CSJ - SP21390(12-09-2007)

CASACIÓN 21390

EDWAR DARÍO FONTECHA MERCHÁN y otros

República de Colombia

Corte Suprema de Justicia Proceso No 21390

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA

Aprobado Acta No.170 Bogotá D.C., doce (12) de septiembre de dos mil siete (2007). VISTOS Decide la Sala el recurso extraordinario de casación presentado por el defensor de EDWAR DARÍO FONTECHA MERCHÁN, OMAR CASTAÑEDA ANGARITA y ROBINSON CABALLERO MURCIA, contra el fallo de segundo grado de 31 de marzo de 2003 mediante el cual el Tribunal Superior de Valledupar confirmó el proferido por el Juzgado Penal del Circuito de Aguachica (Cesar) por cuyo medio condenó a los dos primeros como coautores del concurso de delitos de homicidio agravado y hurtoCASACIÓN 21390

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Corte Suprema de Justicia 2 calificado y agravado, en tanto que al último enjuiciado sólo fue por el mencionado ilícito de carácter patrimonial. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL Tras la exigencia que el prestamista Luis Ángel Sosa Pineda le hiciera a OMAR CASTAÑEDA ANGARITA para que le cancelara la suma de $500.000,oo pesos que le adeudaba, éste contrató a EDWAR FONTECHA MERCHÁN para que acabara con la vida de su acreedor. Así, el 11 de marzo de 2001 CASTAÑEDA y FONTECHA se trasladaron a la región conocida como “ El Amarillo” del municipio

EDWAR FONTECHA MERCHÁN para que acabara con la vida de su acreedor. Así, el 11 de marzo de 2001 CASTAÑEDA y FONTECHA se trasladaron a la región conocida como “ El Amarillo” del municipio de San Alberto (Cesar) y cuando Luis Ángel Sosa Pineda se apeaba de una motocicleta y entraba a una de sus fincas, FONTECHA le propinó un disparo con arma de fuego en la nuca, pero como aún daba señales de vida le asestó una herida con arma blanca en el cuello. Seguidamente lo despojaron de algunas de sus pertenencias, como joyas, entre ellas, una pulsera de oro, dinero en efectivo y la motocicleta en que se movilizaba, ocultando luego el cadáver. Posteriormente se dirigieron a la casa de Jeinyr Alonso Quintero Romero, donde guardaron la motocicleta y acudieron al bar “Noches de Ronda” dedicándose a consumir licor y a discutir al exigir FONTECHA MERCHÁN el pago prometido por el crimen.CASACIÓN 21390

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Corte Suprema de Justicia 3 Allí en garantía de pago por el valor de lo consumido FONTECHA MERCHÁN dejó la pulsera de oro sustraída al occiso. Ya en las horas de la noche los dos iniciales partícipes, en compañía de Jeinyr Alfonso Quintero Romero y Robinson

Caballero Murcia se dirigieron al apartamento donde residía el obitado y procedieron a llevarse varios bienes, entre ellos algunos pertenecientes a otras personas que eran dejados en prenda al prestamista, sacando los enseres en una camioneta que se encontraba parqueada en el garaje. Cumplido é sto, acudieron al sitio donde habían ocultado el cadáver para llevarlo hasta el puente del río Lebrija desde donde lo arrojaron. Ante la denuncia formulada por María de Jesús Sosa dando cuenta de la desaparición de su padre, la Fiscalía General de la Nación adelantó las diligencias preliminares y mediante proveído de 22 de junio de 2001 abrió formal investigación penal en contra de OMAR CASTAÑEDA ANGARITA, EDWAR DARÍO FONTECHA MERCHÁN, ROBINSON CABALLERO MURCIA y Jeinyr Alfonso Quintero Romero, librando las respectivas órdenes de captura. Hecha efectiva la aprehensión sólo respecto de los tres primeros, así como de Miguel Ángel Reyes Carrascal a quien se le encontró en su poder la pulsera de oro del interfecto, se les vinculó a la investigación a través de indagatoria y su situación jurídica se resolvió el 5 de julio de 2001, con medida de aseguramiento de detención preventiva, sin el beneficio de la libertad provisional, como presuntos coautores del concurso de delitos de homicidioCASACIÓN 21390

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Corte Suprema de Justicia 4 agravado, hurto calificado y agravado y porte ilegal de arma de fuego. Respecto de Reyes Carrascal, se abstuvo el despacho de imponerle alguna medida al aclarar que la tenencia de la joya

Corte Suprema de Justicia 4 agravado, hurto calificado y agravado y porte ilegal de arma de fuego. Respecto de Reyes Carrascal, se abstuvo el despacho de imponerle alguna medida al aclarar que la tenencia de la joya obedecía a que fue dejada por FONTECHA en garantía por la deuda adquirida por el consumo de licor en el bar que él administraba. Clausurado el ciclo instructivo, el mérito probatorio del sumario se calificó el 7 de noviembre de 2001 con resolución de acusación en contra de CASTAÑEDA, FONTECHA y CABALLERO por el delito de homicidio “ CALIFICADO” y hurto calificado y agravado conforme con los artículos 104 numeral 4° del Código Penal de 2000, 350 y 351 del anterior ordenamiento sustantivo, en su orden. En la parte motiva de la misma providencia se consideró precluir la investigación a favor de Reyes Carrascal por el delito de receptación. En firme la calificación una vez que mediante proveído de 28 de diciembre de 2001 se declaró desierto el recurso de apelación interpuesto por el defensor de FONTECHA MERCHÁN —ante su falta de sustentación— , la fase del juicio la adelantó el Juzgado Penal del Circuito de Aguachica (Cesar), despacho que luego de llevar a cabo el acto público de juzgamiento, a través de fallo de 5 de septiembre de 2002, condenó a EDWAR DARÍO FONTECHA MERCHÁN y OMAR CASTAÑEDA ANGARITA como coautores del concurso de delitos de homicidio agravado y hurto calificado y agravado (conforme con los artículos 104, numeral 4° de la Ley 599 de 2000; 350, numeral 3° y 351, numerales 9° y 10° del

del concurso de delitos de homicidio agravado y hurto calificado y agravado (conforme con los artículos 104, numeral 4° de la Ley 599 de 2000; 350, numeral 3° y 351, numerales 9° y 10° del Decreto Ley 100 de 1980), a la pena principal de trescientosCASACIÓN 21390

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Corte Suprema de Justicia 5 treinta (330) meses de prisión, a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el término de ocho (8) años, así como a la de carácter civil de pagar la suma de diez (10) y cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales por concepto de perjuicios materiales y morales, en su orden . Respecto de ROBINSON CABALLERO MURCÍA lo absolvió del delito contra el bien jurídico de la vida, pero lo condenó como coautor del ilícito de hurto calificado y agravado a treinta y siete (37) meses de prisión, fijando en igual periodo la sanción de interdicción ciudadana y como pago de perjuicios materiales determinó la suma equivalente a diez (10) salarios mínimos legales mensuales. En virtud del recurso de apelación formulado por el representante del Ministerio Público, el defensor común de los procesados y el enjuiciado EDWAR DARÍO FONTECHA MERCHÁN, el Tribunal Superior de Valledupar mediante fallo de 31 de marzo de 2003 confirmó íntegramente la decisión, por lo que insiste el representante judicial de los enjuiciados con la interposición del recurso extraordinario de casación.

El mismo juez colegiado por auto del 24 de febrero de 2003 le concedió la libertad provisional a ROBINSON CABALLERO

representante judicial de los enjuiciados con la interposición del recurso extraordinario de casación.

El mismo juez colegiado por auto del 24 de febrero de 2003 le concedió la libertad provisional a ROBINSON CABALLERO MURCIA, por reunir los requisitos para hacerse merecedor a la libertad condicional. LA DEMANDA El defensor formula dos cargos al amparo de las causales terceraCASACIÓN 21390

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Corte Suprema de Justicia 6 y segunda de casación, tanto por nulidad, como por falta de consonancia de la sentencia con los cargos formulados en la resolución de acusación. Primer Cargo (Principal): Nulidad por violación del debido proceso Señala que en desarrollo de la vista pública, el Fiscal y el representante del Ministerio Público en sus intervenciones variaron la calificación jurídica de la conducta atribuida a ROBINSON CABALLERO MURCIA al estimar que sólo se le podía enjuiciar por el delito de hurto calificado y agravado y no por el homicidio agravado, sin que se hubiera tenido en cuenta para ello lo dispuesto en el artículo 404 del Código de Procedimiento Penal que regula lo referente a la variación de la adecuación típica. Aduce que de tal modificación no se surtió el traslado a los demás sujetos procesales a fin de que pudieran analizarla y solicitar la práctica de pruebas, con lo cual se desvió el procedimiento fijado por la ley, situación que en su criterio riñe con la Constitución Política, los Tratados y Convenios Internacionales ratificados por Colombia sobre derechos humanos, además, se infringió el derecho fundamental a la legalidad de CABALLERO MURCIA.

por la ley, situación que en su criterio riñe con la Constitución Política, los Tratados y Convenios Internacionales ratificados por Colombia sobre derechos humanos, además, se infringió el derecho fundamental a la legalidad de CABALLERO MURCIA. Por lo anterior, solicita a la Sala casar la sentencia y decretar laCASACIÓN 21390

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Corte Suprema de Justicia 7 anulación procesal desde la audiencia pública para que se realice formalmente la variación de la calificación jurídica, así como se disponga la libertad inmediata de sus defendidos. Segundo cargo (subsidiario): Falta de consonancia de la sentencia con la resolución de acusación El defensor pone de manifiesto que la resolución de acusación abarcó los delitos de homicidio agravado y hurto calificado y agravado en contra de sus tres asistidos, pero en la audiencia pública el Fiscal y el representante del Ministerio Público variaron la calificación jurídica provisional de las conductas atribuidas a ROBINSON CABALLERO MURCIA, al considerar que sólo se le podía enjuiciar por el punible de índole patrimonial y no por el ilícito contra el bien jurídico de la vida, petición que efectivamente atendió el juzgado en el fallo. En su concepto, la falta de consonancia de la sentencia con los cargos formulados en la resolución de acusación se constituye en un error de actividad que va en contra de la Constitución Política

los Tratados Internacionales y el acatamiento de los derechos humanos, en una clara vía de hecho con la cual se les vulneró el derecho fundamental a la legalidad de sus tres representados. Por lo tanto, solicita a la Corte casar la sentencia y declarar la nulidad a partir de la audiencia pública a fin de que se rehaga la actuación.CASACIÓN 21390

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Corte Suprema de Justicia 8 CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO La Procuradora Segunda Delegada para la Casación Penal sugiere a la Sala no casar la sentencia por razón de los cargos formulados, pero casarla de oficio y parcialmente dada la incongruencia que advierte con los cargos formulados en la resolución de acusación en lo que respecta al delito de hurto.

Primer cargo: Nulidad por violación del debido proceso Considera la Delegada que el reproche no debe prosperar, porque el libelista no se detuvo a explicar la trascendencia de la irregularidad que denuncia acerca del procedimiento que debió cumplir el juez frente a la variación jurídica de la calificación que considera realizó el Fiscal en la audiencia pública.

Luego de explicar que el Fiscal al intervenir en la vista pública estimó que si bien ROBINSON CABALLERO MURCIA fue acusado por el delito de homicidio agravado y por ello era necesario “ rectificar” dicha imputación al no obrar en el plenario prueba que lo involucrara de manera directa o indirecta con ese

ilícito, solicitó que fuera absuelto del mismo, pero manteniendo la acusación por el punible de hurto calificado y agravado. Resalta la Procuradora que en manera alguna se evidencia irregularidad que menoscabe el debido proceso, pues no hubo variación de la calificación jurídica provisional sino el cambio de postura de laCASACIÓN 21390

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Corte Suprema de Justicia 9 fiscalía frente a uno de los cargos formulados en la resolución de acusación en contra de uno de los procesados para pedir su absolución. Defiende así la posición del ente acusador por ajustarse a las previsiones de la Ley 600 de 2000 acerca del rol que asume el Fiscal en la fase de juzgamiento en la que como sujeto procesal puede incluso solicitar absolución a pesar de que haya proferido la acusación, como también puede el juez dictar sentencia de condena en contravía de la petición absolutoria elevada por el Fiscal. Por último, la Delegada afirma que no se advierte el perjuicio causado al procesado con el actuar de los funcionarios judiciales, cuando contrariamente le resultó una solución favorable al ser absuelto por el delito de homicidio agravado.

Segundo cargo: falta de congruencia de la sentencia con los cargos formulados en la resolución de acusación También considera la representante del Ministerio Público que la censura no tiene vocación de éxito, ya que al cotejar la resolución de acusación en la cual a ROBINSON CABALLERO MURCIA se

le imputaron los delitos de homicidio agravado y hurto calificado y agravado, con el fallo mediante el cual se le absolvió del primer punible, pero se le condenó por el ilícito de carácter patrimonial, no se avizora la incongruencia referida por el libelista, pues en eseCASACIÓN 21390

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Corte Suprema de Justicia 10 caso no era necesario acudir al procedimiento de la variación de la calificación jurídica provisional contemplado en el artículo 404 del Código de Procedimiento Penal. Aduce que tampoco al absolver a uno de los procesados del delito de homicidio agravado se modificó de manera desfavorable la acusación formulada en su contra, ya que contrariamente, al analizar el caudal probatorio y evidenciar que no se contaba con la certeza reclamada por el legislador para condenar, se dio aplicación al principio in dubio pro reo en su favor para absolverlo por tal ilícito. Casación oficiosa Finalmente la Delegada insta a la Sala a casar de oficio y parcialmente el fallo ante la condena de los enjuiciados por el delito de hurto calificado y agravado conforme con los artículos 350, numeral 3° y 351 numerales 9° y 10° del anterior Código Penal, por cuanto tales circunstancias no fueron precisadas en la resolución de acusación. Reseña que si bien en la acusación se desprende fácticamente que el apoderamiento se llevó a cabo mediante penetración furtiva

a la residencia de la víctima, de noche y por más de dos personas, jurídicamente el acusador se limitó a citar los artículos 350 y 351 de la legislación penal aplicable, sin especificar las causales.CASACIÓN 21390

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Corte Suprema de Justicia 11 En consecuencia, solicita que se enmiende el error al considerar el hurto simple y no calificado y agravado, debiendo redosificar la pena impuesta. De otra parte reseña las siguientes situaciones a fin de que se compulsen las copias pertinentes para que la fiscalía adopte las determinaciones a que haya lugar, en atención a que: - Al definir la situación jurídica de los procesados se les imputó el delito de porte ilegal de armas de defensa personal pero no se hizo mención del mismo al calificar el mérito del sumario. - Se ordenó la vinculación de Jeinyr Alonso Quintero Romero pero no se materializó. - Aunque la fiscalía en la parte motiva de la resolución de acusación estimó que respecto de Miguel Ángel Reyes Carrascal se debía precluir la investigación por el delito de receptación, no incluyó tal determinación en la parte resolutiva. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De la premisa relacionada con que al intervenir el Fiscal en la audiencia pública y solicitar la emisión de sentencia absolutoria por uno de los delitos endilgados a ROBINSON CABALLERO MURCIA, se varió la calificación jurídica provisional, denuncia el censor en cargos separados, tanto la pretermisión del debidoCASACIÓN 21390

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Corte Suprema de Justicia 12 proceso, como la falta de consonancia de la sentencia con los

censor en cargos separados, tanto la pretermisión del debidoCASACIÓN 21390

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Corte Suprema de Justicia 12 proceso, como la falta de consonancia de la sentencia con los cargos formulados en la resolución de acusación. Pese a lo anterior, para la Sala ambas censuras responden a dos matices de una misma pretensión y fundamentación, por lo tanto, resulta aconsejable su análisis de manera conjunta. Conforme con los requisitos previstos en los numerales 1° y 3° del artículo 398 de la Ley 600 de 2000, ordenamiento bajo el cual se emitió la calificación del sumario, se exige que en la resolución de acusación la imputación no sólo sea fáctica, sino también jurídica, lo que impone detallar la conducta con todas sus circunstancias, aún cuando en la fase del juicio pueda ajustarse la adecuación típica a través del trámite previsto en el artículo 404 del mismo estatuto, que puede operar a iniciativa del funcionario acusador o por petición o insinuación del juzgador. La inobservancia del instituto destinado a variar la calificación jurídica en la fase del juicio, además de constituir un desafuero procesal, se refleja en la afectación del derecho de defensa al no contar el incriminado con la oportunidad para controvertir la acusación, incorporar nuevos elementos de juicio o suspender el proceso para analizar la nueva imputación, al tiempo que puede conllevar la afectación del principio de congruencia que debe

guardar la sentencia con los cargos formulados en la resolución de acusación. La Sala de manera paradigmática desde la decisión del 14 de febrero de 2002 (Radicación 18452) precisó con base en laCASACIÓN 21390

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Corte Suprema de Justicia 13 normatividad adjetiva del año 2000 los aspectos que se deben observar para variar la calificación jurídica provisional cuando se advierte error en la calificación por parte del funcionario acusador al valorar los elementos de convicción o en la selección del precepto que regula el comportamiento investigado, o cuando por prueba sobreviniente se altera un elemento estructural del tipo, la forma de coparticipación o imputación subjetiva, o algún evento configurador de circunstancias que modifiquen los límites punitivos que hagan más gravosa la situación jurídica del enjuiciado. Efectivamente, el carácter protector de las garantías del procesado que informa este procedimiento especial hace que sea de ineludible observancia cuando se vaya a agravar su situación judicial, de ahí que no sea necesario su adelantamiento cuando de algún modo se le va a favorecer dado que el juez puede degradar la responsabilidad. De manera que si el Fiscal considera que el enjuiciado debe ser condenado por una especie delictiva de menor entidad que la imputada en la acusación o que se le debe reconocer una circunstancia atenuante o alguna causal que aminore o aún excluya su compromiso penal, sólo basta con su

alegación al momento de su intervención en la oportunidad respectiva en la vista pública. Precisado lo anterior, resulta claro que en el presente caso, la intervención del Fiscal en la audiencia pública al solicitar la absolución para uno de los procesados por uno de los delitos que le fueran endilgados en la resolución de acusación en manera alguna constituye variación de la calificación jurídica.CASACIÓN 21390

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Corte Suprema de Justicia 14 Ciertamente, ROBINSON CABALLERO MURCIA mediante resolución del 7 de noviembre de 2001 fue acusado por los delitos de homicidio “ calificado” conforme con el numeral 4° del artículo 104 del nuevo Código Penal (por precio o promesa remuneratoria) y hurto calificado y agravado contemplado en los artículos 350 y 351 del anterior Código Penal. Por su parte, el funcionario acusador en desarrollo de la vista pública manifestó que si bien los cargos en contra del citado procesado habían abarcado el delito contra el bien jurídico de la vida, era necesario rectificar tal postura: “porque no se encuentra dentro de la actuación procesal una prueba que lo involucre de manera directa o indirecta con la muerte de SOSA PINEDA, entonces, como aquí lo que se trata es de hacer justicia la Fiscalía pide al señor Juez la absolución para ROBINSON CABALLERO MURCIA, alias VALENCIANO, pero lo que si no se puede soslayar es que él sería acreedor a una sentencia de condena por el delito de HURTO CALIFICADO Y AGRAVADO, sin perjuicio de que se compulsen copias para que se investigue procese y condene por encubrimiento por favorecimiento.” Lo anterior demuestra fehacientemente que no se modificó en

de HURTO CALIFICADO Y AGRAVADO, sin perjuicio de que se compulsen copias para que se investigue procese y condene por encubrimiento por favorecimiento.” Lo anterior demuestra fehacientemente que no se modificó en manera alguna la especie delictiva, sino que conforme con el material probatorio obrante en el proceso que no soportaba la certeza para emitir fallo de condena por el delito de homicidio, se instaba la absolución del incriminado, pedimento que lejos de agravar su situación jurídica, lo favorecía, como efectivamente ocurrió en el fallo cuando se concluyó que: “ En lo que respecta a la participación del acusado ROBINSON CABALLERO MURCIACASACIÓN 21390

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Corte Suprema de Justicia 15 alias “Valenciano”, en el homicidio de SOSA PINEDA, el plexo probatorio es categórico en señalar que este personaje no tuvo ninguna actuación en el crimen en comento, en la medida que su intervención en estos hechos fue posterior al acribillamiento del obitado, pues como este ajusticiado lo acepta en su primera injurada que rindiera, que su actuar ilícito se circunscribió en el apoderamiento de los bienes de propiedad del occiso y en el acompañamiento a los homicidas de recoger el cadáver y posterior desaparición del cuerpo sin vida de la víctima, por lo que su comportamiento tiene relevancia para el derecho penal para

otras conductas punibles, pero no para el hecho delictivo de homicidio, como lo puntualizan acertadamente en la audiencia pública, el Fiscal de la causa y el representante del Ministerio Público, toda vez que, en el plenario no existe prueba que le enrostre su participación en el execrable homicidio en la persona de SOSA PINEDA, por lo tanto, no es posible hacer algún juicio de adecuación típica, a título de autor, coautor o partícipe, por la conducta punible de HOMICIDIO AGRAVADO, a CABALLERO MURCIA, en plena materialización del principio universal del in dubio pro reo, en donde toda duda se resuelve a favor del procesado, entonces, por este hecho punible, este despacho, lo absolverá de los cargos que se le imputan. Debiéndose eso sí, compulsar las respectivas copias para que se investigue la posible conducta punible contra la eficaz y recta impartición de justicia, consagrada como ENCUBRIMIENTO POR FAVORECIMIENTO, en que haya podido incurrir el ajusticiado CABALLERO MURCIA.”

En este orden, no podía exigirse que la Fiscalía obcecadamente y en apego a la resolución de acusación pidiera la condena por elCASACIÓN 21390

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Corte Suprema de Justicia 16 concurso delictual endilgado a CABALLERO MURCIA, cuando las pruebas sólo acreditaban su compromiso penal en el punible contra el patrimonio económico ante el apoderamiento de los bienes del

obitado, de manera que al no existir certeza de su responsabilidad en la occisión no le quedaba camino diverso al ente acusador que solicitar la absolución por e ste ilícito, postura que incluso avaló el representante del Ministerio Público. Como lo destaca la Procuradora Delegada en su concepto, el papel del Fiscal en el sistema procesal que informa el Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000) fundado en los principios de separación funcional entre investigación y juzgamiento e imparcialidad de los servidores judiciales, permite que en desarrollo de la vista pública el Fiscal se aparte de la resolución de acusación proferida en contra el procesado y pedir, incluso, la emisión de sentencia absolutoria, postura que no vincula al juez, y sin que para tal pedimento sea necesario el adelantamiento de la variación de la imputación jurídica. Finalmente, además de no configurarse algún desafuero procesal, no se advierte cómo al solicitar el Fiscal la absolución para uno de los enjuiciados por el delito de mayor entidad que se le imputó lo haya perjudicado, menos, cómo tal situación haya redundado también en disfavor de los otros coprocesados. Así las cosas, dada la sin razón del demandante, los cargos no tienen vocación de prosperidad.CASACIÓN 21390

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Corte Suprema de Justicia 17 Casación oficiosa De acuerdo con la solicitud que eleva la Procuradora Delegada, la Sala evidencia la necesidad de acudir a la facultad oficiosa que le

confiere el artículo 216 de la Ley 600 de 2000, habida cuenta que se advierte la falta de consonancia de la sentencia respecto de los cargos endilgados en la resolución de acusación en lo que tiene que ver exclusivamente con el delito de hurto calificado y agravado. En efecto, en la resolución de acusación proferida por la Fiscalía el 7 de noviembre de 2001, si bien se precisó que en el delito de homicidio era predicable la causal de agravación prevista en el numeral 4º del artículo 104 del nuevo Código Penal, no sucedió lo mismo respecto del delito de hurto imputado a los procesados, por cuanto no se detallaron las circunstancias que lo calificaban y agravaban al simplemente citar los artículos 350 y 351 del anterior ordenamiento sustantivo. Pese a lo anterior, el juzgador de primer grado, al momento de emitir fallo por el delito concurrente de hurto dedujo la circunstancia calificante prevista en el numeral 3º del artículo 350 del DecretoLey 100 de 1980 “mediante penetración o permanencia arbitraria, engañosa o clandestina en lugar habitado”, así como las causales de agravación específicas contempladas en los numerales 9º y 10º del mismo ordenamiento “de noche, o en lugar despoblado o solitario” y “con destreza, o arrebatando cosas y objetos que lasCASACIÓN 21390

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Corte Suprema de Justicia 18 personas lleven consigo; o por dos o más personas que se

hubieren reunido o acordado para cometer el hurto”, en su orden. La Sala ha enfatizado en que la resolución de acusación requiere inequívoca imputación jurídica, debiéndose precisar el supuesto fáctico que configura la conducta con sus circunstancias a fin de que sean deducidas en el fallo, “sin que ello implique que figure en la parte resolutiva de la acusación, ni que se le identifique por su denominación jurídica o por la norma que la consagre. Implica, pues, valorada atribución, de tal suerte consignada en cualquiera de las fases de la acusación, que no se abrigue duda acerca de su imputación”. (Decisión del 23 de septiembre de 2003. Radicación 16320). Aquí es patente la vaguedad de la resolución de acusación acerca de la conducta atentatoria del bien jurídico del patrimonio económico, pues no se incluyó la nomenclatura legal de alguna circunstancia de intensificación punitiva, ni tampoco se puede establecer del recuento fáctico que el propósito del ente acusador haya sido atribuirlas a los incriminados. En este orden, como el juez no está facultado para agravar la responsabilidad del acusado al adicionar hechos nuevos, suprimir atenuantes reconocidas en la acusación o incluir agravantes no contempladas en ella o en la variación de la calificación jurídica y la inclusión de circunstancias de agravación que modifican los extremos punitivos tiene clara trascendencia por su necesaria discusión y contradicción para establecer el equilibrio de las partes, al advertir que la sentencia desbordó los términos y alcances de laCASACIÓN 21390

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discusión y contradicción para establecer el equilibrio de las partes, al advertir que la sentencia desbordó los términos y alcances de laCASACIÓN 21390

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Corte Suprema de Justicia 19 acusación al sorprender con la deducción de una circunstancia calificante y dos causales de agravación para el delito de hurto que no fueron conocidas por los enjuiciados, lo que constituye un manifiesto error de los juzgadores al desconocer el principio de congruencia que debe existir entre la acusación con el fallo definitivo, se impone que a través del ejercicio de la facultad oficiosa la Corte corrija tal yerro. Es necesario entonces, eliminar como criterio de adecuación típica las circunstancias previstas en los artículos 350, numeral 3º y 351 numerales 9º y 10º del anterior Código Penal que incluyó el juzgador singular, error que inadvirtió el Tribunal, y que conlleva a tener el delito como un hurto simple. No obstante lo anterior, previo a la consecuente redosificación punitiva, dado que se está frente a un hurto sin alguna circunstancia calificante y agravante, la Sala advierte que respecto de la acción penal derivada de tal punible ha operado el fenómeno de la prescripción. Según lo normado en el artículo 83 de la Ley 599 de 2000 (que corresponde al artículo 80 del anterior estatuto penal), durante la etapa de instrucción la acción penal prescribe en un término igual al

máximo de la pena establecida en la ley, sin que en ningún caso pueda ser inferior a cinco (5) años ni superior a veinte (20). En la etapa de