CSJ - SP21046(11-02-2004)

Casación Excepcional N° 21.046

FERNANDO FERRO.

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso No 21046

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrada Ponente:

MARINA PULIDO DE BARÓN

Aprobado Acta N° 10 Bogotá, D. C., febrero once (11) de dos mil cuatro (2004). VISTOS Resuelve la Sala el recurso de casación excepcional interpuesto por el defensor del procesado FERNANDO FERRO contra la sentencia por medio de la cual el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Espinal confirmó la proferida por el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Flandes, que lo condenó como autor penalmente responsable del delito de lesiones personales culposas. HECHOSCasación Excepcsional N° 21.046

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2 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Aproximadamente a las 8:30 de la noche p.m. del 23 de enero de 1999, en la vía que conduce de Espinal a Flandes, colisionaron el vehículo de servicio público de placas SFK-737 conducido por FERNANDO FERRO y la motocicleta de placas EXS-44A guiada por Ana Elisa Santana Flórez, quien se desplazaba en compañía de Omar Ortíz RamírezRamírez. Como resultado de la colisión, los dos ocupantes de la motocicleta resultaron lesionados, , resultando estas dos últimas personas sufrieron lesiones que les ocasionaron,sufriendo a cada uno,

incapacidad lesionadas, cada una, con incapacidad definitiva de sesenta (60) días y como secuelas deformidad física y perturbación funcional del órgano de la locomoción de carácter permanente. , cada una. ACTUACIÓN PROCESAL Abierta la correspondiente investigación penal y vinculados al proceso mediante indagatoria FERNANDO FERRO y Ana Elisa Santana Flórez, la Fiscalía 6ª Local de Flandes en decisión del 23 de marzo de 2000, le impuso medida de aseguramiento de caución prendaria a la sindicada Santana Flórez como presunta autora responsable de la conducta punible de lesiones personales culposas de que fuera víctima Omar Ortíz Ramírez,Casación Excepcsional N° 21.046

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3 República de Colombia Corte Suprema de Justicia y se abstuvo de aplicar medida de aseguramiento en contra del procesado FERNANDO FERRO. La medida de aseguramiento dictada contra la señora Santana Flórez fue revocada el 17 de mayo siguientes por la Fiscalía Segunda Delegada ante el Tribunal Superior de Ibagué. Cerrada la instrucción, el 8 de febrero de 2001 la misma Fiscalía que venía conociendo la investigación al calificar el mérito del sumario, profirió contra la implicada sindicada Ana Elisa Santana Flórez resolución de acusación y medida de aseguramiento de caución prendaria como posible autora responsable del delito de lesiones personales culposas de que fuera víctima Omar Ortíz Ramírez. En la misma oportunidad, precluyó Precluyó la investigación instrucción en relación con el procesado FERNANDO FERRO. La providencia calificatoria fue recurrida únicamente por la defensora de la inculpada Ana Elisa Santana Flórez interpuso el

precluyó Precluyó la investigación instrucción en relación con el procesado FERNANDO FERRO. La providencia calificatoria fue recurrida únicamente por la defensora de la inculpada Ana Elisa Santana Flórez interpuso el recurso de apelación contra la providencia calificatoria , reclamando que fuera revocada para que, en su lugar, también se ordenara la preclusión de la investigación en su favor. y en su lugar se ordenara la preclusión. Een pronunciamiento de fecha 25 de febrero de 2002 , dictado por la Fiscalía Quinta Delegada ante el Tribunal Superior de Ibagué se accedió a las pretensiones de la única impugnanteCasación Excepcsional N° 21.046

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4 República de Colombia Corte Suprema de Justicia de la manera como fueron planteadas. Sin embargo, la Fiscalía de segundo grado en la misma oportunidad revocó la preclusión que se había dictado en primera instancia a favor del procesado FERNANDO FERRO y, en su lugar, lo afectó le dictó con resolución de acusación en su condición de presunto como autor responsable de la conducta punible de lesiones personales culposas en Ana Elisa Santana Flórez y Omar Ortíz Ramírez.

Correspondió al Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Flandes Villapinzón adelantar el juicio despacho que, una vez celebrada la audiencia pública, el 219 de octubre marzo de 2002 1999 condenó al procesado por eel cargo objeto de acusación a la pena principal de cuatro veintiocho (428) meses y cuatro (4) días meses de prisión y , suspensión por seis (6) meses de la actividad de conducir, no obstante que por un lapsus habría determinado la de “ VEINTICUATRO (24) meses

y cuatro (4) días meses de prisión y , suspensión por seis (6) meses de la actividad de conducir, no obstante que por un lapsus habría determinado la de “ VEINTICUATRO (24) meses de prisión”, le impuso la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por igual término al de la pena privativa de la libertad, la obligación de pagar la indemnización de perjuicios correspondientes y declaró que el inculpado es merecedor no se hace merecedor del subrogado de la condena de ejecución condicional. El fallo anterior fue recurrido únicamente por el defensor del acusado procesado y el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Espinal Chocontá el 1 18 de ma rzo de 2003 yo de 1999 loCasación Excepcsional N° 21.046

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5 República de Colombia Corte Suprema de Justicia confirmó. , pero modificándolo en el sentido de condenar al acusado a la pena principal de cuarenta (40) meses de prisión en lugar de la de veintiocho (28) meses impuesta por el a quo. La sentencia del ad quem fue objeto del recurso de casación excepcional que ahora se decide, interpuesto por el defensor del procesado . el cual fue admitido por la Sala en providencia de fecha 31 de mayo de 2000, “ únicamente ante la alegada probabilidad de que se hubiera conculcado el derecho fundamental que proscribe la reformatio in pejus”. LA DEMANDA Propugnando por la Planteando la necesidad de garantizar el derecho fundamental al debido proceso de su procurado , el libelista propone dos cargos contra la sentencia de segundo grado, que enuncia y desarrolla de la siguiente manera:.

Cargo primero: violación de la ley sustancial, por error

Propugnando por la Planteando la necesidad de garantizar el derecho fundamental al debido proceso de su procurado , el libelista propone dos cargos contra la sentencia de segundo grado, que enuncia y desarrolla de la siguiente manera:.

Cargo primero: violación de la ley sustancial, por error de hecho por falso raciocinio.

El demandante sustenta la inconformidad con la valoración probatoria que hicieran los jueces de instancia sobre las pruebas, pues afirma que para atribuir responsabilidad a suCasación Excepcsional N° 21.046

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6 República de Colombia Corte Suprema de Justicia prohijado en la conducta investigada dedujeron exceso de velocidad, conclusión equivocada si al efecto se hubiera tenido en cuenta el dictamen pericial que conceptuó que la velocidad de desplazamiento de FERNANDO FERRO estaba dentro de los límites permitidos por las normas de tránsito. Critica que la providencia impugnada al valorar el informe suscrito por los agentes de Policía en principio lo desconoció en los aspectos que favorecen al inculpado, con el argumento de haber sido elaborado con posterioridad al accidente, pero lo tuvo en cuenta para deducir que el procesado se desplazaba en contravía justo antes del accidente, debido a que la posición final de los dos vehículos así lo denotaba, desconociendo que lo plasmado en tal documento solo muestra la culminaci ón de un conjunto de sucesos que precisamente se han de debatir dentro del proceso penal, puntos que fueron explicados en debida forma por el agente de Policía que lo suscribió.

Cuestiona la valoración probatoria que se hiciera sobre las declaraciones que corroboran lo relatado por el procesado, las cuales fueron desestimadas en el entendido que si la camioneta conducida por FERNANDO FERRO llevaba un número importante de pasajeros, no se explica por qué sólo uno de ellos hubiese decidido declarar y desatiende la versión del otro testigo por el hecho de ser el hijo del sindicado, olvidando que tales pruebas se acoplan con las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se desarrollaron los hechos mientras, de otro lado, le dio credibilidad a la declaración del pasajero de la motocicleta involucrado en la colisión, cuando lo cierto es que lasCasación Excepcsional N° 21.046

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7 República de Colombia Corte Suprema de Justicia características de la vía, la poca visibilidad y la posición que ocupaba le impedían observar como se desarrolla dosron los sucesos. Los jueces de instancia, afirma, desconocieron las valoraciones de la Fiscalía que con base en las pruebas acopiadas concluyó que la colisión se produjo por la invasión del carril promovido por la conducta de la conducta de la motocicleta, “ ya que las víctimas recibieron el impacto por el lado izquierdo” y los “ daños de los rodantes corroboran tal versión”. Por lo anterior, solicita que la sentencia impugnada sea revisada en orden a determinar la violación de la norma sustancial por error de hecho.

Segundo cargo: nulidad por violación al debido proceso.

El libelista propone este reparo de manera subsidiaria, acusando que la sentencia se dictó en proceso viciado de nulidad. Afirma que al calificarse el mérito del sumario la fiscalía

Segundo cargo: nulidad por violación al debido proceso.

El libelista propone este reparo de manera subsidiaria, acusando que la sentencia se dictó en proceso viciado de nulidad. Afirma que al calificarse el mérito del sumario la fiscalía precluyó la instrucción a favor de su prohijado y dictó resolución de acusación contra la procesada Ana Elisa Santana Flórez , pronunciamiento que fue recurrido únicamente por la defensoraCasación Excepcsional N° 21.046

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8 República de Colombia Corte Suprema de Justicia de la mencionada señora buscando la preclusión también para ella, sin ocuparse de la situación del sindicado FERNANDO FERRO. Sostiene que la preclusión que favoreció a su defendido no fue recurrida por ningún sujeto procesal con interés jurídico para ello, de manera que la fiscalía de segundo grado carecía de facultad para revisar tal decisión y no tenía competencia para modificarla como lo hizo, esto es, dictando resolución de acusación contra su defendido. Por lo anterior, solicita que se decrete la nulidad de la actuación a partir de la providencia calificatoria de segunda instancia.

Primer cargo: causal primera. Violación indirecta de la ley sustancial por apreciación errónea de las pruebas.

Manifiesta el impugnante que el Juzgado de segunda instancia al proferir la providencia recurrida infringió el artículo 29 de la Constitución Política y los artículos 247 y 445 del estatuto procesal penal entonces vigente. Sostiene que las pruebas allegadas al proceso no demostraban que su defendido fuese el responsable de la conducta punible investigada, pues el denunciante si bien seCasación Excepcsional N° 21.046

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Sostiene que las pruebas allegadas al proceso no demostraban que su defendido fuese el responsable de la conducta punible investigada, pues el denunciante si bien seCasación Excepcsional N° 21.046

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9 República de Colombia Corte Suprema de Justicia mostró dubitativo sobre la individualización de las personas que lo asaltaron el día de los hechos, al enterarse de la aprehensión de LUIS ALBERTO RIAÑO GIL presentó en la Fiscalía un memorial en el cual manifestó que el retenido, a quien conoce de tiempo atrás, no hacía parte del grupo de personas que cometieron el delito del cual fuera víctima, aseveración que no fue tenida en cuenta por los jueces de instancia. Comenta que en relación con el testimonio de Pedro Benavides, surgen plurales dudas y en cuanto al informe del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía de Chocontá se puede establecer que RIAÑO GIL se transportaba en el vehículo hurtado, en su casa de habitación se hallaron algunas partes de la motocicleta, pero ello no es prueba indicativa de que él hubiese sido autor del hurto investigado. Por lo anterior, pide que se case la sentencia declarando que no existe prueba para condenar al procesado.

Segundo cargo: causal primera. Violación directa de la ley sustancial.

Anuncia el libelista que la sentencia impugnada transgrede los artículos 29 y 31 de la Constitución Política y los artículos 1°, 6, 10, 13 y 17 del Código de Procedimiento Penal. Luego de transcribir algunos apartes de pronunciamiento de esta Sala de fecha 13 de julio de 1991, con ponencia del Magistrado Dídimo Páez Velandia, sostiene que el a quo “ hizoCasación Excepcsional N° 21.046

Luego de transcribir algunos apartes de pronunciamiento de esta Sala de fecha 13 de julio de 1991, con ponencia del Magistrado Dídimo Páez Velandia, sostiene que el a quo “ hizoCasación Excepcsional N° 21.046

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10 República de Colombia Corte Suprema de Justicia un raciocionio ceñido a la Ley (Arts. 350, 351 y 67 del C.P.) para determinar el ‘quantum’ de la pena que en su concepto merecía el procesado RIAÑO GIL, en ejercicio de su facultad discrecional de dosificar la pena a imponer, es decir de veintiocho (28) meses de prisión como pena principal; dosificación ajustada a la ley pues no está ni por debajo del mínimo ni por encima del máximo de pena señalada por el legislador para este tipo penal por el cual se condenó a mi patrocinado.” Y agrega “ Mal hace el ad quem en modificar la sentencia porque si bien le parece baja, ésta se encuentra dentro del marco legal (Arts. 350 y 351 del C. P.) y tiene que respetarse la discrecionalidad del a quo consagrada en los arts. 230 de la C.N. y 67 del C.P.” Sin ningún otro argumento solicita que se case el fallo impugnado declarando que se tenga en cuenta la pena fijada por el a quo y como consecuencia de lo anterior, se le conceda a su defendido la condena de ejecución condicional por reunir los requisitos señalados en el artículo 68 del Código Penal entonces vigente. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICOCasación Excepcsional N° 21.046

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11 República de Colombia Corte Suprema de Justicia El La Procuradora Cuart oa Delegad oa para la Casación

entonces vigente. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICOCasación Excepcsional N° 21.046

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11 República de Colombia Corte Suprema de Justicia El La Procuradora Cuart oa Delegad oa para la Casación Penal al ocuparse de los dos cargos formulados por el demandante contra la sentencia dictada por el Juzgado Segundo Penal Penal del Circuito de EspinalChocontá, es del criterio que el segundo reparo debió proponerse como principal con sujeción al principio de prioridad, por involucrar una irregularidad sustancial que afecta el debido proceso, pero reconoce que tal equivocación el hecho de que el libelista hubiera equivocado el orden en que propuso el ataque no es obstáculo para examinarlo primeramenteprimeramente y por ello procede a emitir concepto de la manera siguiente:.

Segundo cargo: Primer cargo: nulidadnulidad . por violación al debido proceso.

En opinión del Procurador Delegado, Ee l reparo está llamado a prosperar , en opinión del Procurador Delegado, ante el ostensible desconocimiento en que incurrió el fiscal de segunda instancia de la limitante de competencia prevista en el artículo 217 del Decreto 2700 de 1991, modificado por el artículo 84 de la Ley 81 de 1993, norma vigente cuando se calificó el mérito del sumario en primera instancia y para cuando se concedió el respectivo recurso de apelación, y que impedía al superior pronunciarse sobre aspectos no impugnados fuera de los aspectos impugnados, so pena de desconocer, también, el principio fundamental de la doble instancia.Casación Excepcsional N° 21.046

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los aspectos impugnados, so pena de desconocer, también, el principio fundamental de la doble instancia.Casación Excepcsional N° 21.046

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12 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Enseguida recuerda que es abundante la jurisprudencia de esta Sala de la Corte Suprema de Justicia, en el sentido de que aún cuando es verdad que en el momento de la acusación el superior no está sujeto a la prohibición de la reforma en perjuicio, en tratándose del recurso de apelación la ley le impone un límite de acuerdo con el cual únicamente puede pronunciarse sobre los aspectos cuestionados y aquellos que se vinculen de manera inescindible a estos. Lo anterior porque el recurso de apelación está sometido al interés jurídico del impugnante, y por tanto supeditado a su iniciativa, razón por la cual la competencia del funcionario de segunda instancia por el factor funcional se halla restringida a la revisión exclusiva y única de los asuntos propuestos por el recurrente, excepción hecha de la facultad de corregir irregularidades sustanciales a través de la nulidad por su naturaleza oficiosa. Bajo este contexto afirma que si el superior se pronuncia sobre aspectos no comprendidos en la impugnación, o no vinculados inescindiblemente a los motivos en que se funda la inconformidad, se debe admitir que éstos, por ausencia de una manifestación expresa en la resolución de primera instancia, no pudieron ser controvertidos por el apelante o los sujetos procesales distintos a éste que resulten afectados con la nueva determinación, y por consiguiente una decisión así proferida afectará las garantías fundamentales de aquellos por cuantoCasación Excepcsional N° 21.046

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procesales distintos a éste que resulten afectados con la nueva determinación, y por consiguiente una decisión así proferida afectará las garantías fundamentales de aquellos por cuantoCasación Excepcsional N° 21.046

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13 República de Colombia Corte Suprema de Justicia estaría desprovista de la doble instancia constitucionalmente establecida. En este caso, expresa el Procurador Delegado, tal como lo alegó el actor, esbozó el actor, fue justamente lo que ocurrió, toda vez que la resolución calificatoria del mérito del sumario de fecha 8 de febrero de 2001 contenía dos decisiones diversas, a saber: preclusión de investigación a favor de FERNANDO FERRO y acusación contra la señora Ana Elisa Santana Flórez, en relación con quien la defensora de ésta apeló el pliego de cargos, para que la segunda instancia lo revocara y le precluyera la investigación, y a pesar de que la argumentación de la impugnante se fundó en atribuir responsabilidad del suceso investigado al otro procesado, la recurrente carecía de interés jurídico para perseguir el cambio de la decisión que lo favorecía. Así las cosas, el Fiscal de segunda instancia, no obstante conceder la razón a la apelante, debió dejar incólume la situación del vinculado FERNANDO FERRO, ya que al acusarlo en esa sede, sin que otro sujeto procesal hubiera impugnado esa decisión, “ no sólo desconoció el límite de competencia

impuesto por el artículo 217” del estatuto procesal penal, “ sino que igualmente vulneró la garantía constitucional de la doble instancia”, situación que constituye una irregularidad sustancial que socava las bases fundamentales del debido proceso, que únicamente puede ser remediada a través de la nulidad.Casación Excepcsional N° 21.046

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14 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Por lo anterior, solicita que se case la sentencia impugnada, declarando la nulidad parcial de todo lo actuado a partir de la acusación de segunda instancia de fecha 25 de febrero de 2002 en relación con el procesado FERNANDO FERRO, dejando en firme la preclusión de la instrucción que respecto del delito de lesiones personales culposas se había proferido en primera instancia.

Primer cargoSegundo cargo : violación de la ley sustancial transgresión de la ley sustancial, por error de hecho por falso raciocinio..

Manifiesta el Procurador Delegado que la argumentación que ofrece el libelista en este reparo carece de precisión y claridad, como quiera que no se logra comprender la clase de vicio en que pudo incurrir el juzgador de segundo grado, esto es si en error de hecho por falso juicio de identidad, de existencia o raciocinio en relación con los medios de prueba mencionados. Tampoco distingue cuál o cuáles fueron las normas sustancialmente infringidas a través de yerros probatorios, y mucho menos se observa cuál fue el sentido de la transgresión si por falta de aplicación o aplicación indebida de determinado precepto sustancial.Casación Excepcsional N° 21.046

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15 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Bajo tales falencias el cargo no puede prosperar.

si por falta de aplicación o aplicación indebida de determinado precepto sustancial.Casación Excepcsional N° 21.046

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15 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Bajo tales falencias el cargo no puede prosperar. en relación con el primero formulado por violación indirecta de la ley sustancial, debido a error de hecho en la valoración probatoria, el actor carece de legitimidad para invocarlo, en consideración a que tratándose de la casacional excepcional la Corte la admitió única y exclusivamente en relación con la transgresión de la garantía fundamental de la no reformatio in pejus, razones por las cuales este reparo adquiere la categoría de único cargo materia de impugnación. Al ocuparse de la violación directa de la garantía de la prohibición de la reforma en perjuicio considera que si bien el demandante escogió la vía correcta, esto es la causal primera por violación directa de la ley, desacertó tanto en el planteamiento como en el desarrollo del cargo. Lo primero, porque simplemente se quedó en la enunciación de la censura, aunque para intentar demostrar la violación de la garantía de la no reforma peyorativa dentro de las normas citadas, relacionó el artículo 31 de la Constitución Política y el artículo 17 del estatuto procesal penal entonces vigente, “no indicó la forma como se produjeron los yerros que llevaron a su vulneración, olvidando así que no basta precisar la norma sustantiva que se estima quebrantada, ya que lo que corresponde, tratándose de la violación directa de ley sustantiva,Casación Excepcsional N° 21.046

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16 República de Colombia Corte Suprema de Justicia es ubicar y destacar el posible yerro por parte del fallador y principalmente acreditar su incidencia en la sentencia.” Y lo segundo, porque con una precariedad demostrativa, simplemente transcribió algunos apartes de los fallos de instancia, pero en manera alguna se detuvo a indicar cómo llegó el ad quem al aumento de la pena de su defendido, violando la reforma en perjuicio. También incluyó el artículo 29 de la Constitución Política y los artículos 1, 6, 10 y 13 del Código de Procedimiento Penal entonces vigente, sin explicar de qué manera resultaron también violados bien por falta de aplicación, aplicación indebida o interpretación errónea y que relación tenían con la agravación de la pena. Pone de presente que si el actor hubiera atendido las exigencias técnicas y argumentativas no hubiera pasado por alto las consideraciones del Juzgado Penal del Circuito de Chocontá relacionadas con las circunstancias agravantes previstas en los numerales 6°, 9° y 10° del artículo 351 del Decreto 100 de 1980, y el numeral 1° del artículo 372 ejusdem, que tuvo en cuenta para redosificar la pena y aumentarla así a 40 meses de prisión, para identificar si allí estuvo el error, por cuanto si lo hubiera detallado, seguramente habría observado que la agravante de la cuantía no era posible tenerla en cuenta no sólo porque en la resolución de acusación no fue imputada, sino que tampoco resultaba aplicable dada la actualización de la cuantía, teniendo en cuenta el factor 18.83 en relación con el salario mínimoCasación Excepcsional N° 21.046

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resultaba aplicable dada la actualización de la cuantía, teniendo en cuenta el factor 18.83 en relación con el salario mínimoCasación Excepcsional N° 21.046

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17 República de Colombia Corte Suprema de Justicia mensual vigente para 1998 época de los hechos, el cual arrojaría un valor de $3.838.043, suma en extremo superior a la estimación del bien hecha por el denunciante de $2.800.000. A las deficiencias anteriores se suma que el libelista solicita casar la sentencia para que se vuelva a tener en cuenta lo ordenado por el juez de primera instancia y conceder a su defendido el subrogado de la condena de ejecución condicional, fusionado así indebidamente sus pretensiones, cuando debió en aras de la claridad y precisión, también mediante un cargo separado abordar lo relacionado con el subrogado en cuestión. Debido a las deficiencias técnicas y argumentativas atrás relacionadas, solicita que el único cargo materia de examen no está llamado a prosperar. Pero en consideración a que con el fallo de segunda instancia se vulneró al procesado la garantía fundamental de la prohibición de la reforma peyorativa, consagrada en el artículo 31 de la Carta Política, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 228 del estatuto procesal penal entonces vigente, hoy artículo 216 de la Ley 600 de 2000, solicita que la Corte case parcialmente la sentencia para que mediante el fallo de reemplazo se restaure la garantía fundamental vulnerada.Casación Excepcsional N° 21.046

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18 República de Colombia Corte Suprema de Justicia En torno a la transgresión de la no reforma en perjuicio, sostiene que como quiera que el procesado fue apelante único y que frente al fallo de primera instancia la Fiscalía y el Ministerio Público guardaron silencio, mostrando así conformidad con lo decidido, no podía el Juzgado Penal del Circuito de Chocontá pretextando el principio de legalidad de la pena incrementar de 28 a 40 meses de prisión la pena privativa de la libertad finalmente impuesta al sindicado, error al que adicionó la circunstancia agravante de la cuantía del artículo 372 del Código Penal entonces vigente, porque como ya se anotó no resultaba aplicable, según los factores establecidos en la sentencia C-070 del 22 de febrero de 1996 de la Corte Constitucional. Al proceder el juez de segunda de la manera indicada, transgredió la prohibición de la reforma peyorativa, y luego de otros comentarios, reitera la solicita para que la Sala case oficiosa y parcialmente la sentencia de segunda instancia y declare que no procede el aumento punitivo hecho por el ad quem. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Cargo primero: causal primera. Violación indirecta de la ley sustancial por errores de apreciación probatoria.Casación Excepcsional N° 21.046

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19 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tiene razón el la Procuradora Delegadoa cuando expresa que el

demandante debió proponer como principal el cargo de nulidad en atención al principio de prioridad, desacierto técnico que no impide estudiarlo en ese orden, pues de prosperar el vicio de actividad denunciado torna innecesario ocuparse del error de juicio a que se refiere el primer reparo, no obstante las precisiones que adelante se harán. Por ello se abordará de inmediato el segundo de reparos formulado, se repite, al amparo de la causal tercera de casación.

Segundo cargo: nulidad por violación al debido proceso.

Manifiesta el libelista que la sentencia impugnada se dictó en proceso viciado de nulidad, debido a que al calificarse en primera instancia la instrucción la fiscalía dictó preclusión a favor de su prohijado FERNANDO FERRO y profirió resolución de acusación contra la procesada Ana Elisa Santana Flórez , pronunciamiento este recurrido únicamente por la defensora de la mencionada señora. La preclusión de la instrucción no fue apelada por ningún sujeto procesal con interés para ello, sin embargo la fiscalía de segunda instancia al resolver la apelación exclusivamente interpuesta por la defensora de la sindicada Santana Flórez , accedió a sus pretensiones y revocó la acusación proferida en suCasación Excepcsional N° 21.046

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20 República de Colombia Corte Suprema de Justicia contra, pero sin competencia para ello procedió a dictar resolución de acusación contra el procesado FERNANDO FERRO,

revocando de esta manera la preclusión que lo había favorecido en primera instancia. Por tanto, solicita que se decrete la nulidad de la actuación a partir de la resolución calificatoria de segunda instancia. En la fundamentación del reproche la razón está de parte del libelista, como también con acierto lo señalaexpresa el Procurador Delegado. Ante todo es de ver que de conformidad con lo previsto en el artículo 440 del Decreto 2700 de 1991, artículo 396 de la Ley 600 de 2000, cuando la providencia calificatoria contiene acusación y preclusión se notificará en la forma prevista para la resolución de acusación. Y si esa es impugnada, la competencia del superior está limitada a los puntos de inconformidad propuestos por el recurrente o los que estén inescindiblemente vinculados como enseguida pasa a verse, sin que la competencia funcional lo habilite para ocuparse de la preclusión si esta no ha sido recurrida por sujeto procesal con interés jurídico para ello. Efectuada la anterior precisión, aclaración anterior, se tiene que de conformidad con lo previsto en el artículo 217 del Decreto 2700 de 1991, modificado por el artículo 84 de la Ley 81 de 1993, norma vigente cuando se calificó la instrucción en primeraCasación Excepcsional N° 21.046

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21 República de Colombia Corte Suprema de Justicia instancia y se concedió el recurso de apelación, al igual que de acuerdo con lo establecido en la preceptiva del artículo 204 de la

Ley 600 de 2000, disposición aplicable cuando se dictó la providencia calificatoria de segunda instancia, trat ándose del recurso de apelación la competencia del superior está limitada únicamente sobre los aspectos cuestionados y aquellos que resulten inescindiblemente vinculados al objeto de la impug