CSJ - SP21049(01-12-2004)

República de Colombia Casación 21049

EFRAIN GARCIA FERNANDEZ

Corte Suprema de Justicia 1 Proceso No 21049

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL

Aprobado Acta No. 109 Magistrado Ponente

MAURO SOLARTE PORTILLA

Bogotá, D. C., primero de diciembre de dos mil cuatro Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto contra la sentencia del 24 de julio de 2.002, proveniente del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. a través de la cual confirmó el fallo de primera instancia proferido por el Juzgado 43 Penal del Circuito de Bogotá el 30 de noviembre de 2.001, mediante el cual se condenó al señor EFRAIN GARCIA FERNÁNDEZ a la pena principal de 48 meses de prisión y multa de 10 salariosRepública de Colombia Casación 21049

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Corte Suprema de Justicia 1 mínimos legales mensuales vigentes e interdicción de derechos y funciones públicas por un periodo igual al de la pena principal por haber sido encontrado responsable de un delito de contrato sin cumplimiento de los requisitos legales.

1. HECHOS Fueron narrados así por el Tribunal Superior de Bogotá

D.C. Sala Penal: "Myriam Jeanneth Mora Barrera, en su calidad de Edil de la Localidad de Puente Aranda, presentó denuncia ante la Fiscalía General de la Nación contra el Alcalde de dicha zona, doctor Efraín García Fernández, por la comisión de

presuntos delitos contra la Administración Pública, con ocasión de la celebración de los contratos distinguidos con los números 02, 03, 07 y 09 de 1995, mediante los cuales se adquirieron algunos equipos de cómputo para centros educativos de dicha comunidad “ (Fol. 3 C-11).República de Colombia Casación 21049

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2. ACTUACIÓN PROCESAL 2.1 El 23 de septiembre de 1.997 la Fiscalía 208 delegada ante los jueces penales del Circuito de

Bogotá D.C. abrió instrucción formal (Fol. 161 C-2). 2.2 El 31 de julio de 1.998 se indagó al procesado en presencia de su defensor de confianza (Fol. 240 C2). 2.3 El 21 de diciembre de 2.000 se definió situación jurídica, imponiéndole medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, sustituyendo la medida por la detención domiciliaria (Fol. 122 C4). 2.4 El 13 de marzo de 2.001 se cerró la instrucción (Fol. 236 C-5) y el 27 de abril de ese año se calificó el mérito del sumario con resolución de acusación por la comisión de un delito de contrato sin cumplimiento de los requisitos legales, previsto en el art. 146 del C.P. /80 (Fol. 235 C-6). DecisiónRepública de Colombia Casación 21049

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Corte Suprema de Justicia 1 que fue confirmada por la Fiscalía delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá D.C., el 29 de junio de 2.001 (Fol. 55 C-8)

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Corte Suprema de Justicia 1 que fue confirmada por la Fiscalía delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá D.C., el 29 de junio de 2.001 (Fol. 55 C-8) 2.5 El 30 de julio de 2.001 el Juzgado 43 Penal del Circuito de Bogotá avocó el conocimiento del asunto (Fol. 3 C-9), celebró audiencia de juicio y la culminó el 2 de noviembre de dicho año (Fol. 103 C9), profiriendo sentencia condenatoria el 30 de ese mismo mes y año (Fol. 208 C-9). 2.6 El fallo de primera instancia fue apelado por el defensor y el Tribunal Superior de Bogotá el 24 de julio de 2.002 confirmó la sentencia (Fol. 3 C11). 2.7 La defensa interpuso recurso extraordinario de casación, el cual fue concedido por el Tribunal. Presentada la demanda (Fol. 48 y s.s. C-11) la Corte la admitió y de la misma se ocupa en éste fallo.República de Colombia Casación 21049

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3. LA DEMANDA Se formuló por el abogado de confianza del procesado y contiene un solo cargo contra las sentencias de primero y segundo grado, bajo el amparo de la causal primera, cuerpo segundo del art. 220 del C. de P.P. por errores en la apreciación de las pruebas.

Sostuvo el casacionista que el fallo violó la ley sustancial por aplicación indebida del art. 146 del Dcto. 100 de 1.980 y del art. 232 del C. de P.P. de 2.000, lo mismo que por una

Sostuvo el casacionista que el fallo violó la ley sustancial por aplicación indebida del art. 146 del Dcto. 100 de 1.980 y del art. 232 del C. de P.P. de 2.000, lo mismo que por una falta de aplicación del art. 445 del Código de Procedimiento penal anterior. Fundamentó el cargo en un falso juicio de existencia por omisión del fallador en la valoración de unas pruebas y en un falso juicio de identidad por distorsión de otras: 3.1 Falso juicio de existenciaRepública de Colombia Casación 21049

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Corte Suprema de Justicia 1 3.1.1 No se consideró como elemento probatorio la comunicación de LEONARDO GARAVITO TRIANA, gerente de OLIVETTI (Fol. 79 C-1) donde aparecen los precios de los equipos de computación y su cotización en dólares. A partir de ahí hizo una comparación de precios a razón de 949,35 pesos por dólar para el 1 de septiembre de 1995. Si se hubiese apreciado esa prueba, el Tribunal no hubiera afirmado en su fallo que existió una adquisición de los equipos a precios superiores a los que regían en ese entonces en el mercado. 3.1.2 Se omitió considerar la prueba contenida a Fol. 135, C-6, donde se menciona por parte de empresa OLIVETTI que en 1.995 vendió 844 equipos con idénticas especificaciones a las adquiridas por el Alcalde Local, con lo que se descarta que aquellos no estuvieran vigentes en el mercado o que fueran obsoletos. 3.1.3 El auto de archivo de la investigación fiscal adelantada por la Contraloría (Fol. 71 C-3, sobre los

lo que se descarta que aquellos no estuvieran vigentes en el mercado o que fueran obsoletos. 3.1.3 El auto de archivo de la investigación fiscal adelantada por la Contraloría (Fol. 71 C-3, sobre los contratos 03, 07 y 09 de 1.995 y Fol. 107 C-3, sobre el contrato 02 de 1.995) no fue considerado en lo más mínimo, siendo que ahí se descartaron los sobrecostos. Con lo cual se dejó de aplicar el art. 271 de la ConstituciónRepública de Colombia Casación 21049

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Corte Suprema de Justicia 1 Política, el cual advierte que los resultados de las indagaciones preliminares de la Contraloría tendrán valor probatorio ante la Fiscalía y ante el juez competente. Si se hubiesen tenido en cuenta estas pruebas, el Tribunal hubiese concluido que no se ocasionó detrimento patrimonial al erario, ni hubo sobreprecios en la contratación. 3.1.4 Frente a los equipos adquiridos no fueron apreciadas las afirmaciones de quienes utilizaron los equipos (rectores de colegios), que involucran 57 de los 88 computadores suministrados, destacando que siendo comunicaciones y declaraciones recibidas en los años 2.000 y 2.001, es decir 4 o 5 años después de haber recibido los equipos, estos seguían en uso. De tal suerte que, se preguntó el libelista: Con base en qué pruebas el Tribunal concluyó en la mala calidad e inutilidad de los equipos?

Además, los equipos fueron adquiridos con sus respectivas garantías, lo cual tampoco fue apreciado en la sentencia. 3.1.5 Omitió el Tribunal la declaración de LUIS CARLOS PARRA GONZALEZ, representante legal de unaRepública de Colombia Casación 21049

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Corte Suprema de Justicia 1 de las empresas contratadas (Fls. 272 C-4) y los certificados de Cámara de Comercio de las empresas contratadas, con lo cual se demostró que no se trataba de empresas neófitas ni constituidas para celebrar un contrato. Los contratistas eran ajenos al ordenador del gasto y no eran del “entorno del alcalde” tal como lo anunció el Tribunal. Si en la segunda instancia se hubiesen tenido en cuenta éstas pruebas, se podía evidenciar que la conducta era atípica por falta del elemento subjetivo del art. 146 del Dcto. 100 de 1.980. 3.2 Falso juicio de identidad En este punto el casacionista basó los reparos en lo siguiente: 3.2.1 El Tribunal parceló las declaraciones de LUZ REYES, BLANCA LIGIA MADERO, ISTELLA TAPIERO ORTIZ Y HORTENSIA HELENA MUÑOZ, pues tomó enRepública de Colombia Casación 21049

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Corte Suprema de Justicia 1 cuenta algunas falencias de los equipos para convertir la excepción en regla. Los equipos adquiridos no presentaron

fallas y si se actualizaron eso era una virtud de los mismos, algunos fueron arreglados por el contratista tres años después de adquiridos. En ninguna declaración se afirma que los computadores se hubiesen convertido en una carga para los colegios, tal como lo mencionó el Tribunal. 3.2.2 El Tribunal consideró el dictamen técnico de los equipos efectuado por un funcionario de la Personería (Fol. 33 anexo 2), pero omitió considerar la aclaración del mismo (Fol. 281 C-5) donde no se menciona la obsolescencia de los computadores por el paso del tiempo, siendo que dicho concepto fue extendido dos años después de la adquisición. 3.2.3 La prueba contenida a folio 28 C-4, en lo relacionado con los valores de los equipos fue tergiversada, pues las cotizaciones entregadas a la Alcaldía Local se encuentran dentro de los rangos reales para 1.995. Además los equipos HUNDAI que se entregaron por los OLIVETTI, eran superiores en tecnología y calidad, condicionándose el cambio a que el contratista ratificara la garantía de los nuevos monitores. Por otro lado, los computadores 486SXRepública de Colombia Casación 21049

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Corte Suprema de Justicia 1 y 486DX para 1.995 no eran obsoletos, pues los PENTIUM entraron al mercado tan solo en 1997. 3.2.4 Con respecto a la apreciación del Tribunal que algunos colegios no tenían la infraestructura para la

instalación y funcionamiento de los equipos, el casacionista detalló que en las declaraciones de REINEL REY, BLANCA LIGIA MADERO, SEVERINO NIÑO y ESTELLA TAPIERO DE ORTIZ, no se lee que las prioridades de las instituciones que recibieron los computadores, fueran las bibliotecas o medios audiovisuales, con lo cual el fallador hizo decir a las pruebas lo que no decían. 3.2.5 El Tribunal concluyó que hubo sobrecostos en la constatación comparando los anexos 4 y 6 referentes a los contratos 3 y 9, sin reparar que los costos del contrato 9 son superiores por cuanto se contrató en dólares con una diferencia de 38 días entre ellos. Finalizó afirmando que los yerros en que incurrió el Tribunal por falso juicio de existencia y falso juicio de identidad, lo condujeron a aplicar indebidamente el art. 146 del Dcto. 100 de 1980, pues no se acreditó laRepública de Colombia Casación 21049

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Corte Suprema de Justicia 1 existencia del elemento subjetivo consistente en el propósito de provecho ilícito, por lo que del fallo sólo quedó en pie el elemento objetivo, es decir, el desconocimiento de la licitación pública. Solicitó casar la sentencia y en su lugar proferir fallo absolutorio.

4. EL CONCPETO DE LA PROCURADURIA El Procurador Cuarto Delegado para la Casación Penal, solicitó a la Corte no casar la sentencia y para ello argumentó en su concepto lo siguiente: El impugnante acepta que se incumplieron los requisitos esenciales de la contratación al fraccionar los contratos a fin de evitar la licitación. El requisito subjetivo (propósito

argumentó en su concepto lo siguiente: El impugnante acepta que se incumplieron los requisitos esenciales de la contratación al fraccionar los contratos a fin de evitar la licitación. El requisito subjetivo (propósito de obtener provecho ilícito) lo discute el casacionista en un afán por negar la tipicidad de la conducta.República de Colombia Casación 21049

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Corte Suprema de Justicia 1 Resulta aceptable la crítica sobre la falta de mención en el fallo de algunas pruebas, pero ello no tiene incidencia en el sentido de la decisión: a) La constancia del gerente de OLIVETTI, por sí sola no justifica la diferencia de precios que se presentó entre los contratos. b) La certificación de OLIVETTI de la cantidad de equipos vendidos en 1.995, por elevado que fuera el número de computadores comercializados, no implica de por sí que los mismos no estuvieran rezagados en tecnología. c) Los fallos de la Contraloría son válidos, pero se pasó por alto que la acción penal es independiente de la actuación fiscal o disciplinaria. d) Las pruebas testimoniales que daban cuenta de la calidad, funcionamiento y garantía de los equipos son manifestaciones que en nada desvirtúan las que tuvo en cuenta el Tribunal para concluir que los computadores no cumplieron su objetivo, no reunían requisitos para programas de aprendizaje (por su escasa capacidad yRepública de Colombia Casación 21049

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1 sencillez) y que en corto tiempo se convirtieron en equipos obsoletos. El casacionista destacó sólo lo positivo de la entrega de los bienes adquiridos, pero dejó por fuera las manifestaciones de deficiencias y los inconvenientes que se tuvieron en las instituciones educativas que los recibieron. e) Las pólizas de garantía frente a la prueba testimonial que se recibió, dieron cuenta de la ineficacia material de aquellas, pues no se pudieron hacer efectivas. Frente a las pruebas rige el principio de selección probatoria, en el sentido que el juez no está obligado a estudiar ni mencionar todas las pruebas sino sólo las que considere valiosas para su determinación. Así que ninguna tergiversación probatoria acreditó el censor, pues se limitó a criticar las conclusiones del Tribunal (su valoración en conjunto). Utilizó para ello un sofisma de composición al pretender que las deducciones del juzgador sean entendidas como un atributo intrínseco de la prueba, método argumentativo que busca expresar su oposición conceptual al criterio del Tribunal.República de Colombia Casación 21049

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Corte Suprema de Justicia 1 Nulo esfuerzo hizo el casacionista para comprobar el error del Tribunal, pues se limitó a formular simples afirmaciones de inconformidad. Lo real es que el sindicado (sic) dejó de lado el cumplimiento de los requisitos legales de la licitación, acudiendo sólo a criterios subjetivos para fraccionar el objeto del proyecto de la compra de equipos de computación para la Localidad de Puente Aranda.

En el Contrato 02 no se obtuvieron dos ofertas previas, no se elaboraron términos de referencia, ni se efectuó evaluación técnica para obtener elementos de juicio objetivos. Los dictámenes periciales dieron cuenta de que se trataba de computadores clones, donde la cotización más favorable era la número 3 y sin embargo se contrató la número 1. En el Contrato 03 la cotización número 3 ofreció un computador diferente a OLIVETTI cuya arquitectura (del procesador) era inferior al de las otras, y sin embargo se contrató con el tercer oferente.República de Colombia Casación 21049

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Corte Suprema de Justicia 1 En el Contrato 07 no se respetó el principio de selección objetiva, pues no se tuvo en cuenta el ofrecimiento más favorable. El Contrato 09 se adjudicó también a la propuesta número 3, cuando el perito expuso que desde el punto de vista técnico la cotización más favorable era la dos, seguida de las cotizaciones 1, 4 y 3. El provecho a que alude el art. 146 del C.P. /80 no necesaria y exclusivamente debe ser económico. El propósito mencionado se evidenció con la manera como se manejaron las ofertas, los términos de referencia, la compra de la tecnología más baja de la época, algunos de mala calidad, al punto que desde el primer momento no sirvieron. La demanda de casación adolece de deficiencias técnicas en la formulación de la censura, fuera de que carece de razón la inconformidad del libelista, por eso solicitó que no se case la sentencia materia de impugnación.República de Colombia Casación 21049

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5. CONSIDERACIONES DE LA CORTE

se case la sentencia materia de impugnación.República de Colombia Casación 21049

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5. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Le asiste razón al Procurador delegado frente a la improsperidad del cargo formulado por el casacionista.

Para empezar no era posible formular en el cargo que se habían dejado de aplicar, por parte de la segunda instancia, dos normas de carácter procesal (art. 232 de la Ley 600 de 2.000 y art. 445 del Dcto. 2700 de 1991) pues la ley dice, y la Corte ha sido enfática en señalarlo, que la causal primera de casación opera frente a una violación de una norma de derecho sustancial mas no de una adjetiva.

Al respecto se ha expresado: “Sin que se quiera desconocer la discusión doctrinal que existe sobre el punto, y sin la pretensión de elaborar una lista excluyente, tradicionalmente ha sido entendido que en materia penal tienen carácter de sustanciales aquellas disposiciones que definen, privilegian o califican las conductas delictivas y las que regulan la punibilidad en todos sus aspectos, esto es estableciendo el mínimo y máximo, las circunstancias de mayor y de menor punibilidad, las rebajas, la prohibición de la reforma en peor, la favorabilidad y el in dubio pro reo, entre otras, independientemente del estatuto donde se encuentren consignadas. También las que se refieren al pago de perjuicios (cfr. cas. feb. 4/98.

Rad. 10388).República de Colombia Casación 21049

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Corte Suprema de Justicia 1 “Por el contrario, se tienen como instrumentales, aquellas disposiciones de derecho procesal relativas

Rad. 10388).República de Colombia Casación 21049

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Corte Suprema de Justicia 1 “Por el contrario, se tienen como instrumentales, aquellas disposiciones de derecho procesal relativas a las formas y al método de comprobación de los elementos que integran el delito y sus consecuencias, así como a las clases de pronunciamientos judiciales, la manera de darlos a conocer, y los recursos que proceden, entre otros aspectos (cfr. cas. mayo 14/97 Rad. 12995). “De este modo, si el artículo 232 del Código de Procedimiento Penal se refiere a la necesidad de la prueba sobre el hecho punible y la responsabilidad del procesado, y el 238 ejusdem al método de la sana crítica para apreciar los medios de convicción, es claro que indudablemente se trata de preceptos instrumentales y no sustanciales.” (Cfr. cas. agosto 4/04. Rad. 20681).

Por otro lado, el ejercicio que cumplió el libelista no fue otro que el de anteponer su apreciación subjetiva y sesgada de algunas pruebas aportadas al proceso a la valoración probatoria que hizo el juzgador de segunda instancia y eso no es de recibo en casación, pues bien se sabe que el fallo está amparado por una doble presunción de acierto y legalidad 1. Lo que el libelista hizo fue tomar algunos elementos probatorios que de alguna manera favorecían los intereses del sentenciado, para con base en los mismos construir una

1 Ver entre varios fallos, Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, Sentencia 22 de junio de 2.002, radicado 11451, M.P. FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL.República de Colombia Casación 21049

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de junio de 2.002, radicado 11451, M.P. FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL.República de Colombia Casación 21049

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Corte Suprema de Justicia 1 argumentación parcializada de los hechos, pero dejando de lado, de manera evidente o a propósito, las pruebas que lo comprometían. El método de apreciación probatoria, conocido como sana crítica, exige una valoración integral de la prueba recogida y no sólo de parte de ella. Todo el esfuerzo del libelista se centró en desvertebrar el requisito subjetivo que exigía el art. 146 del C.P. anterior, en cuanto a que el servidor público involucrado en la contratación sin los requisitos legales debía tener un “propósito de obtener un provecho ilícito para sí, para el contratista o para un tercero”. El Tribunal con atinado acierto expresó al respecto: “La conducta realizada por la autoridad local denunciada, sin duda (así lo demuestran los medios de convicción legalmente aducidos a la investigación), estuvo presidida por una particular intención, ánimo e interés de favorecer ilícitamente a los contratistas a quienes les adjudicó la provisión de esos equipos de computo contrariando la ley, dado que si se hubiera convocado como ordenaba la ley, se habrían presentado propuestas dignas de estudio en arasRepública de Colombia Casación 21049

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Corte Suprema de Justicia 1 de realizar una inversión transparente en pro de los

educandos quienes merecían estar al tanto del desarrollo tecnológico actual” (Fol. 16 C-11). El casacionista por su parte concluyó a su manera que tal provecho no se demostró, pues no se presentaron sobrecostos. El tema de los sobrecostos no era el núcleo central del provecho que evidenció el sentenciador, sino la manera como se adquirieron los computadores, impresoras y reguladores a través de contrataciones directas, en las que se presentaron protuberantes fallas. Así se evidencia en las carpetas de los contratos que obran como anexo 3 (Contrato 02 del 14 de julio de 1.995 celebrado entre el Fondo de Desarrollo Local Puente Aranda y UNIDATA COMPUTER & Cia Ltda. para la compra de 24 computadores, 2 impresoras y 14 estabilizadores por un valor de $25.089.120 pesos), anexo 4 (Contrato 03 del 1 de agosto de 1.995 celebrado entre el mismo Fondo y Distribuciones LUDI para la compra de 25 microcomputadores, 2 impresoras y 2 reguladores por un valor de $25.514.812 pesos), anexo 5 (Contrato 07 del 31 de agosto de 1.995 celebrado entre el Fondo anunciado y laRepública de Colombia Casación 21049

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Corte Suprema de Justicia 1 Comercializadora MUEBLEQUIPO para la compra de 20 microcomputadores, 6 impresoras y 6 reguladores por un valor de $25.748.496 pesos) y anexo 6 (Contrato 09 del 7

de septiembre de 1.995 celebrado entre el Fondo y la Distribuidora A.M.P. para la compra de 19 microcomputadores, 5 impresoras y 5 reguladores por un valor de $24.103.989 pesos). La carpeta de un contrato, constituye la historia de la gestión administrativa contractual, desde su nacimiento, trámite, ejecución, hasta su liquidación; el archivo cronológico y completo de todos los documentos que rodean la contratación constituye la única forma de garantizar la publicidad de las actuaciones de la administración en los compromisos contractuales y mostrar transparencia en la gestión (art. 209 constitucional, art. 3 del C.C.A., art. 23, 24, 25, 26 y 29 de la Ley 80 de 1.993). Sin embargo, en las carpetas anunciadas no aparecen archivados los términos de referencia, tampoco los soportes legales de los oferentes – salvo los de la propuesta a la cual se le adjudicó el contrato -, menos la evaluación legal, técnica y económica de las propuestas, tampoco un escrito concreto que responda a la invitación pública que se dijo por parte del Alcalde Local se habíaRepública de Colombia Casación 21049

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Corte Suprema de Justicia 1 efectuado a través de un aviso fijado en la secretaría del despacho – resulta curioso que quienes no alcanzaron la adjudicación del contrato se refirieron en sus escritos a que estaban presentado una “cotización”, en cambio quienes ganaron lo hicieran con la expresión: “En atención a su amable solicitud” -, además de manera muy peculiar la disponibilidad presupuestal (requisito previo a la contratación) coincidiera en cifras exactas con el valor de los contratos. En ningún momento se dijo por parte del Tribunal que el

su amable solicitud” -, además de manera muy peculiar la disponibilidad presupuestal (requisito previo a la contratación) coincidiera en cifras exactas con el valor de los contratos. En ningún momento se dijo por parte del Tribunal que el alcalde local hubiese obtenido provecho propio con la contratación, pero sí algunos proveedores de su entorno, quienes ofrecieron y entregaron productos no calificados que se convirtieron en una carga para algunos colegios. Esa conclusión del Tribunal tuvo claro soporte en pruebas testimoniales y documentales arrimadas al proceso. Y frente a esa conclusión lo único que hizo el casacionista fue ponderar algunas declaraciones de rectores de algunos de los colegios a los cuales se les dotó de los equipos, pero solo de los que se mostraron agradecidos con la ayuda tecnológica que les brindó la Alcaldía Local. Esas apreciaciones no son suficientes para desvirtuar el análisisRepública de Colombia Casación 21049

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Corte Suprema de Justicia 1 probatorio del fallador pues al respecto advirtió: “algunos de los adquiridos no reunían los requisitos para ser utilizados en programas de aprendizaje dada su escasa capacidad y sencillez, carencia de disco duro, etc. Aspectos que engendraban per se costos altos ya para actualizarlos, permitir su funcionamiento o cambiarlos dada sus limitadas funciones y regular calidad” (Fol. 19 C11). Así que no es que el juzgador no hubiese tenido en cuenta la prueba mencionada por el libelista, ni que la hubiese

tergiversado, sino todo lo contrario la cotejó con el acervo probatorio restante para concluir, al final, que por la forma como se había llegado a la contratación ésta se había cumplido sin el cumplimiento de los requisitos legales. Empezando por la evasión de la licitación pública pues recuérdese que en un lapso de 53 días la Alcaldía Local recibió 88 computadores, 15 impresoras y 27 reguladores, de varios proveedores, por un gran valor de $100.456.417 pesos, pagándolos sin dificultad alguna pues existía disponibilidad presupuestal para el efecto. Lo anterior a sabiendas que el monto máximo para la contratación directa por parte del Alcalde Menor para ese entonces eraRepública de Colombia Casación 21049

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Corte Suprema de Justicia 1 de $29.000.000 de pesos tal como lo admitió sin ambages dentro de su injurada (Fol. 242 C-2). Por otro lado, no se puede pasar por alto que la Corte tuvo la oportunidad de manifestarse sobre el tema del elemento subjetivo del tipo previsto en el art. 146 del C.P. /80, dejando en claro que ese propósito al que aludía la norma ( y que ahora no aparece consignado en el actual Código Penal, art. 410 de la Ley 599 de 2.000), no se reducía tan solo a una apreciación económica sino a una apreciación sistemática del mismo, donde se incluyera todos los principios que rigen la actividad administrativa. Así se

expresó la Corte: “Todo parece indicar, que la defensa vincula la existencia de sobrecostos con la expresión propósito de obtener provecho ilícito contenida en el tipo cuya realización ha sido imputada, lo cual no corresponde con la definición típica, pues es evidente que el provecho que allí es referido no sólo puede ser patrimonial sino de cualquier otra índole derivada de la transgresión de los principios que rigen la contratación, lo cual resulta claro cuando se elude el procedimiento preestablecido, se privilegian unos contratistas en detrimento de otros, se contrata en condiciones técnicas o financieras que no corresponden al objeto del contrato, o se viola el principio de selección objetiva, entre otras eventualidades, pues es claro que un contratista resulta beneficiado con la adjudicación de un contrato tramitado irregular e ilícitamente” 2

2 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, Auto 20 de Agosto de 2.002, radicado 18.029, M. P. FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL, JORGE E. CORDOBA POVEDA.República de Colombia Casación 21049

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Corte Suprema de Justicia 1 Apreciación que se reiteró con más énfasis en el año 2.003, cuando se dijo: "La conclusión, entonces, es obvia: dentro de la definición del artículo 146 del Código Penal, están materialmente incorporados también como componentes suyos y por encima de los demás, los principios constitucionales y

legales de la contratación, en el entendido que las exigencias esenciales de los trámites, las celebraciones y las liquidaciones de los contratos de la administración devienen y se impregnan en todo momento de esos axiomas". (...)

3. No bastaba por tanto, y tampoco en este asunto, que el servidor público celebrare un contrato sin el cumplimiento de los requisitos legales esenciales para que tal conducta fuere punible, sino que además se hace necesario establecer que dicha acción la ejecutó el procesado "con propósito de obtener un provecho ilícito para sí, para el contratista o para un tercero", ingrediente éste que, como equivocadamente lo señala y reitera insistentemente la defensa, no puede confundirse necesariamente con un aprovechamiento económico, pues otro delito se habría cometido, cuando ciertamente él obedece a otra concepción dentro de las diversas que ofrece el bien jurídico protegido, pues expresándose la administración pública de diferentes maneras, es obvio que la variedad de tipos penales que tienden a su tutela también lo hacen desde diversos ámbitos, ya sea protegiendo directamente el patrimonio del Estado, la manera como éste se compromete y utiliza, la eficiencia y eficacia de la administración, la moralidad de ésta, el comportamiento de sus servidores, etc.

El proceso de contratación administrativa, el mecanismo a través del cual el Estado y sus entes comprometen sus recursos, como función administrativa que es, "está alRepública de Colombia Casación 21049

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Corte Suprema de Justicia 1 servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y

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Corte Suprema de Justicia 1 servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad…"(art. 209 C.N.), a través de ella "las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos" (art. 4º Ley 80 de 1.993), por eso se trata de un proceso reglado que necesariamente obedece a unos principios, a unos fines, a ciertas competencias e ineludiblemente al agotamiento de una serie de etapas y al cumplimiento de ciertos requerimientos que tie