CSJ - SP21378(16-03-2006)

IIO DDO

PA E

CASACION. RADICACIÓN: 213786

JHON JAIRO CUESTA CARO y otro

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente: DR. MAURO SOLARTE PORTILLA Aprobado acta No. 024

Bogotá, D.C., dieciséis de marzo del año dos mil seis. Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el Procurador 119 Judicial Penal contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante la cual condenó a los procesados JHON JAIRO CUESTA CARO y JHON MARIO PÉREZ GARCÍA por el concurso de delitos de hurto calificado-agravado y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal. Hechos y actuación procesal.- 1.- Aquéllos, ocurridos en Medellín, fueron deciarados pd|' el juzgador, de la manera siguiente: “A eso de las tres y cuarenta y cinco (3:45) de la tarde del día 27 de noviembre de 2002. agentes de la Policía Metropolitana del Valle de Aburrá, adseritos a la Estación La Candelaria, procedieron a inmovilizar en la carrera 41 con calle 55 de esta T r NEÉ " CASACION. RADICACIÓN: 2 1.378 .. JHON JAIRO CUESTA CARO y otro Ciudad, zona céntrica de la capita!, a quienes dijeron llamarse JHON MARIO PÉREZ GARCÍA y JHON JAIRO CUESTA CARO, toda vez que por información de la ciudadanía los mencionados,

previa intimidación con arma de fuego, se encontraban despojando de sus pertenencias al señor Carlos Mario Agudelo Arteaga, (en) momentos en que se despiazaba a pie por (la) carrera 41 con calle 49 de la ciudad”. “Al arribar el ofendido hasta el lugar de retención de los birladores, se estableció por parte de las . autoridades que uno de los sujetos había despojado a la víctima de la suma de un millón setecientos mil pesos ($1.700.000.00) en efectivo, dinero que le fue encontrado dentro de una agenda que también le pertenecia a aquél. En poder de los hurtadores se halló, de igual manera, un revólver marca Llama, calibre 38 largo con cuatro (4) cartuchos en el tambor y la motocicleta utilizada para pernpetrar el latrocinio”. “Retenidos y elementos incautados a! momento de la aprehensión, fueron dejados a órdenes de la autoridad competente Oxpara ñh¡|a — respectiva judicialización”. 2.- Asumido el conocimiento del asunto por la Fiscalia Ciento Cincuenta Seccional Delegada con sede en Medellín dispus:' la formal apertura de investigación (fl. 8) y la consecuente vinculación mediante indagatoria de JHON MARIO PÉREZ GARCÍA (fl. “) y JHON JAIRO CUESTA CARO (fl. 11), a quienes la Fiscalía Qu. ice Seccional Delegada, a donde fueron reasignadas las diligencias, definió su situación jurídica con medida de aseguramiénto consistente en detención preventiva (fls. 20 y ss.).

3.- Posteriormente, a solicitud de los procesados (fl. 146), el siete 2 “ASACION. RADICACIÓN: 2 1.378 JHON JAIRO CUESTA CARO y otro de enero de dos mil t'reé se llevó a cabo la diligencia de formulación de óargos_para sentencia anticipada, en la que se los acusó cumo coautores del concurso de delitos de hurto calificádo—agravado (arts. 239, 240 y 241.10 de la Ley 599 de 2000) y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal (art. 365 ejusdem), cuyos cargos fueron integramente aceptados por aquelios en presencia de su defensor (fls. 160 y ss.). 4.- El fallo prematuro correspondió proferirlo al Juzgado Octavo Penal del Circuito de Medellín (fls. 172), autoridad que el die:. de febrero de dos mil tres puso fin a la instancia condenando a los procesados JHON JAIRO CUESTA CARO y JHON MARIO PÉREZ GARCÍA, ala pena principal de cuarenta y seis (46) meses y veinte (20) días de prisión, y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por término igual al de la priwfaoión de la libertad, al tempo que les negó la suspensión condiciona: de 7Ia ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, a consecuencia de hallarlos penalmente re5ponsábles del concurso de delitos imputado en el pliego enjuiciatorio (fls. 175 y ss). Apelado el fallo por la defensa (fi. 191) -quien reciamó la aplicarión

• del dispositivo amplificador previsto en el artículo 27 del Cóigo Penal, relativo a la tentativa, y la consecuente redosificación punitiva, y el Ministerio Público (fI. 195) quien mostró inconformidad con la individualizacióñjudibial de la pena tras considerar que nc se imputaron circunstancias genéricas de mayor punibilidad, por lo ual la pena imponible para el delito de hurto se ubicaba en el primer cuarto del ambito púnitivo de movilidad, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, al conocer en segunda instancia de la 3 f

IFTA [ E CASACION. RADICACIÓN: 21.378 “ JHON JAIRO CUESTA CARO y otro impugnación interpuesta, mediante sentencia proferida el tres de abril del año dos mil tres (adoptada por mayoriía, pues un magistrado salvó el voto), lo confirmó en lo sustancial, “cor la MODIFICACIÓN de que la pena que debe purgar el procesado JHON MARIO PÉREZ GARCÍ¡“, será de CINCUENTA Y CUATRO (54) MESES VEINTE (20) DÍAS DE PRISIÓN, en lugar de la impuesta en primera instancia. En lo demás rige el falio” (fis. 211 y ss.). 5.- Contra el fallo de segunda instancia, en oportunidad el Procurador 119 Judicial Penal I| de Medellín, interpuso recurso extraordinario de casación (fl. 223) el cual fue concedido por e ad quem (fl. 225) y dentro del término legal 'presentó la correspondiente Idemanda (fls. 242 y ss), la cual se declaró ajustada a las prescripciones legales por la Sala (fl. 4 cno. Corte).

La demanda.- UNICO CARGO (Violación directa de normas de derecho sustancial). Con apoyo en la causal primera de casación, el demandante formula un cargo contra la sentencia del Tribunal en el que la acusa de ser violatoria, por vía directa, de disposiciones de derecho sustancial, por interpretación errónea del inciso segundo del artículo 61 del Código Penal de 2000 relativo a los “fundamentos para la individualización de la pena”, falta de aplicación de los artículos 55 (circunstancia, sd e menor punibilidad) y 58 " CASACION. RADICACIÓN: 21.378

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(circunstancias de mayor punibilidad); y aplicación indebida de los artículos 241 (circunstancias de agravación punitiva para el de|¡to de hurto) y 365-1 (fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones “utilizando medios motorizados”) ejusdem. Cuestiona la forma como en el fallo se procedió a la individualización judicial de la pena y sostiene que el juzgador de primera instancia, teniendo en cuenta la circunstancia agravante de que trata el artículo 241-10 del Código Penal (cuando la eondiucta se lleva a cabo por dos o más personas que se hubieren reunico o acordado para cometer el hurto) y la atenuante establecida por el artículo 269 (cuando el responsable restituye el objeto material o su valor e indemniza los perjuicios), de!imitó los cuartos respectivos y estableció que la pena para el delito de hurto se ubica en el ámbito de los cuartos -medios, tras considerar que — concurrían

circunstancias de agravación y atenuación punitivas. Manifiesta que si bien la sentencia de segunda instancia atude expresamente a la circunstancia de atenuación punitiva por concepto de la reparación, no sucede lo mismo con las de agravación que la llevan a moverse dentro de los cuartos medios. Como quiera que la Fiscalía en la diligencia de formulación de cargos no dedujo circunstancias de agravación, considera que “indebidamente se fuvo en cuenta la circunstancia agravante específica del hurto cuando ya previamente éstas habían sido deducidas para establecer mínimos y máximos en los que el juzgador debía moverse”. | De este modo se coñhfigura la interpretación errónea del inciso ' !

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JHON JAIRO CUESTA CARO y otro segundo del artículo 61 del Código Penal en perjuicio de los intereses de los procesados, toda vez que las circunstancias de agravación y de atenuación a que hace alusión dicha disposi:ión para determinar el cuarto en que ha de individualizarse la pena, son las de menor y mayor púnibilidad a que se refileren los artículos 5 y 58, respectivamente, del Código Pena! y no las específicas ue agravan o atenúan el injusto. Esta errada interpretación del inciso segundo del artículo 61 del Código Penal, condujo al juzgador a no aplicar los artículos 55 y 58 del Código Penal y acudir a los artículos 241-10 y 269 del Cócigo Penal, a efectos de establecer el cuarto en que debía determinear la

pena. “Así entonces, dice, como en la calificación y en el fallo no se hizo alusión a circunstancias de mayor punibilidad a que se refiere: el artículo 53 del Código Penal, la interpretación correcta del inciso ? del artículo 61 ibídem conduce a que la sanción se individualice en el cuarto mínimo”. -Ocurre además, agrega, que el Tribunal tomó la circunstancia de agravación específica del delito contra la seguridad pública a que alude el artículo 365-1 del Código Penal para deducirla comc de mayor punibilidad a los procesados, a efectos de individualiza: la pena correspondiente al delito de hurto, con lo cual intern:eta erróneamente el inciso segundo del artículo 61 del Código Penal, que ordena tener en cuenta exclusivamente las circunstancias de mayor punibilidad previstas en el artículo 58 para la determinación del cuarto aplicable. T 7 . , " " a AAr

Í; — CASACION. RADICACIÓN: 21378

JHON JAIRO CUESTA CARO y otro Del mismo modo, el tribunal incurrió en error al individualizar la r2na “respecto del procesado JHON MARIO PÉREZ, partiendo del presupuesto equivocado de que para el delito de hurto concurría la circunstancia de agravación punitiva de que trata el artículo 364-1 cuando el porte ilega! de armas de fuego se realiza utilizando medioémotorizadoa lo que determinó dosificar la pena en el ámbito del último cuarto de móvilidad. Estos desaciertos, concluye, causaron agravio a los procesacdios, pues de no haber ocurrido la pena habría sido dosificada dentrc del

cuarto mínimo del ámbito de movilidad y no dentro del cuarto medio para CUESTA CARO y el cuarto máximo para PÉREZ GARCÍA. Con fundamento en lo expuesto, solicita de la Corte casar parcialmente la sentencia objeto de recurso, y realizar un nu2vo proceso de individualización de la pena que de acuerdo con la ley corresponde aplicar a los procesados (fls. 242 y ss.). Concepto del Ministerio Público.- La Procuradora Primera Delegada para la Casación Penal ab iniitio advierte quel e asiste razón.a l censor en el reparo, pues consicera que evidentemente se incurrió en interpretación errónea de in::iso segundo del artículo 61. del Código Penal. Si bien el recurrente no hace mayores precisiones, es lo cierto jue los fallos no refirieron circunstancias de agravación para individualizar la pena dentro de los cuartos medios y menos aur en (ir AA E?

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JHON JAIRO CUESTA CARO y etro el cuarto máximo como finalmente señaló la decisión, lo cue: n! siquiera se hizo en la decisión en forma expresa, de modo fáctico y jurídico, como resulta obligado proceder en estos casos, atendiendo los lineamientos sentados por la jurisprudencia. Manifiesta que no fue atinada la decisión del Tribunal cuando se::aló que a pesar de que tanto la Fiscalía como el A quo dejaror de considerar la causal de agravación obietiva prevista por el artículo 365-1 del Código Penal, y que como no fue deducida de marera específica, la toma en cuenta para considerarla de meyor

punibilidad. Señala que el juzgado de primera instancia, para dosificar la pena, tomó el hurto calificado-agravado como delito más grave, no obstante, después de establecer el mínimo y el máximo de la pena a imponer, incurrió en el error de madificar estos extremos al dar aplicación al artículo 269 del Cáódigo Penal, toda vez que en este caso hubo reparación de perjuicios, circunstancia de menor punibilidad prevista por el artículo 55-6 del Código Penal, sin tenar en cuenta que la jurisprudencia al respecto en forma reiterada ha precisado que cuando se trata de fenómenos post-delictuales se aplicarán después de_coñcretada o individualizada la sanción. “así, el fallo de primer grado modificó estos extremos que afectan lógicamente el marco punitivo y la determinación de los marcos de movilidad, cuando debió hacerlo postericrmente”. De otra parte, al momento de individualizarse la pena, no hay referencia a causal alguna de agravación de las mencionadas par el - artículo 58 del Código Penal, para que el a quo concluyera que la A P a A Trs .¿¿.-»¿_./7__í7 .

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JHON JAIRO CUESTA CARO y otro pena se impondría dentro de los cuartos medios, por lo que correspondía era hacerlo dentro del cuarto mínimo. Por esto, la decisión de primera instancia es equivocada. El Tribunal, al ocupárse de otros aspectos, también se equivoca y es allí donde se concreta la errónea interpretación del artículo 61 del Código Penal, porque entiende que el fallo de primera instancia no debió partir de los cuartos medios para individualizar la pena,

sino del cuarto máximo. Además creyó que la presencia de antecedentes penales en el procesado, ¿onstituye una causal de mayor punibilidad, cuando dicho aspecto estaría dentro del ámbito del inciso tercero, en lo relativo a la ponderación de la necesidad de pena y no para establecer los límites de esta. Tal es la equivocada interpretación de la norma, que sin que la formulación de cargos o la sentencia de primera instancia lo hayan mencionado, hace la imputación de la causal de agravación prevista en el numeral 1% del artículo 365 del Código Penal, de lo cual se coligen varios errores. - - En ese sentido destaca que el artículo 365 del Código Penal, se refiere al porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, delito que no es el de mayor punibilidád. Por esta razón el juzgador partió del delito de hurto -calificado y agravado, por lo que no se comprende el que se diga que hubo omisión de la agravación objetiva relacionada con la utilización de medios motorizados para cometer el porte de armas, aspecto que debió incluirse en el término de adición por el concurso de hechos punibles, y no como circunstancia de agravación.

CÁSAC¡ON. RADICACIÓN: 21378

JHON JAIRO CUESTA CARO y otro Precisa asimismo que la mencionada calisal de agravación no ti2ne la virtualidad de servir como límite de la movilidad de la pena, lo cual sólo es posible a partir de lo dispuesto por los artículos 55 y 58 del Código Penal. Considera por tanto que el cargú debe prosperar y en consecue::cia

procede que se case la sentencia parcialmente, respecto de los dos procesados, para que se realice un nuevo proceso de dosificación punitiva, ajustado a la interpretación correcta de las normas correspondientes, conforme lo solicita (fls. 6 y ss. cno. Corte) SE CONSIDERA: 1.- UNICO CARGO. (Violación directa de la ley sustarial. Interpretación errónea del art. 61 inc. 2: falta de aplicación de los arts. 55 y 58; y aplicación indebida de los artículos 241.10 y 3€=.1, de la Ley 599 de 2000). Había acertado el censor al acudir a la causal primera de casación para denunciar la violación directa de disposicioñes de derecho sustancial por el falio de éegunda instancia, tras considerar que el Tribunal interpretó erradamente algunes disposiciones de derecho sustancial, dejó de apiicar otras y aplicó indebidamente otras In"=ás, si no fuera porque en el desarrollo que le imprime a la censura, en realidad lo que patentiza es la configuración de un motivo de casación distinto del que enuncia. En efecto. Cierto es que en la normativa actualmente vigente ley 10

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JHON JAIRO CUESTA CARO y otro 599 de 200), el juzgador no sólo tiene por deber expreéame¿nte previsto el de motivar debidamente el proceso de individualización judicial de la pena en'sus aspectos cuantitativo y cualitativo (art. 7>9), sino que después de haber determinado los parametros mínim: s y máximos aplicables al caso (art. 60), “dividirá el ámbito punitive de

movilidad previsto en la ley en cuartos: uno mínimo, dos medios y uno máximo” (art. 61), los cuales resultan trascendentes para hacer operar la discrecionalidad jud'¡éial, si se los coteja con la existencia de circunstancias de atenuación o agravación punitiva. De este modo, si no concurren atenuantes ni agravantes, o sólo circunstancias de atenuación punitiva, él juzgador puede moverse entre los límites del cuarto mínimo; pero si operan tanto circunstancias de atenuación como de agravación punitiva, la ley faculta al juez para que fije la pena entre los límites mínimes y máximos de los .dos cuartos medios; y si sólo concutren circunstancias de agravación, la pena ha de verse individualizada en el ámbito del cuarto máximo. Una vez establecido el cuarto o cuaños dentro de los cuales se autoriza la determinación judicial de la bena, la ley obliga considerar .otros aspectos, tales como la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o' potencial creado, la naturaleza de las causales de mayor o menor punibilidad, la intensidad del dole, la preterintención o la culpabonwrrentes, la necesidad de la pena y la función que ésta debe cumplir en el caso concreto. En dicha labor, el juez puede incurrir en interpretación errónea, falta de aplicación o aplicación indebida de disposiciones de derecho 11

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JHON JAIRO CUESTA CARO y otro sustancial denunciables al amparo de causal primera, cuerpo Vprimero, de casación, por violación directa de la ley sustancial.

En este caso, si bien es cierto que el demandante pone de presente qlue los juzgadores se .eqúivocarqn en la individualización judicia: de la pena, también lo es que dentro de la misma censura sostiene :Jue en la sentencia indebidamente se tuvieron en cuenta circunstancias de agravación no deducidas expresamente en el acta de formulación de cargos, lo que determinó que la pena hubiese sido individualizada dentro de los cuartos medios y maximos, y no en el que correspondía, esto es en el cuarto. mínimo, pero sin ind:car cuales serían dichos parámetros, ni la pena que a su criterio resulte procedente de acuerdo con el correcto entendimiento de los preceptos que denuncia transgredidos. En las anotadas condíciones, no cabe más alternativa que desestimar la censura, pués además es claro que lo que se presenta en este caso no es tanto la violación de la ley en la forma directa, que también concurre por la errada actuación de los juzgadores, sólo que indebidamente denunciada, sino, por su mayor cobertura, un vicio de incongrqen¿ia que afecta el debido proceso y el derecho de defensa cómprendido en el ambito en que opera la causal segunda de casación, consistente en que los faliladores de instancia condenaron a los acusados JHON JAIRO CUESTA CARO y JHON MARIO PÉREZ GARCÍA a las penas principales de cuarenta y seis (46) meses y veinte (20) días de prisión, y cincuenta y cuatro (54) meses y veinte (20) días de prisión, respectivamerite, al declararlos penalmente responsables del concurso de delitos de

hurto calificado-agravado y porte ilegal de armas de fuego de 12

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JHON JAIRO CUESTA CARO y otro defensa personal, atribuyéndoles circunstancias genéricas y espec¡fióas de mayor punibilidad qué no habían sido objeto de imputación en el acta de formulación de cargos para sente.cia anticipada, que al no haber sido denunciado expresamente pc la vía de casación establecida para estos efectos, amerita la intervención oficiosa de la Sala. 2.- CASACION OFICIOSA (incongruencia entre acusación y fallc:). La congruencia —ha s'ido dicho por la jJurisprudencia de esta Certese predica entré la resolución acusatoria (0 su equivalente) y la sentencia en sus aspectos personal (sujetos), fáctico (hechos y circunstancias) y jurídico (modalidad delictiva), a riesgo de que si alguno de ellos no guarda la debida identidad, se quebrantan las bases fundamentales del p'roceso y se vulnera el derecho a la defensa, en cuanto el procesado no puede ser sorprendido con imputaciones que no fueron incluidas en la acusación ni se le puede desconocer aquellas circunstancias favorables que redunden en la determinación de la pena (Cfr. Cas. feb. 11/04. Rad. 14343).. Este es el vicio que concurre en-=l presente evento. Para denotario, necesario resulta hacer las siguientes precisiones: 2.1.1.- En torno.a la calificación jurídica de la conducta, er; la diligencia de formulación de cargos para sentencia anticipada, se

indicó por el funcionario de instrucción: “Los hechos así descritos y anñalizados son 13

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JHON JAIRO CUESTA CARO y otro constitutivos de un concurso de hechos punibles de Hurto Calificado y Agravado, descrito en el Libro 2", Título ViI, Capítulo Primero, Artículo 239 y 240 penúltimo inciso de este último artículo del Código Penal, pues la sola intimidación con el arma .conlileva a considerar que existe violencia moral contra el ofendido, por el temor que esto crea en él de que se le va a causar un daño en el cuerpo o en la salud si no accede a lo que se le exige, delito que se encuentra sancionado con pena de prisión de cuatro a diez años, de igual manera agravado con base en el artículo 241 numeral 10 en razón a que en la ejecución participaron dos personas en calidad de coautores, lo que aumentaría la pena de una sexta parte a la mitad; pero como con la acción ejecutada por ustedes, también se lesionó otro bien jurídico como es la seguridad pública, en razón a que en el momento de su captura portaban un arma de fuego de cuyas características ya se hizo mención de la cual no tenían salvoconducto, el hurto calificado y agravado concursaría con el de Fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o munición, descrito en el Libro 29, Título XII, Capítulo 29, artículo 365 del C.P” (fis. 160 y ss. ). 2.1.2.- En la sentencia de primera instancia, en el acápite que alit se destinó a la “Tasación de la pena” consideró el juzgador:

“Resta cuantificar la aflicción legal que el caso amerita, teniendo en cuenta las normas infringidas y ciñéndose al acta de formulación y aceptación de cargos, en el cual la Ficcalía acusa a JHON MARIO PÉREZ GARCÍA y JHON JAIRO CUESTA CARO, como coautores del concurso de hechos punibles de Hurto Calificado y Agravado, descrito en el Jibro 29, Título ViI, Capítulo Primero Artículo 239 y 240, penúlitmo inciso, del Código Penal, agravado con base en el artículo 241 numera! 10. Y el delito de Porte de arma de fuego y munición, consagrado en el Artículo 365 ibidem. 14 cg$Ác¡om. RADICACIÓN:21.378 JHON JAIRO CUESTA CARO y otro “Entonces, atendiendo lo reglado por el artículo 61 del Código Penal, en armonía con el canon 31 ibidem, el cual señala que en el evento de un concurso de delitos se hará la imposición de la pena por el más grave aumentada hasta en otro tanto; se inicia con el delito de hurto calificado porque se ejerció violencia sobre el ofendido y acompañante para lograr el apoderam¡ento del dinero, según lo llustra el empleo de un arma de fuego, instrumento eficaz para intimidad y someter la voluntad de las personas, para el cual el artículo 240 consagra pena de prisión de cuatro (4) a diez (10) años, o sea, de 48 a 120 meses: parámetro punitivo que de acuerdo a la circunstancia de agravación contemplada en el

artículo -241,: numeral 10%, consistente a la realización de los hechos por un número plural de personas que acordaron su comisión y por la cual debe aumentarse de una sexta parte a. la mitad proporciones que por orden del artículo 60 del Estatuto represor han de aplicarse la menor al mínimo y la mayor al máximo, (48+1/6 y 120+ %%), de donde se obtiene que la pena oscila entre un mínimo de cincuenta y seis (56) meses y un máximo de ciento ochenta meses (180) meses. “Pero como por virtud del artículo 269 del Código Penal, en el evento de la reparación total de los perjuicios causados con el atentado patrimonial, algo que acá se dio con la consecuente liberación de los procesados por obra de la Fiscalía, la pena se disminuye de la mitad a las tres cuartas partes, (563/4, 180-1/2), resulta que la pena fluctúa entre catorce (14) meses y noventa (90) meses. “Fijado el precedente marco punitivo, se establecerán los cuartos de movilidad que prevé el canon 61 del mismo estatuto represor, así: si entre 19 y 90 meses, hay una diferencia de 76 meses, encontramos que cada cuarto será de 19 meses, los que aplicados desde e!.mínimo ofrecen el siguiente resultado. El cuarto mínimo es de 14 y 33 meses; primer cuarto medio de 33 a 52 meses; segundo 15 PE .;¿_.ff_,—¿,r1__í y ae . P

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cuarto medio de 52 a 71 meses y cuarto máximo de 71 meses a 90 meses de pr¡s¡on “Para individualizar la pena por elatentado patrimonial con todas sus circunstancias, teniendo en cuenta lo previsto en el precepto atrás citado, respecto de que el sentenciador sólo podrá moverse dentro de los cuartos medios cuando concurran circunstancias de agravación y atenuación, lo que consulta este asunto atendiendo la indemnización integra de los perjuicios; por lo que el Despacho habrá de moverse dentro de los cuartos medios (33 a /1 meses), sin que para la hipótesis delictiva en comento sea imponible el mínimo atendiendo la mayor gravedad revestida por la ilicitud e indicada por la violencia ejercida con arma de fuego e infringiendo de paso otros bienes no menos importantes como es el de la seguridad y tranquilidad de los asociados, fuera del mayor reproche atraído por esta clase de conductas punibles que por esa forma arriesgada e inconsiderada con las personas de bien inciden como importante factor de inseguridad, vale decir la pena imponible por el atentado patrimonial será de sesenta (60) meses, monto al que en razón del concurso material y heterogéneo con la ilicitud de Porte ilegal de arma de fuego y municiones, han de sumarse diez meses, obteniendo así un subtotal de setenta (70) meses de prisión; los cuales han de disminuirse en una tercera parte, 23 meses y 10 días, por haberse acogido los procesados durante la fase de la instrucción a la sentencia anticipada estipulada en el artículo 40 del Código de

Procedimiento Penal, para en cefinitiva deducirles como pena principal restrictiva de la libertad CUARENTA Y SEIS (46) MESES y VEINTE (20) DIAS DE PRISIÓN”. 2.1.3.- El Tribunal, a su turno, al resolver la impugnación interpuesta por la defensa y el Ministerio Público contra el fallo de prirr:era instancia, decidió confirmarla “con la MODIFICACIÓN de que la 16 T aL p E e_ P;; :'_¡3/ [ 1...J De E?

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JHON JAIRO CUESTA CARO y otro pena que debe purgá_r el procesado JHON MARIO PÉREZ GARCÍA, será de CINCUENTA Y CUATRO (54) MESES VEINTE (29) DIAS DE PRISIÓN, en lugar de la impuesta en primera instancia. En lo demás rige el fallo” (fl. 218). Respecto de dicha determinación. un magistrado de la Sala de decisión salvó su voto, tras cónsiderar que no ha debido tomarse en cuenta como circunstancia de mi:yor punibilidad' la relacionada con el uso de un vehículo para el porte de armas de fuego, por lo cual la pena para ambos procesados debió tomarse dentro del primer cuarto (fls. 222 y ss.).

Dijo el Tribunal al respecto: “La acusación, conforme al acta de formulación de cargos, lo fue por el detito de hurto calificado previsto en el artículo 240 del Código Penal, agravado, por el numeral 10 del artículo 241 (dos o más personas) y atenuado por el canon 269 de la misma obra

(reparación e indemnización de perjuicios), conducta

que concursa con el tráfico y fabricación de arma de fuego de defensa personal descrita en el artículos 365 del mismo Estatuto reoresor. "Y en efecto, el a quo luego de establecer los extremos mínimo y máximo aplicables al caso concreto, conforme al artículo 61 del Código Penal (fundamentos para la individualización de la pena) dividió el ámbito de movilidad en cuartos, quedando el mínimo entre 14 y 33 meses, los medios entre 33 y 71 meses y el máximo entre 71 y 90 meses deprisión, Y dijo: “.. que el sentenciador sólo podrá moverse dentro de los cuartos medios cuando concurran — circunstancias de agravación y atenuación, lo que consulta este asunto atendiendo la indemnización integral de perjuicios; por lo que el Despacho habrá de moverse dentro de los cuartos medios (33 a 71 meses), sin que para la hipótesis delictiva en comento sea imponible el mínimo 17

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JHON JAIRO CUESTA CARO y otro atendiendo a la mayor gravedad revestida por la ilicitud e indicada por la vioiencia... “Y precisamente, ahí es donde egulvoca el a quo el trabajo dosimétrico de la sanción, pues, cuando decidió partir de los cuartos medios previstos en la norma, no sólo imputó de nuevo como atenuante o de menor punibilidad la causal específica prevista en el artículo 269 del Código Penal, sino que omitió establecer cuál era la circunstancia agravante o de mayor punibilidad, genérica o específica no deducida antes, que ubicaba la pena en esos cuartos. Es más,

bajo la premisa de que para situaciones diferentes deben aplicarse normas diferentes, la situación de Cuesta no es la misrra que la de Pérez García, pues, a favor del primero debe operar la causali genérica de atenuación o menor punibilidad de carencia de antecedentes penales, mientras que para el segundo no por la sentencia condenatoria anterior proferida en su contra (fi. 174 vto). “Ahora bien, soportada la Sala en las anteriores precisiones, efectuará a continuación el trabajo dosimétrico que (en) derecho corresponda, no sin antes advertir que tanto la Fiscalia como el Juez de instancia, omitieron considerar la causal de agravación objetiva prevista en el numeral 1% del Inciso 2 del articulo 365 del Código Penal (Utilizando medios motorizados), como que para la realización de la conducta ilícita se utillzó una motocicieta que a la postre fue dejada a órdenes de la autoridad competente. Como no fue deducida como específica para duplicar la sanción por el delito contra la seguridad pública y, no puede ahora imputarse pues se estaría condenando a los procesados por un hecho no deducido ni aceptado en el acta de formulación de cargos, la misma se puede tener en cuenta ahora para