CSJ - SP2086-2022(60430)

DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN Magistrado ponente SP2086-2022 Radicado N° 60430. Acta 137. Bogotá, D.C., veintidós (22) de junio de dos mil veintidós (2022). ASUNTO Se pronuncia la Sala en relación con la impugnación especial, promovida por la defensa técnica de FABIO HERNÁNDEZ MONTOYA, contra la sentencia proferida el 4 de marzo de 2020, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, que lo declaró autor penalmente responsable del delito de Hurto agravado, tras revocar el fallo absolutorio emitido por el Juzgado 25 Penal del Circuito con Función de Conocimiento, el 15 de febrero de 2018. Impugnación especial N° 60430 CUI 110016102418200800527

FABIO HERNÁNDEZ MONTOYA

ANTECEDENTES

1. Fácticos Para el 30 de septiembre de 2008, FABIO HERNÁNDEZ MONTOYA trabajaba como administrador en la Estación de Servicio Móvil Colmotores y, en ese rol, una de sus funciones consistía en efectuar el depósito de los dineros percibidos, en la entidad bancaria que se determinara, con ocasión de las ventas realizadas.

En la fecha en mención, Luz Myriam Castro, también empleada, contó los dineros recaudados del 26 al 29 de septiembre, lo que hizo en compañía del Revisor Fiscal de la empresa -Alberto Enciso-, alcanzando un valor aproximado a los setenta y cinco millones de pesos ($75’000.000°°), luego de lo

cual se dirigió con HERNÁNDEZ MONTOYA a la oficina de Bancolombia Sevillana, en un taxi, acompañados de miembros de la Policía Nacional. Poco antes de llegar, FABIO HERNÁNDEZ MONTOYA le indicó a Luz Myriam que él haría la fila en el banco, mientras ella compraba refrigerios para los cajeros, como ya era costumbre. El prenombrado continuó el camino con el maletín de dinero e ingresó a la oficina, pero después de recibir una llamada se marchó en un taxi. 2 Impugnación especial N° 60430 CUI 110016102418200800527 FABIO HERNÁNDEZ MONTOYA El dinero que fue encomendado a FABIO HERNÁNDEZ MONTOYA, no fue consignado en las cuentas de la empresa y este no volvió a presentarse en su sitio de trabajo ni ante los funcionarios competentes, con el propósito de devolverlo.

2. Procesales El 19 de septiembre de 2014, ante el Juzgado 69

Penal Municipal con Función de Control de Garantías, se formuló imputación en contra de FABIO HERNÁNDEZ MONTOYA, como presunto autor del delito de hurto, agravado por la confianza y el monto de la apropiación, así como la circunstancia de mayo punibilidad prevista en el numeral 10 del artículo 50-10 de la Ley 599 de 2000 –obrar en coparticipación criminal-. El asunto fue inicialmente asignado al Juzgado 14 Penal Municipal de Conocimiento, pero, después de aclarar la cuantía del ilícito –superior a los ciento 150 salarios

mínimos legales mensuales vigentes para el año 2008-, el funcionario judicial se declaró incompetente y remitió la actuación al Tribunal Superior de Bogotá, para que definiera la competencia, determinando la Corporación, mediante auto del 5 de octubre de 2015, que la misma recaía en los jueces con categoría de circuito. Se repartió el proceso al Juzgado 25 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, ante el cual se formuló acusación el 17 de junio de 2016; en ella se 3 Impugnación especial N° 60430 CUI 110016102418200800527 FABIO HERNÁNDEZ MONTOYA ratificaron los cargos puestos de presente en la audiencia de imputación. La preparatoria se adelantó el 13 de septiembre de 2016, y el juicio se instaló el 17 de noviembre siguiente y culminó el 11 de septiembre de 2017. El 15 de febrero de 2018, el juzgado de conocimiento profirió sentencia absolutoria a favor de HERNÁNDEZ MONTOYA, decisión oportunamente recurrida por la representación de víctimas. Del asunto conoció en segunda instancia el Tribunal Superior de Bogotá, Corporación que mediante proveído del 4 de marzo de 2020 revocó la decisión del a quo y, en su lugar, declaró a FABIO HERNÁNDEZ MONTOYA penalmente responsable del delito de hurto agravado por la cuantía y la confianza. En consecuencia, le impuso la pena principal de 74 meses de prisión. En sede de tutela, mediante sentencia STP12352 del 13 de octubre de 2020, esta Corporación amparó el derecho a la

defensa de FABIO HERNÁNDEZ MONTOYA y, como consecuencia de ello, ordenó al Tribunal Superior de Bogotá que adelantase las gestiones necesarias para la asignación de un defensor de oficio a dicho ciudadano y, a partir de ese momento, empezar a correr los términos para promover y sustentar la impugnación especial en contra de la decisión de condena. 4 Impugnación especial N° 60430 CUI 110016102418200800527 FABIO HERNÁNDEZ MONTOYA Surtido el trámite, la defensa pública de HERNÁNDEZ MONTOYA allegó escrito impugnando la decisión, por tratarse de primera condena en segunda instancia. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Para el juzgador, dentro de este asunto prevaleció un estado insuperable de duda. De un lado, consideró que no se estableció la cuantía de la apropiación, pues no se allegó el elemento correspondiente a los datos contables de la empresa, y, del otro, tampoco se demostró el elemento subjetivo del tipo, esto es, el propósito de obtener provecho. Anotó que la cuantía de lo apropiado “no es homogénea y tampoco unívoca”, pese a que este particular debe ser claro. Asimismo, reprochó que no se hayan presentado las planillas de la Estación de Servicio o la declaración de un revisor fiscal. Estimó no acreditada la situación de confianza que tendría que subyacer a la agravante del hurto, en la medida en que HERNÁNDEZ MONTOYA no llevaba trabajando tres años para la compañía, sino tan solo unos meses y, de hecho,

no tenía la autorización para ingresar al sitio en el que se contó el dinero. Del mismo modo, descartó la coparticipación criminal, como circunstancia de mayor punibilidad que fue atribuida. Finalmente, destacó, la Fiscalía tuvo a su alcance la información necesaria para dilucidar lo concerniente a la 5 Impugnación especial N° 60430 CUI 110016102418200800527 FABIO HERNÁNDEZ MONTOYA desaparición del procesado y el supuesto uso del dinero. No obstante, omitió realizar una investigación objetiva, que consideró debió haber abarcado tanto lo favorable como lo desfavorable. Sobre ese particular, concluyó, no fue posible asegurar la existencia del dolo, por cuanto, existieron razones para suponer que el procesado pudo haber sido influenciado externamente. FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal Superior de Bogotá rechazó los argumentos de la sentencia de primera instancia. Para empezar, indicó que no era necesario tener “certeza absoluta” frente al monto apropiado, pues, bastaba con demostrar que la suma en cuestión era “cercana a los $75.300.000”; valor en cualquier caso superior a los cien salarios mínimos que demanda el agravante del artículo 267 del Código Penal. Sobre esta situación en particular, coligió, el sistema procesal se rige por el principio de libertad probatoria; de allí que no haya “asidero para el requerimiento que hace el juez de primer grado en torno a una prueba técnica para acreditar la cuantía del hurto”. 6 Impugnación especial N° 60430 CUI 110016102418200800527

FABIO HERNÁNDEZ MONTOYA Tampoco admitió el argumento relacionado con la demostración del vínculo laboral y negó la denominada “regla de la experiencia”, que a su juicio fue formulada por el a quo, relacionada con que, quien está en periodo de prueba “no realiza función alguna”. En esos términos, afirmó que el sentenciado sí tenía un vínculo laboral y que por sus funciones se había depositado un mínimo de confianza. En lo relativo al hurto, afirmó probado que el procesado ingresó a la institución bancaria con el dinero, no hizo ningún depósito y, pese a que el bien estaba “aún en su esfera de dominio”, se marchó del lugar. Manifestó que la Fiscalía no tenía el deber de hacer una investigación integral, propia de la Ley 600 de 2000, por lo que no tendría que verificar lo relativo a la desaparición de HERNÁNDEZ MONTOYA, siendo esta una situación ajena a su teoría del caso. Concluyó demostrada la responsabilidad del acusado en la comisión del delito, en la medida que, de un lado, se probó que salió del banco en posesión del dinero de la empresa denunciante; y, de otro, lo dicho frente a su supuesta desaparición, no solo carece de respaldo, sino que tiene elementos caracterizados como incoherentes. En cualquier caso, consideró, inclusive si se diese credibilidad a la hipótesis de la defensa, ello no incidiría en la 7 Impugnación especial N° 60430 CUI 110016102418200800527 FABIO HERNÁNDEZ MONTOYA acreditación del delito, en tanto, de la sola desaparición del

acusado no se podría colegir la afectación de su capacidad de autodeterminación. Insistió que el eventual estado de inimputabilidad que esa postura supondría, traduciría una hipótesis cuya demostración debería haber sido demostrada. En ese orden, afirmó demostrada la comisión del delito de hurto agravado por la confianza y la cuantía, cometido por HERNÁNDEZ MONTOYA, pero no así la circunstancia de mayor punibilidad alusiva a la coparticipación criminal. Por ende, se ubicó en el cuarto mínimo, que oscila entre 64 y 118 meses y 26 días de prisión. En seguida, consideró la premeditación de su actuar, así como la decisión de desaparecer de su lugar de trabajo, para, así, determinar la pena en 74 meses de prisión, separándose así del extremo inferior del rango punitivo. De otro lado, negó la prisión domiciliaria, en atención a que, luego de la diligencia de arraigo el acusado cambió su lugar de residencia y estimó imposible determinar si allí vivía como propietario o arrendatario. Así mismo, indicó carente de soporte cualquier afirmación referida a sus vínculos sociales y familiares. Resaltó que, con ocasión de los hechos objeto de juzgamiento, HERNÁNDEZ MONTOYA “se alejó de su hogar 8 Impugnación especial N° 60430 CUI 110016102418200800527 FABIO HERNÁNDEZ MONTOYA por al menos ocho meses”, lo que impide establecer si “echó raíces” en el sitio donde vive.

MOTIVOS DE IMPUGNACIÓN Refirió el defensor que la imputación fue ambigua, pues, en ella se aludió a valores distintos de la cuantía del hurto, pese al tiempo transcurrido desde la fecha de los hechos. En esa oportunidad procesal, continuó, pretendió el traslado de la evidencia que soportaría la imputación, pero fue negado por el ente de persecución, que adujo no estar obligado a ello. Afirmó que Luz Myriam Castro es la única testigo directa de los hechos, pues, Carlos Humberto Palencia León, guarda de seguridad del Banco, no podría dar fe del contenido del maletín que vio en poder del acusado, mientras que Óscar Giovanni Balaguera Herrera1 tendría la calidad de ser “de oídas”, por no haber estado presente mientras ocurrió la situación. Además, afirmó que entre la versión del último de los nombrados y la de Luz Myriam existen contradicciones sustanciales. Si bien, admitió que, en principio, el asunto se regiría por el principio de libertad probatoria, el dicho de Luz Myriam Castro perdió “toda credibilidad”, lo que hacía necesario un elemento de corroboración. 1 Fue quien entrevistó a Fabio Hernández Montoya, a efecto de su ingreso a la compañía. 9 Impugnación especial N° 60430 CUI 110016102418200800527 FABIO HERNÁNDEZ MONTOYA En ese sentido, cuestionó que la especialista contable se rehusara a rendir testimonio en juicio y, así mismo, que no se hubiese traído a Alberto Enciso, revisor Fiscal, ni hubiesen sido introducidas las planillas elaboradas para

llevar registro de los ingresos diarios. Cuestionó que haya sido FABIO HERNÁNDEZ quien llevó a Luz Myriam a abandonar el taxi, si era ella la encargada del dinero, o que los policiales escoltas no hayan tenido “un papel más activo”. Dijo que, inclusive, si se demostrara la materialidad del delito, no ocurriría lo mismo con el factor subjetivo, pues, sería posible que su voluntad hubiese sido doblegada mediante algún agente tóxico, teniendo en cuenta lo dicho el juicio. En la misma línea, consideró, aún bajo la hipótesis de acreditación de los aspectos objetivo y subjetivo, ninguna claridad existiría frente a la cuantía del ilícito, que -insistió- se mantenía en duda. Por otra parte, afirmó no demostrada la confianza depositada en HERNÁNDEZ MONTOYA por el dueño del dinero, teniendo en cuenta el tiempo que el primero llevaba ejerciendo su labor. 10 Impugnación especial N° 60430 CUI 110016102418200800527 FABIO HERNÁNDEZ MONTOYA Así, concluyó que en este caso “existen múltiples inconsistencias e incoherencias” y que HERNÁNDEZ MONTOYA es un padre de familia sin antecedentes judiciales. Cuestionó, en ese sentido, que el Tribunal haya aumentado en diez meses la pena de prisión “sin un mayor sustento y sin revisar las circunstancias de tiempo, modo y lugar, así como no constatar la personalidad” de su prohijado, así como que haya negado la prisión domiciliaria, pese a que

estuvo presente en todas las diligencias de la fase de juicio.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. Competencia En atención al numeral 2do del artículo 3º del acto legislativo 01 de 2018, y de conformidad con lo dicho por esta Corporación en la providencia AP1263 de 2019, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para conocer de la impugnación especial promovida por el defensor de FABIO HERNÁNDEZ MONTOYA, en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, que condenó por primera vez en esa instancia al mencionado ciudadano, como autor del delito de hurto agravado.

Se debe precisar que, siguiendo los mismos planteamientos del radicado AP1263 de 2019, la impugnación especial se rige por las reglas de la apelación. 11 Impugnación especial N° 60430 CUI 110016102418200800527 FABIO HERNÁNDEZ MONTOYA De allí que la Corte se encuentre limitada por los aspectos objeto de recurso y aquellos que se encuentren inescindiblemente vinculados a este, sin perjuicio del control sobre las garantías fundamentales que resulta inherente al derecho a la doble instancia.

2. De la responsabilidad penal Corresponde a la Sala determinar si, en este caso, la Fiscalía contaba con la evidencia suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que asistía a FABIO HERNÁNDEZ MONTOYA y demostrar su responsabilidad en la comisión del delito de hurto, agravado por la confianza y la cuantía.

Del examen de la decisión de primera instancia, resulta claro que el fundamento de la absolución inicial de HERNÁNDEZ MONTOYA radicó en la prevalencia de un estado insalvable de duda, derivada, según se manifestó por el a quo, de los componentes esenciales de la acusación. Ahora, lo que se planteó como teoría del caso es que, el 30 de septiembre de 2008, Inversiones Ligol, que para ese entonces empleaba al procesado en la Estación de Servicio Colmotores, encomendó a HERNÁNDEZ MONTOYA dirigirse junto con Luz Myriam Castro a la oficina de Bancolombia de Sevillana, con el propósito de consignar los dineros recaudados por concepto de ventas en el curso de varios días. 12 Impugnación especial N° 60430 CUI 110016102418200800527 FABIO HERNÁNDEZ MONTOYA Sin embargo, el implicado, luego de convencer a la citada Luz Myriam de que lo dejara a solas con el dinero, entró un instante al banco, pero no hizo la transacción, pues, volvió a salir de la oficina bancaria y se marchó en posesión de más o menos setenta y cinco millones de pesos que, claramente, no le pertenecían. En estas condiciones, el juzgado de primera instancia afirmó, en la sentencia, que se encontraba en estado de incertidumbre frente a los siguientes hechos: Primero. No se demostró cuánto dinero se transportó ese 30 de septiembre de 2018 e, inclusive, llegó a proponer que no se probó su existencia. Frente a este punto coincide una

de las alegaciones del recurrente en la impugnación especial, pues, en el recurso reprochó que no se allegara una prueba técnica en contabilidad para determinar este hecho. Segundo. No se probó ese grado de confianza que justificaría la atribución del agravante del delito contra el patrimonio económico, en tanto, HERNÁNDEZ MONTOYA llevaba apenas unos meses trabajando con la compañía y ni siquiera le era permitido ingresar al “buzón” en el que se contabilizaba el dinero. Tercero. No se demostró el componente subjetivo de la conducta alegada como típica, pues, la Fiscalía no adelantó plena investigación de la desaparición de HERNÁNDEZ 13 Impugnación especial N° 60430 CUI 110016102418200800527 FABIO HERNÁNDEZ MONTOYA MONTOYA y la posibilidad de que su voluntad hubiese sido doblegada por una fuerza externa, como hipótesis alternativas a la teoría del caso. Estos mismos puntos fueron abordados por la defensa técnica del sentenciado en la impugnación especial, justamente, porque son las preguntas planteadas por el juzgado las que aborda el Tribunal para revocar la absolución y proferir la sentencia condenatoria recurrida. La Sala, lo adelanta desde ya, no concuerda con estas apreciaciones del censor, en tanto, carecen de rigor jurídico y pasan por alto la dinámica propia de la Ley 906 de 2004. Como punto de partida, aborda la Sala la formulación de imputación efectuada el 19 de septiembre de 2014, en contra

de FABIO HERNÁNDEZ MONTOYA.

La Fiscalía General de la Nación, al explicar por qué procedía la agravante del artículo 267 del Código Penal, manifestó que el valor de lo apropiado excedía los 73 millones de pesos2, por lo que la cuantía, contrario a lo manifestado por el impugnante, no pudo haber sido una sorpresa para el extremo defensivo, ni siquiera aduciendo la circunstancia de que, por error, las diligencias hubiesen sido inicialmente asignadas a un juzgado de categoría municipal. 2 Consultar el récord 20:14 de la audiencia del 19 de septiembre de 2014. 14 Impugnación especial N° 60430 CUI 110016102418200800527 FABIO HERNÁNDEZ MONTOYA Por su parte, en la formulación de acusación se precisó que el valor concreto de lo hurtado ascendía a $75.324.000, claridad que de ninguna manera afecta el núcleo esencial de la imputación; dicha manifestación fue, además, reiterada en curso de la exposición de la teoría del caso de la Fiscalía, durante la instalación del juicio oral. Ahora bien, en el curso de la práctica probatoria, Luz Myriam Castro, denunciante y empleada de la misma compañía para el 30 de septiembre de 2008, manifestó que ese día contó más o menos setenta y cinco millones trescientos mil pesos, los cuales se transportaban en el maletín con el que finalmente se quedó HERNÁNDEZ

MONTOYA.

Esta información la ratificó durante el contrainterrogatorio y, aunque la defensa hizo mención de la suma de diecisiete o diecinueve millones, aludida en el

escrito de acusación, lo cierto es que esa suma no fue la referida en el acto de comunicación de cargos y tampoco en la audiencia a través de la cual se formuló la acusación. Adicionalmente, la defensa no realizó ningún esfuerzo para impugnar la credibilidad de la testigo o, eventualmente, intentar incorporar al juicio información contraria, específicamente, la que pueda respaldar que lo hurtado apenas se limitó a cerca de diecisiete millones de pesos. Por 15 Impugnación especial N° 60430 CUI 110016102418200800527 FABIO HERNÁNDEZ MONTOYA el contrario, fue la misma Luz Myriam Castro quien insistió en ratificar como valor de lo hurtado, setenta y cinco millones de pesos. Los dos aspectos a los que hizo alusión el Tribunal en su sentencia, son relevantes para desestimar los argumentos del impugnante: de un lado, el principio de libertad probatoria que debe regir en este esquema procesal; y, del otro, el concepto de “más allá de toda duda razonable”, que se erige como baremo de convicción para la declaratoria de responsabilidad penal. Justamente, el artículo 373 de la Ley 906 de 2004, advierte que “los hechos y circunstancias de interés para la solución correcta del caso, se podrán probar por cualquiera de los medios establecidos en este código o por cualquier otro medio técnico o científico, que no viole los derechos humanos”. Esto es, en el régimen procesal penal no existe, por lo general, tarifa legal, por lo que la única limitación frente a este particular es la contenida en el artículo 381 ibídem, esto es,

solo la prohibición de fundamentar la condena en pruebas de referencia. En el curso del juicio oral, no presentar un elemento que indubitablemente llevaría a favorecer la teoría del caso de la Fiscalía es un riesgo, pues, es posible que los demás medios de convicción no alcancen el umbral de convencimiento que se demanda, o que el ejercicio demostrativo de la contraparte 16 Impugnación especial N° 60430 CUI 110016102418200800527 FABIO HERNÁNDEZ MONTOYA supere aquel llevado a cabo por el ente de persecución penal. Sin embargo, esta posibilidad no se traduce en la obligación para la Fiscalía, de acudir a medios específicos, técnicos o testimoniales, para acreditar los hechos que son de su interés. En el presente asunto, los audios de lo recogido en el juicio oral evidencian que la perito contable fue citada a juicio, pero, su dictamen no pudo ser incorporado porque la base de opinión no fue oportunamente descubierta. La defensa, en esa oportunidad, accedió a que se surtiera ese procedimiento y a reanudar en fecha posterior el juicio. Empero, como lo explicó la representación de víctimas, la profesional pidió honorarios superiores a los que la empresa estaba dispuesta a pagar, lo que llevó a que se renunciara al medio de convicción, postulación a la que no se opuso la defensa, que fue finalmente aceptada por el juez de primera instancia. Por ello, no se advierte ninguna actitud que resulte sospechosa o que sea indicativa de mala fe. Pero, más allá de esto, lo cierto es que Luz Myriam Castro presenció -y se

enfatiza que fue de manera directael conteo del dinero que fue transportado el 30 de septiembre de 2008, a la oficina de Bancolombia, por lo que, se verifica, corresponde a su conocimiento personal sostener que lo hurtado representa cerca de setenta y cinco millones trescientos mil pesos. 17 Impugnación especial N° 60430 CUI 110016102418200800527 FABIO HERNÁNDEZ MONTOYA Contrario a lo que dice el defensor, su credibilidad, como deponente de cargo, no fue impugnada, no solo porque la defensa omitió ejercer las alternativas de contradicción a su disposición en el curso del interrogatorio, sino, en atención a que fue clara y coherente. Además, porque Carlos Humberto Palencia León, guarda de seguridad de la entidad bancaria, para esa época, dio cuenta -bajo la gravedad del juramentode la forma cómo Luz Myriam, al advertir que HERNÁNDEZ MONTOYA se había marchado, irrumpió en llanto, muestra evidente de la manera en que el hecho la afectó. Lo cierto es que, no sobra anotar, la prueba testimonial se ofrecía alternativa viable y suficiente para demostrar la cuantía del hurto, inclusive si no se allegaba medio técnico de corroboración, a más que, la defensa no ofreció ningún elemento que desvirtuase estas manifestaciones, pese a haber tenido a su alcance las planillas que contenían los ingresos por las ventas de la estación de servicio. De otro lado, en lo relativo al concepto de duda, se recuerda que el estado de incertidumbre que lleva a la absolución es aquel que es razonable, esto es, que tiene algún

tipo de fundamento en la realidad probatoria del asunto y resulta en una hipótesis alternativa a la teoría del caso que se valore como plausible. 18 Impugnación especial N° 60430 CUI 110016102418200800527 FABIO HERNÁNDEZ MONTOYA En lo relativo al dinero que fue hurtado por HERNÁNDEZ MONTOYA, lo cierto es que no se presentó ningún elemento que lleve a pensar que, durante el curso de la investigación, la víctima o los testigos exageraron sobre cuánto fue aquello que debía ser consignado el 30 de septiembre de 2008. Y, si se habló de una suma aproximada, ello no desvirtúa la materialidad del delito, ni la verificación del agravante por la cuantía, pues, es lo cierto que la aproximación no se ofrece superlativa en la diferencia o lejana del monto que gobierna la circunstancia que incrementa pena, en tanto, cabe destacar, el olvido o incapacidad de rememoración de la declarante solo remite a la cantidad exacta, pero no al monto central, que de todos modos supera los 70 millones de pesos. Se debe insistir en el hecho que a la denunciante no le fue exhibida ninguna de sus declaraciones previas a juicio, lo que impide considerar que de verdad mencionó sumas marcadamente diferentes; pero, más allá de esto, si se refirió a diferencias de montos menores, ello no afecta sustancialmente los hechos jurídicamente relevantes, ni pone en entredicho la credibilidad de la declarante. Por lo demás, el supuesto yerro del monto consignada en la acusación, remite a que allí se anota lo recaudado el día

anterior al de los hechos, entre 17 y 19 millones de pesos, pero se ha explicado que lo buscado consignar en ese 19 Impugnación especial N° 60430 CUI 110016102418200800527 FABIO HERNÁNDEZ MONTOYA momento no correspondía apenas a una jornada, sino a lo recaudado todo el fin de semana. Como lo indicó el Tribunal, de la Fiscalía no se demanda un convencimiento absoluto, un grado de certeza, pues, lo que se debe superar es la incertidumbre razonable que, para este caso en particular, no es generada por el hecho que al hablar del monto apropiado aún se diga “aproximadamente”. De allí que, por lo menos en su aspecto objetivo, el delito esté con suficiencia demostrado, pues, el 30 de septiembre de 2008, a FABIO HERNÁNDEZ MONTOYA le fueron encomendados, aproximadamente, setenta y cinco millones trescientos mil pesos, con el propósito de consignarlos en la cuenta de la compañía para la cual trabajaba. No obstante, se marchó de la entidad financiera sin haber hecho la transacción, no devolvió el dinero y abandonó por completo el cargo para el cual había sido contratado. Carece de credibilidad la manifestación hecha, sobre este particular, por el procesado, acerca de que se presentó por lo menos en dos ocasiones en las oficinas de la compañía, pues, enterado como estaba de la situación que se había originado en la fecha ya señalada, dado que su esposa dio fe de ello durante su declaración, lo mínimo que se esperaría de una persona ajena a la comisión del delito es, cuando menos, adelantar las gestiones necesarias para aclarar la situación.

20 Impugnación especial N° 60430 CUI 110016102418200800527 FABIO HERNÁNDEZ MONTOYA Transcurridos ocho años entre el momento de la desaparición y aquel en que tuvo inicio el juicio, por lo menos, se esperaría que HERNÁNDEZ MONTOYA hubiese enviado un correo electrónico, una carta o intentado llevar a cabo algún tipo de negociación con la compañía para la cual laboraba, especialmente, después de que, en 2014, tuviese conocimiento del inicio de la acción penal. Ahora, la defensa, haciendo eco de los argumentos de la absolución dispuesta por la primera instancia, objetó que no se probó el grado de confianza en el que se fundamentó la agravante del hurto; sin embargo, esta apreciación parte de una concepción inadecuada del contenido de la norma penal. Justamente, el artículo 241 del Código Penal informa que se aumentará la sanción aplicable si la conducta se comete “Aprovechando la confianza depositada por el dueño, poseedor o tenedor de la cosa en el agente”. Sobre este tema, se destaca en la providencia CSJ SP14549-2016, rad. 46032, lo siguiente: Actualmente, el manejo de este tipo de relaciones3 ha variado. Los cambios económicos y tecnológicos han determinado que la dinámica de las relaciones sociales sea distinta, y que las vinculaciones laborales o profesionales en el campo de la prestación de servicios se realicen con fundamento en factores distintos de la confianza, como el concurso de méritos, la disponibilidad, la eficiencia, la intermediación de agencias de

3 Se hace alusión a las relaciones personales, sociales, económicas y laborales, en las que las contrataciones para el desempeño de funciones que involucran el manejo de bienes se soportaban en la credibilidad, buena fe y la confianza, a las que se llegaba en virtud del conocimiento que se tenía de las calidades personales del sujeto. 21 Impugnación especial N° 60430 CUI 110016102418200800527 FABIO HERNÁNDEZ MONTOYA servicios, la oferta de mercado, entre otros factores, que obligan a que la existencia de la confianza, constitutiva del agravante del hurto, deba en cada caso demostrarse. Esta postura encuentra sólido respaldo en la tipología de Estado adoptada por la Carta Política de 1991, que lo adscribe al modelo social y democrático de derecho, en el cual se exige que todos los elementos de la conducta punible, incluidas las circunstancias que la especifican y la califican, deban estar probatoriamente acreditadas. En estas condiciones, la Sala entiende ahora, contrario al criterio que ha venido acogiéndose hasta el momento, que la circunstancia de agravación punitiva derivada de la confianza debe siempre probarse, y que no es posible presumirla en ningún caso. De manera más reciente, se reiteró tal criterio en la sentencia SP4788-2020, rad. 56832: Siguiendo al diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, puede sostenerse que la confianza es la <esperanza firme que se tiene de alguien o algo>. Trasladando este concepto al ámbito jurídico, se concluye que la confianza es un

sentimiento según el cual, en virtud de los antecedentes sociales, culturales, laborales, deportivos, religiosos, comerciales, profesionales, de amistad, familiaridad o afinidad, se tiene la convicción de que determinado individuo se comportará según las expectativas que de él se esperan, condiciones en las cuales se puede llegar a suponer fundadamente que dicho sujeto también cuidará o administrará, como si fueran propios, los bienes de carácter patrimonial ajenos con los cuales entra en contacto, de suerte que no se apoderará de ellos, ni propiciará o dará lugar a que otro lo haga. De acuerdo con esta conceptualización, se sigue que la confianza, en cuanto sentimiento, sólo puede ser personal, es decir, predicable exclusivamente del ser humano, lo que excluye los 22 Impugnación especial N° 60430 CUI 110016102418200800527

FABIO HERNÁNDEZ MONT