos huellas, por qué no se encontró nada de esto? A juicio del censor, el error en que incurre el Tribunal es dar por sentado que la experticia médica no elimina los hechos y que, en razón a la edad de la víctima, «es posible que haya confundido el dolor de los tocamientos y el rozamiento sin que existía (sic) el acceso por tales vías», proposición que no cuenta con un mínimo respaldo probatorio y se constituye en un falso raciocinio que contraría el dictamen médico legal. De otra parte, refiere que el Ad quem no hizo un estudio que lo llevara a inferencias lógicas de carácter probatorio, desconociendo, además, las respuestas suministradas por S.D.C.R. en la declaración rendida el 1º de diciembre de 2008 y lo narrado luego en la del 4 de noviembre de 2009, así como la inicial manifestación de la denunciante en la noticia criminal, donde no hizo manifestación alguna de acceso por vía oral. Explica que, como en el dictamen médico se descartó cualquier tipo de lesión sexual y se realizó con posterioridadCasación 46254 RAFAEL DANIEL CELY VARGAS 7 a la denuncia, fue después que se empezó a manifestar la penetración oral. También ignoró el juzgador que en la investigación nunca se establecieron las circunstancias temporales y

7 a la denuncia, fue después que se empezó a manifestar la penetración oral. También ignoró el juzgador que en la investigación nunca se establecieron las circunstancias temporales y espaciales donde ocurrieron los presuntos hechos abusivos, solo se dice «de manera vaga, imprecisa, atemporal» que se cometieron más o menos, desde que la niña tenía 9 años de edad, en la casa de la tía ELSA ELISA CELY VARGAS, hasta cuando dejaron de ir allí, en razón a que había iniciado el proceso de impugnación de la paternidad, impulsado por

CELY VARGAS.

En punto de la trascendencia, expresa que el legislador exige un análisis conjunto de las pruebas y, el no hacerlo, además de quebrantar los postulados de la sana crítica, vulnera el derecho material y la legalidad a la que están sometidos los operadores judiciales. Así, la colegiatura, al desconocer el citado peritaje «le dio un privilegio inaudito a la imaginación, afectando por un error de hecho la presunción de inocencia». De lo contrario, se habría confirmado la absolución dispuesta en primera instancia. Segundo Acusa la sentencia del Tribunal por desconocimiento del principio in dubio pro reo, en cuanto vulneró la sana crítica, concretamente, las leyes de la ciencia y el principio lógico de razón suficiente.Casación 46254

RAFAEL DANIEL CELY VARGAS

8

del principio in dubio pro reo, en cuanto vulneró la sana crítica, concretamente, las leyes de la ciencia y el principio lógico de razón suficiente.Casación 46254

RAFAEL DANIEL CELY VARGAS

8 Según el demandante, las pruebas que obran en la foliatura no alcanzan a desvirtuar la presunción de inocencia y lo que existe es una duda que debe ser resuelta a favor de su representado. El yerro se verifica cuando el Ad quem únicamente aprecia el testimonio de S.D.C.R. como elemento incriminatorio de responsabilidad del procesado, pese a reconocer que se trata de una persona rebelde, que dijo mentiras, ha consumido alcohol y atestiguó que se trata de una venganza, sin hacer un mínimo análisis de las demás pruebas obrantes en el proceso, siendo ellas, las

declaraciones de GABRIELA BECERRA SANTAMARÍA, CARLOS JULIO

FRAILE SÁNCHEZ, ÁNGELA MARÍA SUÁREZ, BLANCA YOLANDA SÁNCHEZ, MAYRA ALEJANDRA FAJARDO BECERRA y HÉCTOR ALONSO GÓMEZ MONCADA, que refieren sobre la imposibilidad o dificultades temporoespaciales para la realización de la conducta. Adicionalmente, brillan por su ausencia los testimonios de los hermanos de la víctima, quienes compartían su tiempo y espacio y, bajo esas premisas, no se puede derrotar la presunción de inocencia. La colegiatura examinó subjetivamente el dictamen

de los hermanos de la víctima, quienes compartían su tiempo y espacio y, bajo esas premisas, no se puede derrotar la presunción de inocencia. La colegiatura examinó subjetivamente el dictamen médico sexológico, donde se concluye que la presuntamente agredida no presenta ninguna huella de relación sexual por penetración, e, igualmente, pasó por alto la evoluciónCasación 46254 RAFAEL DANIEL CELY VARGAS 9 jurisprudencial14 referida a la infalibilidad del testimonio de las presuntas víctimas de actos sexuales. Destaca que la menor S.D.C.R. declaró falazmente, movida por circunstancias probadas en el expediente, pues la denuncia fue formulada cuando ya se sabía de la intención del procesado, de impugnar la paternidad y en medio del conflicto penal reflejado en las demandas de alimentos entabladas por la progenitora de la menor, MÓNICA YANETH

ROBLES SÁNCHEZ.

Esos altercados, de orden económico y sentimental, están debidamente acreditados con los testimonios de

JENIFER GÓMEZ, ANGÉLICA SUÁREZ SÁNCHEZ, BLANCA SÁNCHEZ

PEÑALOSA, HÉCTOR GÓMEZ MONCADA, GABRIEL BECERRA

SANTAMARÍA y ELSA ELISA CELY VARGAS.

Informa el actor que el Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo determinó, con los exámenes de rigor, que S.D.C.R. y N.C.R. no son hijos de su defendido.

Informa el actor que el Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo determinó, con los exámenes de rigor, que S.D.C.R. y N.C.R. no son hijos de su defendido.

Recuerda que la menor manifestó: «sí he dicho que es una venganza, si quiere escríbalo grande», lo cual, asegura, es indicativo del Síndrome de Alienación Parental, aspecto que ilustra con jurisprudencia15, pero el juez plural negó que se pudiera presentar aduciendo que la denuncia se formuló antes de la impugnación de la paternidad, pero no analizó las pruebas que relatan sobre los conflictos de la pareja, en

14 Cita un fragmento de la sentencia del 8 de agosto de 2013, radicado 41136. 15 Cita la sentencia del 25 de septiembre de 2013, radicado 40455.Casación 46254 RAFAEL DANIEL CELY VARGAS 10 presencia de los entonces reconocidos hijos, entre ellos, S.D.C.R. los cuales fueron progresivos y prolongados y se degradaron con el transcurrir del tiempo. Sobre la trascendencia del yerro, asegura que si la colegiatura hubiese hecho un análisis objetivo del testimonio incriminatorio de S.D.C.R., bajo los criterios de la sana crítica, acompañado de la razón suficiente, hubiera concluido que carece de certeza para derruir la presunción de inocencia. Tercero Pregona la violación indirecta por falso juicio de identidad, porque el Tribunal tergiversó el estudio psicológico

concluido que carece de certeza para derruir la presunción de inocencia. Tercero Pregona la violación indirecta por falso juicio de identidad, porque el Tribunal tergiversó el estudio psicológico de atención terapéutica realizado por el Instituto de Bienestar Familiar. Explica que, tanto la madre como la entrevistada no son las mismas a las que se refiere la presente actuación, y el vínculo que realiza la colegiatura se explica porque allí aparece relacionado el nombre del procesado, como el «padrastro de un presunto abuso sexual». Además, dicha entidad no exigió los respectivos documentos de identidad de las personas que acudieron, al menos el de la madre, quien dijo llamarse MÓNICA YANETH ROJAS o, en su defecto, dejar constancia que se trataba de personas indocumentadas.Casación 46254

RAFAEL DANIEL CELY VARGAS

11 Los hechos allí narrados por la examinada, quien se identificó como J.D.A.R., acerca de un presunto abuso sexual, tampoco guardan relación probatoria con las presentes diligencias, donde se relata que los abusos eran cometidos en momentos en que la progenitora trabajaba en la pizzería. Concluye que el yerro planteado fortaleció la revocatoria de la providencia absolutoria de primera instancia. Por todo lo anterior solicita casar el fallo recurrido y dictar uno de reemplazo donde se realice una valoración probatoria acorde con los postulados de la sana crítica.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

Por todo lo anterior solicita casar el fallo recurrido y dictar uno de reemplazo donde se realice una valoración probatoria acorde con los postulados de la sana crítica. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO La Procuradora Segunda Delegada para la Casación Penal solicita casar la sentencia impugnada, por razón de las censuras uno y dos, dejando en firme la decisión absolutoria de primera instancia, bajo el principio in dubio pro reo.

Estas son sus razones: Frente al primer cargo, las reglas de la experiencia enseñan que, ante unos hechos relatados por la víctima, durante más de tres años, los vejámenes hubiesen dejado huellas o cicatrices en sus zonas genitales, siendo el victimario un hombre mayor y la ofendida una menor de escasos 8 o 9 años.Casación 46254

RAFAEL DANIEL CELY VARGAS

12 Aun cuando esos actos libidinosos, en algunos casos, no dejan huellas, el testimonio de los menores debe ser analizado tomando en cuenta las circunstancias temporoespaciales, la coherencia de su relato en cuanto a los datos relevantes y precisos de la situación vivida, el que, en este asunto, no es concordante con el dictamen sexológico hecho a la menor, donde se estableció que su himen estaba íntegro

y que su zona anal tenía tono y forma normal. El juez colegiado dice que aun cuando el examen no demostró el acceso por las vías genitales, la menor manifestó que el procesado la había obligado a hacerle sexo oral, por lo cual se estructura la conducta y que por la edad, confundió el dolor con los tocamientos, sin que hubiera acceso carnal por sus partes íntimas. Se configura un falso raciocinio, porque existe una contradicción entre el examen sexológico realizado a la menor y los relatos de ésta, con lo cual se comienza a desdibujar la situación fáctica que dio origen a la actuación. Frente al segundo cargo considera que el Tribunal se sustentó únicamente en el relato de la menor, desconociendo los testimonios de GABRIELA BECERRA SANTAMARÍA, CARLOS JULIO FRAILE SÁNCHEZ, ANGÉLICA MARÍA SUÁREZ SÁNCHEZ, BLANCA YOLANDA SÁNCHEZ PEÑALOZA y HÉCTOR ALFONSO GÓMEZ MONCADA, que, al unísono, enfocan las circunstancias temporo-espaciales y afectivas en las que se desenvolvía el procesado con sus hijos, en el entendido que, al tener largas jornadas laborales, le era imposible estar a solas con laCasación 46254 RAFAEL DANIEL CELY VARGAS 13 ofendida; no dormía en la casa de su hermana ELISA, donde los menores se quedaban cuando iban a visitarlo y el trato con ellos era respetuoso y cariñoso. Los dichos de S.D.C.R. generan dudas ante las

ofendida; no dormía en la casa de su hermana ELISA, donde los menores se quedaban cuando iban a visitarlo y el trato con ellos era respetuoso y cariñoso. Los dichos de S.D.C.R. generan dudas ante las afirmaciones de estos declarantes, más cuando se analizan los motivos por los cuales aquella huyó de las casa de la mamá, se fue para donde su papá porque no tenía más a donde ir. Tal vez, como el procesado impugnó la paternidad, saliendo negativo respecto de la víctima y de N.C.R., la menor tenga sentimientos contra aquél al saber que quiso probar que ella no era su hija biológica, sin dejar de lado que la familia materna tenía conocimiento que no era hija de CELY

VARGAS.

En el expediente no se encuentra probado que S.D.C.R. fuera diagnosticada con el Síndrome de Alienación Parental, ni el dictamen psicológico estuvo orientado a tal verificación, por lo cual, sería desproporcionado emitir conceptos que solo un experto en el tema debería referir. En relación con el tercer cargo, aduce que no se configura el falso juicio de identidad que predica el demandante en relación con el informe psicológico de atención terapéutica, si en cuenta se tiene que la ofendida aparece registrada dos veces con nombres diferentes; inicialmente, como J.D.A.R., en razón a que la progenitora

fue novia de PEDRO HERNÁN ALVARADO y de esa unión nació laCasación 46254

RAFAEL DANIEL CELY VARGAS

14 menor; luego, como S.D.C.R., al «contraer matrimonio con el procesado». Tanto esa situación, como la referente al nombre de la madre de la menor, que no es más que un error gramatical, fueron aclaradas dentro del proceso. Los hechos que se mencionan en el informe hacen relación a los que fueron objeto de investigación. Por esas razones, conceptúa que este cargo no está llamado a prosperar.

CONSIDERACIONES Cuestión previa: Bien se sabe que, una vez admitida la demanda, la Sala no se puede ocupar de los defectos del libelo porque ellos se entienden superados y lo que corresponde es pronunciarse sobre el fondo del asunto.

Empero, se debe precisar que, en este caso, no había lugar a acudir a la figura de la casación excepcional porque, si bien es cierto que la pena prevista en el artículo 208 del Código Penal, sin las reformas introducidas por las leyes 890 de 2004 y 1236 de 2008, va de 4 a 8 años de prisión, esta se debe incrementar de una tercera parte a la mitad, por tratarse de un comportamiento agravado, en virtud de la causal segunda del precepto 211 ejusdem, caso en el cual la

sanción privativa va de 5 años 4 meses a 12 años de prisión, y ese monto máximo impone su trámite ordinario.Casación 46254

RAFAEL DANIEL CELY VARGAS

15 De otra parte, como la Sala tiene la carga de verificar si la sentencia impugnada es desconocedora de la garantía fundamental a la presunción de inocencia de RAFAEL DANIEL CELY VARGAS o si, por el contrario, se debe mantener su vigencia, resulta necesario reseñar previamente que la absolución del procesado, dispuesta en primera instancia, estuvo motivada en la duda que generó el dicho de la menor S.D.C.R., luego de confrontarlo con las demás pruebas acopiadas en la foliatura, periciales y testimoniales, y también, porque la Fiscalía se quedó corta en el examen probatorio y solo se limitó a la declaración de la ofendida y su progenitora.

El Ad quem , por su parte, revocó la anterior determinación, porque encontró que el relato de la ofendida, ratificado por la denunciante, merece plena credibilidad, toda vez que coincide con las circunstancias de lugar, tiempo y modo por ella expuestos, mientras que los testigos de descargo solo buscaron favorecer al procesado. Examen de fondo de la demanda. La Sala anticipa desde ahora, la prosperidad de las censuras, propuestas por la vía del falso raciocinio porque, como se verá, el Tribunal se sustrajo de sopesar el caudal probatorio, en forma objetiva e integral y sus premisas

censuras, propuestas por la vía del falso raciocinio porque, como se verá, el Tribunal se sustrajo de sopesar el caudal probatorio, en forma objetiva e integral y sus premisas valorativas contravienen varios postulados de la sana crítica, en detrimento del principio in dubio pro reo.Casación 46254

RAFAEL DANIEL CELY VARGAS

16

1. En el primer cargo, el demandante hace recaer el yerro del Tribunal, al dar por sentado que el examen

sexológico practicado a S.D.C.R. no elimina los hechos y que, en razón a la edad de ésta, «es posible que haya confundido el dolor de los tocamientos y el rozamiento, sin que existía (sic) el acceso por tales vías». Ese cuestionamiento, conduce a examinar si el ejercicio valorativo del sentenciador, en relación con la indicada pericia, es contario a los parámetros que informan la sana crítica, es decir, si las conclusiones a las que arribó resultan desconocedoras de algún principio lógico, máxima de la experiencia o postulado de la ciencia. Se observa, entonces, que el 28 de octubre de 2008 se practicó examen médico legal sexológico a la víctima, esto es, al día siguiente de la denuncia y, aproximadamente, tres años después del último evento de agresión. En el informe se consignó lo siguiente: Presenta genitales femeninos con desarrollo adecuado para su edad, sin huellas de lesiones. Himen festoneado íntegro no elástico lo cual indica que no ha sido desflorado. Tono anal normal, forma

Presenta genitales femeninos con desarrollo adecuado para su edad, sin huellas de lesiones. Himen festoneado íntegro no elástico lo cual indica que no ha sido desflorado. Tono anal normal, forma anal normal. SIGNOS DE EMBARAZO: No hay signos clínicos de embarazo al momento del examen. No hay signos clínicos de contaminación venérea al momento del examen. CONCLUSIÓN:

MUJER ADOLESCENTE DE 15 AÑOS QUIEN AL EXAMEN DEL

AREA PARA Y EXTRAGENITAL NO PRESENTA HUELLAS DE

LESIONES RECIENTES, EN EL ÁREA GENITAL PRESENTA HIMEN

FESTONEADO CENTRAL INTEGRO, NO DILATABLE, LO CUALCasación 46254

RAFAEL DANIEL CELY VARGAS

17 INDICA QUE NO HA SIDO DESFLORADO, ANO DE TONO Y FORMA NORMAL. Los hallazgos negativos no permiten descartar maniobras sexuales16 (subraya la Sala y así en adelante). Al respecto, el Ad quem razonó de esta manera: Así como tampoco desvirtúa la realidad de los hechos, el resultado que arrojó el examen sexológico, en el que se concluyó luego del examen genital que no tiene huellas de lesiones, himen festoneado, íntegro no elástico, lo cual indica que no ha sido desflorado, tono anal normal, señalando que los hallazgos negativos no permiten descartar maniobras sexuales. Pues se debe relievar que en el sub judice la entonces menor manifestó que

desflorado, tono anal normal, señalando que los hallazgos negativos no permiten descartar maniobras sexuales. Pues se debe relievar que en el sub judice la entonces menor manifestó que el procesado la penetraba por detrás, por delante, la obligaba a que practicara sexo oral, por lo tanto el examen sexológico, si bien demuestra que no existió penetración vaginal, e incluso anal, no elimina los hechos, pues [S.D.C.R.] refería el hecho aduciendo que sentía mucho dolor, y en consecuencia es posible que en razón de su edad haya confundido el dolor de los tocamientos y el rozamiento, sin que existía (sic) el acceso por tales vías17 1.2. Esa conclusión, no encuentra asidero en las manifestaciones de S.D.C.R., efectuadas en su segunda declaración el 4 de noviembre de 2009, cuando ilustró aquellas maniobras en estos términos: A veces [el procesado] se hacía detrás mío y me metía la mano por el pantalón, por la blusa, que lo besara en la boca, muchas veces hizo que yo tuviera el pene de él en mi boca y a veces me regañaba, me gritaba, me cogía feo, me [z]ambullía, varias veces me penetró por detrás, eso sí me acuerdo porque eso es lo más feo del mundo, [é]l me decía que sabía cómo hacer las cosas que no tenían

16 Folio 7 Cuaderno 1. 17 Folio 22 Cuaderno del Tribunal.Casación 46254 RAFAEL DANIEL CELY VARGAS 18 ninguna prueba para que lo castigaran, eso duele mucho,

16 Folio 7 Cuaderno 1. 17 Folio 22 Cuaderno del Tribunal.Casación 46254 RAFAEL DANIEL CELY VARGAS 18 ninguna prueba para que lo castigaran, eso duele mucho, muchísimo, esa vez fue en Paipa (…)18. 1.3. En ese contexto, acierta el demandante cuando cuestiona el razonamiento del juez plural, quien incurre en una impropiedad conocida como falacia de atinencia 19, porque no es lógico deducir de aquella narración que la ofendida, para entonces con 16 años de edad, pudo haber confundido el dolor de los tocamientos y el rozamiento, siendo que ésta fue enfática en reseñar el inmenso dolor que le produjeron las penetraciones y no surge motivo para considerar que incurrió en alguna imprecisión a la que deba dársele alguna interpretación. Además, en la etapa de la adolescencia una persona es capaz de identificar conceptos y sensaciones y expresarlas con claridad y fluidez, tal como se verifica en el relato de S.D.C.R. 1.4. Por otra parte, la representante de la sociedad conceptúa que existe una contradicción entre el examen sexológico y las manifestaciones de la ofendida. La Sala advierte que S.D.C.R., en sus dos declaraciones, fue reiterativa en predicar que su agresor la sometió, durante varios años y en repetidas ocasiones, a maniobras sexuales de diversa índole pero, como quedó visto, en el dictamen se

18 Folio 57 Cuaderno 1.

fue reiterativa en predicar que su agresor la sometió, durante varios años y en repetidas ocasiones, a maniobras sexuales de diversa índole pero, como quedó visto, en el dictamen se

18 Folio 57 Cuaderno 1. 19 Sus premisas carecen de atinencia lógica con respecto a sus conclusiones, no pudiendo establecer su verdad.Casación 46254 RAFAEL DANIEL CELY VARGAS 19 descartó la penetración vaginal y anal y no se describen huellas de lesiones. A pesar del resultado que arrojó la pericia, se muestra discordante que la adolescente hubiese persistido en sus señalamientos, aduciendo, inicialmente, que el resultado está errado porque después de lo ocurrido con su papá ella estuvo con un muchacho, para vengarse de aquél: PREGUNTADO: Teniendo en cuenta el resultado Técnico médico legal sexológico, en él se indica que su himen es íntegro, y el ano de tono y forma normal, esto nos indica que usted no fue desflorada y que no hubo penetración anal, qué nos puede decir a este respecto. CONTESTÓ: Sí lo hizo, en el colegio me han enseñado qué es penetrar y ese examen está errado, porque después de lo que pasó con mi papá, yo de la rabia que le tenía a mi papá, estuve con un muchacho y luego de eso lo traté como a una rata, quería sacarme la rabia que tenía dentro (…)20. Y en posterior declaración, casi un año después, reafirmó que había sido accedida por detrás:

mi papá, estuve con un muchacho y luego de eso lo traté como a una rata, quería sacarme la rabia que tenía dentro (…)20. Y en posterior declaración, casi un año después, reafirmó que había sido accedida por detrás: PREGUNTADO: En la manifestación anterior ante la fiscalía manifestaste que Rafael te hacía sexo oral. CONTESTÓ: Si, me lo metía en la boca, me obligaba para que abriera la boca, como decía que sabía cómo hacer sus cosas, no iba a hacerlo vaginal no s[é] pero creo que no porque en la fiscalía dijeron que no había pasado nada porque el himen no estaba [desflorado], yo tuve un novio , pero yo detestaba a los hombres, mi mamá me decía que no era edad de estar con hombres, pero yo estuve con ese muchacho para vengarme de él porque después lo boté para la mierda, yo decía

20 Folio 10 Cuaderno 1.Casación 46254 RAFAEL DANIEL CELY VARGAS 20 que sí había sido por delante, pero que me acuerde si siempre fue por detrás, me hacía con los dedos si me hacía varias veces en la vagina, que lo besara (…)21. Lo antes expuesto permite advertir, que las manifestaciones de la menor, acerca de los vejámenes que atribuye al acusado y su posterior relación con un muchacho, no guardan correspondencia con la prueba técnica, donde no se hallaron signos relacionados con la especie de maniobras que relató por lo cual la veracidad de su dicho se comienza a perfilar deleznable. Además, como bien lo reseñó el juez de primera

especie de maniobras que relató por lo cual la veracidad de su dicho se comienza a perfilar deleznable. Además, como bien lo reseñó el juez de primera instancia, aquella no cuenta con los conocimientos suficientes para desprestigiar los resultados del informe y los expertos del Instituto de Medicina Legal, son quienes pueden tener un criterio técnico y científico para evaluar los exámenes realizados22. 1.5. Ahora bien, la Colegiatura, a reglón seguido puntualizó que, «[e]n todo caso, también existió acceso vía oral, siendo este uno de los recuerdos más