CSJ - SP214-2021(53124)

EYDER PATIÑO CABRERA

Magistrado Ponente SP214-2021 Radicación Nº 53124 Acta No. 20 Bogotá D.C., tres (3) de febrero de dos mil veintiuno (2021). MOTIVO DE LA DECISIÓN Resuelve la Sala el recurso de casación interpuesto por el defensor de ANDRÉS RODRIGO PÁEZ GÓMEZ, contra la sentencia dictada el 8 de mayo de 2018 por el Tribunal Superior de Cundinamarca, que revocó el fallo absolutorio proferido por el Juzgado Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Zipaquirá y condenó al procesado como autor del delito de acceso carnal en persona puesta en incapacidad para resistir. Casación 53124 ANDRÉS RODRIGO PÁEZ GÓMEZ HECHOS Ocurrieron el 12 de junio de 2009, en el municipio de Zipaquirá, cuando J.R.G.S., de 16 años de edad, salió a bailar con ANDRÉS RODRIGO PÁEZ GÓMEZ, con quien regresó a su casa sobre las 3:00 de la mañana en extrañas condiciones, puesto que, no podía movilizarse por sus propios medios, le faltaba un zapato, tenía la boca hinchada, la saliva espesa y presentaba rastros de pasto en el pantalón y en la ropa interior e igualmente, le fueron encontrados residuos de semen en su vagina y prendas de vestir. Sin embargo, no pudo recordar nada de lo sucedido, porque el acusado le suministró una sustancia que le ocasionó la pérdida de la memoria.

ACTUACIÓN PROCESAL

1. El 25 de enero de 2012, ante el Juzgado Cuarto Penal Municipal de Zipaquirá, la fiscalía formuló imputación contra ANDRÉS RODRIGO PÁEZ GÓMEZ por el delito de acceso carnal en persona puesta en incapacidad de resistir, previsto en el artículo 207 del Código Penal, cargo que no aceptó1.

2. Radicado el escrito de acusación2, su formulación se llevó a cabo el 15 de febrero de 2013 ante el Juzgado Penal del Circuito con funciones de conocimiento del mismo lugar3. 1 Folios 25 a 27 Cuaderno principal. 2 Folios 50 a 52 Ib. 3 Folio 11 Ib.

2 Casación 53124

ANDRÉS RODRIGO PÁEZ GÓMEZ

3. La audiencia preparatoria se realizó el 24 de abril sucesivo4 y la de juicio oral en sesiones que iniciaron el 27 de agosto del año en mención5 y culminaron el 13 de marzo de 2018, con anuncio del sentido de fallo absolutorio. En esa calenda se profirió la sentencia respectiva a favor del procesado6.

4. El 8 de mayo siguiente, el Tribunal Superior de Cundinamarca, al desatar el recurso de apelación incoado por el representante de la víctima, revocó la decisión del A quo y, en su lugar, condenó a ANDRÉS RODRIGO PÁEZ GÓMEZ como autor del delito de acceso carnal en persona puesta en incapacidad de resistir.

Le impuso, ciento cuarenta y cuatro (144) meses de prisión y, por término igual, la accesoria de inhabilitación

para el ejercicio de derechos y funciones públicas, al paso que le negó la suspensión de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. En consecuencia, ordenó expedir la correspondiente orden de captura7.

5. Recurrida en casación la anterior determinación por el defensor del procesado, esta Corporación admitió el libelo y llevó a cabo la correspondiente audiencia de sustentación8. 4 Folios 66 a 69 Ib. 5 Folios 83 a 86 Ib. 6 Folios 170 a 174 Ib. 7 Folios 21 a 39 Cuaderno del Tribunal. 8 Folios 21 y 22 Cuaderno de la Corte.

3 Casación 53124 ANDRÉS RODRIGO PÁEZ GÓMEZ LA DEMANDA El libelista postula un cargo con sustento en la causal tercera de casación, por violación indirecta de la ley sustancial, en la modalidad de falsos juicios de identidad y de existencia, que condujo a la indebida aplicación de los artículos 207 del Código Penal y 381 del Código de Procedimiento Penal y a la falta de aplicación del canon 7° ejusdem. Aduce que el Tribunal cercenó los testimonios de ELVIA PATRICIA SALAZAR GÓMEZ, y los peritos de toxicología TIRSO RAFAEL RODRÍGUEZ ARRIETA y DANIEL BERNARDO MARTÍNEZ PULIDO, tergiversó el de la doctora FAIZULLY MORA CÁCERES y omitió el del médico MANUEL ANTONIO SALDAÑA VACCA. Lo anterior impidió que se confirmara el fallo de primera instancia, toda vez que existe duda de la materialidad del

delito y de la responsabilidad del procesado. En este punto, subraya que el relato de la víctima, al igual que las demás pruebas de carácter testimonial, está sujeto a una valoración acorde a los postulados de la sana crítica y a su confrontación con los demás elementos, «pues no por el mero hecho de ser mujer, presunta víctima de una agresión de carácter sexual, su testimonio ha de ser tenido como única verdad o fuente incontrastable del conocimiento». 4 Casación 53124 ANDRÉS RODRIGO PÁEZ GÓMEZ Apunta, enseguida, que se debe analizar si los señalamientos de los falladores «son apreciaciones meramente subjetivas, que no pueden estimarse como determinantes para radicar una realidad cierta e incontrovertible, acerca del estado certero de una mujer cuando ha consumido bebidas embriagantes y su dicho no concuerda con la prueba científica». A continuación, desarrolla la censura de la siguiente manera:

1. Se dice en el fallo que el testimonio de ELVIA PATRICIA SALAZAR GÓMEZ confirma las declaraciones de BLANCA SALAZAR y WENCESLAO GARNICA –progenitores de la víctima-, en cuanto señaló que el día de los hechos, el procesado apareció cargando a su sobrina J.R.G.S. quien estaba inconsciente al momento en que arribó a su casa, pero no se tuvo en cuenta que la deponente también manifestó que : «Cuando ella llegó a la puerta iba en los brazos de él, pero de ahí para adentro, dentro (sic) cogiéndose de la pared y quedó profunda».

Esa referencia, según el censor, desmiente el dicho de la propia testigo y aclara que no es cierto que la víctima llegó a su casa en un estado total de inconciencia y cargada por el acusado, lo cual resulta trascendente de cara al ingrediente normativo consagrado en el artículo 207 del Código Penal, porque esa condición implica que una persona no se pueda desplazar por sus propios medios, lo cual no ocurrió en este caso. 5 Casación 53124 ANDRÉS RODRIGO PÁEZ GÓMEZ El testimonio de la señora ELVIA PATRICIA SALAZAR permite inferir que cuando la menor llegó a la casa, no se encontraba totalmente desvalida, al punto de hallarse en un grado de incapacidad física que no pudiera oponerse al «ejercicio sexual» sino que era «en buena medida consciente de su actuar que le permitió desplazarse con ayuda de la pared dentro del inmueble y llegar a su habitación a dormir». El Tribunal desconoce que la adolescente no estaba completamente «desvanecida, casi inerte o desconectada de la realidad» ya que tenía la capacidad de caminar con ayuda, pues no se hallaba en un estado grave de alicoramiento o intoxicación por drogas «que la hubiere conducido a una especie de postración o desfallecimiento» del cual se aprovechara el acusado para accederla carnalmente.

2. Sobre ese tema, se omitió contemplar el testimonio de MANUEL ANTONIO SALDAÑA VACCA, perito homólogo que reemplazó – en el juicioa la médica que realizó el protocolo

de informe pericial sexológico en la investigación del delito sexual. Afirma el demandante, que lo señalado por el experto es de gran importancia porque la profesional que valoró a la menor el 13 de junio de 2009, a las 7 y 30 de la mañana, no encontró «las lamentables condiciones» que los padres y la tía de J.R.G.S. declararon en el juicio, quienes aludieron al 6 Casación 53124 ANDRÉS RODRIGO PÁEZ GÓMEZ unísono, estado de inconciencia, ausencia de pulso y que botaba bastante saliva. Pero, además, cuando llegó al Hospital San Juan de Dios, la joven no presentaba dificultad para mantenerse en pie como se dice en el numeral 2.1 del protocolo, donde se registra el recuento que hace la paciente y que, en el caso concreto, dicha información fue brindada por la señora BLANCA SALAZAR, madre de la joven. Y no existía inconveniente para caminar, porque en los íconos referentes a la coordinación motora, el equilibrio y marcha, se dice que son normales y el nistagmus se valora como negativo. Igualmente se indica que la paciente está consciente, orientada, atención dispersa, memoria selectiva, afecto deprimida, disartria negativa y tiene amnesia del evento. Esa amnesia, enfatiza, no se puede traducir per se, como demostrativa de alguno de los estados que configuran la intromisión abusiva en la libertad e integridad sexual, porque ello «requeriría de la demostración de otros elementos físicos en la mujer que así lo probasen» como incoordinación

motora severa, somnolencia, imposibilidad para articular el lenguaje e incapacidad para mantener la postura, entre otros. Como tales eventos no fueron acreditados, es posible colegir que «en el momento del supuesto acto sexual, la 7 Casación 53124 ANDRÉS RODRIGO PÁEZ GÓMEZ presunta víctima no padecía grave alteración de sus funciones mentales, a pesar del déficit en la fijación de los recuerdos». El Tribunal no tuvo en cuenta todos los hallazgos señalados en el mencionado protocolo, los cuales generan duda en torno al estado de inconsciencia de la víctima cuando llegó a su casa en horas de la madrugada y en el momento en que arribaron sus padres, pues hacia las 7 y 30 de la mañana ya era consciente, estaba orientada y no presentaba síntomas médicos clínicos y físicos, de los cuales se predique imposibilidad para caminar, articular palabras o dirigir su mirada. No existe un contexto sintomático que de fe de una persona que haya sufrido una intoxicación severa o grave con drogas o estupefacientes, que le haya generado un estado de inconsciencia. Al revisar detalladamente el protocolo, se observa que la médica no hizo nada distinto a llenar un formato con espacios en blanco, sin dar la mínima explicación científica de lo que iba registrando en el documento y que el perito homólogo no podía explicar, porque él no valoró a J.R.G.S. Hay incertidumbre sobre las razones por las cuales la profesional de la medicina consignó en el protocolo: «llanto incontrolable, poco colaboradora, somnolienta al inicio del

examen y después colaboradora, no recuerda detalles, consciente, orientada, atención dispersa, memoria selectiva, 8 Casación 53124 ANDRÉS RODRIGO PÁEZ GÓMEZ afecto deprimido, amnesia del evento, etc.», pues no se trata de anotar, simplemente, unos datos clínicos, sino que se debe explicar la base científica que le permite llegar a dicha conclusión. Por esa razón, el artículo 417 de la Ley 906 de 2004, establece las instrucciones para interrogar al perito, conforme se señaló en la decisión CSJ SP1557-2018, rad. 47423. Del testimonio del experto homólogo, el Tribunal solo extrajo los apartes desfavorables al acusado y dicha prueba no permite confirmar la tesis de la Fiscalía, ya que al dejar de darse plena aplicación a lo previsto en el citado canon 417, existe duda de lo allí plasmado. Se desconoce, además, la idoneidad de la profesional que realizó el protocolo del informe pericial. Luego de traer a colación lo dispuesto en el precepto 420 del Código de Procedimiento Penal, que describe los criterios para apreciar la prueba pericial, señala el censor que, en este caso, la médica no refirió si la amnesia era producto de una intoxicación con alcohol, drogas o mixta, ni cómo hizo para determinarla, si aplicó algún protocolo o instrumento aceptado por la comunidad científica, ni cuál es el principio que da sustento a sus señalamientos. Tampoco hay prueba que demuestre el estado de inconciencia derivado de la embriaguez y existe duda en punto de la consolidación de estas circunstancias, que

9 Casación 53124 ANDRÉS RODRIGO PÁEZ GÓMEZ surgen porque no se practicó el correspondiente examen a la víctima, y las versiones de BLANCA HERMIDA SALAZAR, WENCESLAO GARNICA y ELVIA PATRICIA SALAZAR «no logran correspondencia con los hallazgos del perito que hizo el protocolo respectivo», que fue incorporado por el médico

MANUEL ANTONIO SALDAÑA VACCA.

3. El Tribunal tergiversó y cercenó el testimonio de los peritos en toxicología. 3.1. El desacierto se produjo, de un lado, al señalar que TIRSO RAFAEL RODRÍGUEZ manifestó que la joven aceptó un cuarto de aguardiente y dos cervezas, y que, conjuntamente con el experto MANUEL ANTONIO SALDAÑA, indicó que en la muestra de orina tomada a la víctima se analizó la búsqueda de algunas sustancias depresoras y estimulantes, pero no se abarcó la totalidad de las toxinas, ni de estupefacientes, lo que condujo al juez plural a concluir que la ausencia de prueba técnica, sobre ese aspecto, en nada desdice el señalamiento de la agredida referente a que el acusado le ofreció una copa de lo que parecía jugo de naranja que intempestivamente presentó visión borrosa, perdió la conciencia y olvidó todo lo ocurrido.

Luego de trascribir apartes de tales declaraciones, asegura que fueron tergiversadas, porque la joven siempre refirió haber ingerido una copa de aguardiente y dos cervezas, no un cuarto de aguardiente como lo expresa

sesgadamente el Ad quem, para sostener la tesis infundada 10 Casación 53124 ANDRÉS RODRIGO PÁEZ GÓMEZ de que era sensible a lagunas mentales por consumo mínimo de bebidas alcohólicas. Adicionalmente, el fallador cercenó testimonio del experto TIRSO RAFAEL RODRÍGUEZ, porque en su informe pericial explicó que el análisis se hizo para aquellas sustancias que generalmente se utilizan para colocar en indefensión a una persona y que es posible encontrarlas en una muestra de orina recogida de 36 a 72 horas y, en este caso, a la víctima se le tomó la muestra a las 7:30 de la mañana y, a pesar del corto tiempo, los resultados fueron negativos, lo que permite afirmar que no se le suministraron esa clase de sustancias. Y en cuanto a los síntomas que según el experto puede presentar la persona que ha ingerido antidepresivos, tricíclicos, fenotiazinas y benzodiacepinas, tampoco fueron identificados por la médica que atendió a J.R.G.S. la mañana del 13 de junio de 2009, lo que conlleva a sostener que existe duda sobre dicho suministro. El perito también explicó que el consumo abundante de alcohol puede producir, entre otros, lagunas mentales, por lo tanto, la ingesta de una copa de aguardiente y dos cervezas, no va a generar esos efectos en una joven de 16 años, «ya que tal consumo no es una cantidad significativa, frente a un organismo del que se desconoce su tolerancia». 11 Casación 53124

ANDRÉS RODRIGO PÁEZ GÓMEZ

3.2. De otra parte, el Ad quem tergiversó el testimonio del toxicólogo DANIEL BERNARDO MARTÍNEZ PULIDO, que complementa el anterior, pues éste no señaló que en las muestras tomadas a la víctima se buscaron algunas sustancias depresoras y estimulantes, sino que hizo un análisis de cocaína y sus metabolitos, benzodiacepinas y cannabinoides, con resultado negativo. Según el actor, se tiene como conclusión «que los dos peritos analizaron las sustancias depresoras y estimulantes que generalmente se utilizan para colocar en indefensión a una persona», pero nunca manifestaron cuáles eran esas sustancias, o que las estudiadas eran algunas de las muchas que se podían encontrar en la muestra, situación frente a la cual existe duda. A su modo de ver, constituye una suposición afirmar que una copa de aguardiente y dos cervezas ocasionaron en la víctima un estado de inconsciencia, pérdida de la memoria o laguna mental, ya que posiblemente era sensible a las bebidas, sin olvidar que pudo existir el suministro de alguna sustancia depresora que no aparece registrada en los resultados de toxicología. Tras señalar las recomendaciones del perito MANUEL ANTONIO SALDAÑA para descartar que la víctima haya sido colocada en condición de indefensión, subraya que en este caso no se pidió alcoholemia y existe confusión en lo realizado por la médica que inicialmente valoró la paciente 12 Casación 53124 ANDRÉS RODRIGO PÁEZ GÓMEZ pues, de acuerdo con lo registrado en el protocolo, no había orinado, defecado, vomitado, ni ingerido alimentos ni

bebidas, por lo que su organismo no había eliminado posibles psicofármacos, estupefacientes, alcohol etc., y los resultados fueron negativos. Ello, «es una verdad que no puede negar la administración de justicia, acudiendo a criterios de libertad probatoria», pasando por alto los errores en la actividad investigativa que han sido acogidos en contra del procesado, «y que no tienen una interpretación diferente a que la presunta víctima no padeció una situación de indefensión suficiente desde el punto de vista clínico, que eventualmente no le permitió estar consciente del supuesto acceso carnal, del que también existe una duda mayor».

4. Frente al testimonio de la bacterióloga forense, FAIZULLY MORA CÁCERES, con la cual se incorporó el informe pericial del 16 de octubre de 2009, aduce el letrado que ésta nunca afirmó en el juicio que la menor había ingresado en «aceptables condiciones, llanto incontrolable y fácil, poco colaboradora, somnolienta al inicio del examen físico, no recuerda detalles», como tampoco que tenía «aliento alcohólico discreto, atención dispersa, memorial selectiva, afecto deprimido, amnesia del evento».

Ello es un agregado del Tribunal, para evidenciar el deplorable estado anímico en que se encontraba la víctima, al momento de la valoración llevada a cabo horas después del evento investigado, sin percatarse que la perito nunca habló 13 Casación 53124 ANDRÉS RODRIGO PÁEZ GÓMEZ de ese tema, sino de los espermatozoides encontrados en algunas muestras.

5. Concluye que los yerros en que incurrió el fallador de segunda instancia, le impidieron advertir la existencia de la duda, en cuanto al estado de inconsciencia en que se encontraba la víctima.

Conforme lo ha señalado la jurisprudencia de la Corte (cita el radicado 47150 del 24 de febrero de 2016), no se trata de establecer el grado de ebriedad de una persona, sino de elementos de juicio que permitan constatar si hubo voluntad para consentir en una relación sexual, lo cual no se comprobó en este caso, pues no se practicaron pruebas demostrativas de que J.R.G.S., para el momento de los hechos, no dio su consentimiento válido por estar bajo el efecto de algunas bebidas alcohólicas. La menor, en sus diferentes salidas procesales, reconoció haber ingerido alcohol por su propia voluntad, escogió la bebida que quería consumir y, al enterarse que no acudirían otros conocidos, decidió seguir compartiendo con su supuesto agresor. Adicionalmente, no se logró probar que J.R.G.C. estuvo inconsciente en algún momento, como lo dijeron sus padres, pues «no se estableció bajo qué parámetros científicos se podría hablar de inconsciencia, porque bien podría ser 14 Casación 53124 ANDRÉS RODRIGO PÁEZ GÓMEZ somnolencia o similar, más bien ebriedad, que más allá de hipótesis la fiscalía no ha sabido precisar; o más bien dormía». Las dudas analizadas por el A quo, que previamente reseña, son fruto del estudio detallado de las pruebas que

fueron tergiversadas, cercenadas y omitidas por el Tribunal, quien al momento de resolver la apelación guardó silencio «sobre las explicaciones racionales de la primera instancia». Solicita casar la sentencia recurrida y confirmar el fallo absolutorio dictado en primera instancia.

AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN

1. El defensor del procesado reitera el fundamento del cargo formulado contra la sentencia de segunda instancia.

2. La Fiscal Delegada ante esta Corporación, solicita no casar la sentencia de segundo grado, por las siguientes razones: i) La conclusión sobre el estado de inconsciencia derivó de lo expresado por la tía de la víctima, quien siempre mantuvo coherencia sobre el hecho de que su sobrina no llegó caminando por sí misma a la casa, sino en brazos del condenado, con quien salió a las diez de la noche, además de presentar la cara hinchada y las manos moradas, echando babaza, sin un zapato, con la ropa mojada, untada de pasto

15 Casación 53124 ANDRÉS RODRIGO PÁEZ GÓMEZ y de semen en el pantalón, según se pudo verificar posteriormente en el laboratorio. Igualmente, los padres de la ofendida señalaron que al arribar a la casa donde se encontraba su hija, la hallaron en la cama, inconsciente. Según dijo en la denuncia WENSESLAO GARNICA, la movían y no reaccionaba, tenía las manos amoratadas, botaba babaza y al verla en ese estado llamó a la policía y la trasladaron al hospital. Versión que confirmó BLANCA SALAZAR, quien agregó que la ropa se embaló en una

bolsa por instrucciones de la policía. La ofendida fue conteste en afirmar su cita con PÁEZ GÓMEZ, bajo el entendido que se reunirían con otros amigos, lo cual no era cierto y lo sabía el victimario, quien le expresó que quería estar a solas con ella, que inicialmente bebieron aguardiente de un cuarto que compró en un lugar donde hay una droguería, luego, en un bar pizzería dos cervezas y, finalmente, una bebida a partir de cuya ingesta no recuerda qué sucedió; sostuvo que para entonces no acostumbraba a ingerir licor y rara vez salía a la calle. Como lo dictaminó la psicóloga forense OLGA ESPERANZA MORALES OSPINA, en informe del 16 de mayo de 2011, la versión suministrada frente a los hechos es coherente, consistente y fiable. En ese orden, dijo la segunda instancia, la inconsciencia llevó a la amnesia transitoria de la menor, sin 16 Casación 53124 ANDRÉS RODRIGO PÁEZ GÓMEZ que se exigiera prueba de alcoholemia o toxicología que así lo acreditara, porque en nuestro ordenamiento no rige tarifa legal, criterio que comparte la fiscalía, con apoyo en la sentencia del 20 de febrero de 2008, radicado 23290, donde se dijo que la intoxicación por el uso de sustancias psicodislépticas no solo se establece a través de un examen clínico de muestra de sangre y orina, sino también con otros medios probatorios, como los testimonios de quienes han tenido contacto con la víctima.

Agrega, con sustento en la misma jurisprudencia, que para la configuración del tipo penal descrito en el artículo 207 del Código Penal, no se exige que el sujeto pasivo llegue al estado de inconsciencia plena, sino que es suficiente que a consecuencia de la bebida embriagante o sustancia tóxica suministrada se altere su proceso psíquico, al punto que no comprenda lo que ocurre. Además, los trastornos de la consciencia difieren, según la intensidad de la perturbación y abarcan, entre otros, la somnolencia, como consta en el dictamen pericial integral del 13 de junio de 2009. ii) Frente al cercenamiento del testimonio de los peritos toxicólogos, no es cierta la afirmación que hace el defensor, respecto de lo expuesto por TIRSO RAFAEL RODRÍGUEZ y tampoco advierte el alcance y trascendencia de la censura, respecto del perito DANIEL BERNARDO MARTÍNEZ PULIDO, al que 17 Casación 53124 ANDRÉS RODRIGO PÁEZ GÓMEZ confusamente el demandante refirió como el doctor MANUEL

ANTONIO SALDAÑA VACCA.

Lo que dijo el Tribunal sobre ese aspecto, es que, al no haber abarcado la prueba científica la totalidad de las toxinas, en nada desdice el señalamiento de la agredida, en cuanto al ofrecimiento que le hizo el procesado de una copa de lo que parecía jugo de naranja y de manera intempestiva presentó visión borrosa, perdió el estado de conciencia que había tenido durante toda la noche y luego olvidó todo lo

ocurrido más adelante. En ese mismo reparo, el demandante sostuvo que constituye una suposición pensar que una copa de aguardiente y dos cervezas ocasionaron en la víctima un estado de inconciencia. Sin embargo, el doctor MANUEL ANTONIO SALDAÑA dijo sobre este aspecto que ello depende de la tolerancia del paciente y de la cantidad de alcohol ingerido. Por tanto, la aseveración carece de fundamento. iii) Referente a la distorsión del testimonio de la bacterióloga FAIZULLY MORA CÁCERES, advierte que, efectivamente no declaró sobre el estado en que ingresó la menor a la primera valoración médica, porque dicha profesional no fue quien la realizó, sino que efectuó los correspondientes análisis biológicos forenses. Lo que ocurrió, y que se muestra intrascendente, es que al parecer la segunda instancia confundió su nombre cuando 18 Casación 53124 ANDRÉS RODRIGO PÁEZ GÓMEZ analizó el testimonio del perito homólogo MANUEL ANTONIO SALDAÑA VACCA. iv) También se dice que el Tribunal omitió por completo el testimonio del citado doctor SALDAÑA VACCA, pero no se precisó nada distinto a cuestionar que la prueba pericial que recoge el informe integral rendido por la doctora MARCELA VILLEGAS, no cumple con las exigencias del artículo 417 del Código de Procedimiento Penal, lo cual, conforme al formato que se diligenció, resulta ser una apreciación injustificada. Adicionalmente, el profesional señaló en el juicio que una persona, cuyo grado de alcoholemia no se logró establecer, puede perder la conciencia. Y que los hallazgos en

el cuerpo de la menor, en concreto, las manos amoratadas y la babaza, pueden corresponder a intoxicación por alcohol. En conclusión, los reproches carecen de soporte, porque del análisis de la sentencia recurrida, no se establece cercenamiento, tergiversación ni omisión de los testimonios valorados.

3. El representante de la víctima solicita no casar la sentencia, porque el Tribunal analizó la prueba conforme a la sana crítica y a los artículos 380 y 381 del Código de

Procedimiento Penal. Al efecto, enfatiza que la revocatoria del fallo absolutorio de primera instancia se fundó en la apreciación conjunta del 19 Casación 53124 ANDRÉS RODRIGO PÁEZ GÓMEZ material probatorio vertido en la audiencia pública y que el Tribunal no incurrió en los yerros invocados.

4. La Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal, solicita no casar la sentencia recurrida porque no se estructuran los yerros propuestos y de las pruebas acopiadas se aprecian los elementos constitutivos del delito de acceso carnal en persona puesta en incapacidad de resistir.

Así se pueden concretar sus razones: i) El sujeto activo facilitó la ingesta de bebidas embriagantes a la víctima, para luego aprovecharse de la ausencia de autodeterminación y proceder al acceso carnal, por lo que está probada una de las tres hipótesis que prevé el artículo 207 del Código Penal, esto es, el estado de inconciencia en el que fue puesta la víctima, lo cual supone el prevalimiento del actor para afectar la libertad sexual de la entonces menor.

1. Los demás elementos de convicción valorados por el Tribunal, permiten demostrar la ocurrencia de la agresión: a) El examen integral donde se consignó la presencia de lesión en el labio inferior de 0.5 centímetros, sin sangrado activo, escoriaciones en la región glútea derecha, abrasiones en las rodillas y las pruebas científicas realizadas en las prendas de la víctima, arrojaron la presencia de espermatozoides.

20 Casación 53124 ANDRÉS RODRIGO PÁEZ GÓMEZ b) La declaración de ELVIA PATRICIA SALAZAR GÓMEZ, tía de la víctima, quien fue clara en describir que J.R.G.S. al momento de arribar a su casa, hacia las tres de la mañana, tenía pasto, barro, la ropa mojada, estaba inconsciente, no podía sostenerse por sí misma y que el acusado, a la salida del hospital, le manifestó que entre ellos sí había ocurrido algo, pero que, cuando él penetró a la menor, ésta se desmayó. c) Como bien lo reconoce el fallador de segunda instancia, en el informe de laboratorio de biología forense, incorporado a través de la médica FAIZULLY MORA CÁCERES, se destacó el hallazgo de los espermatozoides en las pruebas practicadas, que sí dan elementos de evidencia de la agresión sexual. d) La menor víctima fue enfática al referir que ella perdió la conciencia desde que entró a la discoteca, el procesado le dio una bebida que parecía naranja y en el momento en que ella se despertó, cuando intentó levantarse no lo pudo hacer

porque tenía un dolor severo en su cuerpo y las rodillas lesionadas. El dicho de la ofendida, sumado a los mencionados testimonios y pruebas científicas, permiten demostrar que el acusado fue quien cometió el delito, aprovechando las circunstancias desde las diez de la noche, a las tres de la mañana, cuando llevó a la menor a su casa en estado de 21 Casación 53124 ANDRÉS RODRIGO PÁEZ GÓMEZ inconciencia, toda vez que el tipo penal no exige que sea un estado total, sino que inhiba la autodeterminación de la víctima.

CONSIDERACIONES

1. En atención a que los defectos formales y de técnica que pueda presentar la censura y su desarrollo, se entienden superados con la admisión de la demanda, la Sala procederá a examinar de fondo los temas propuestos, en aras de garantizar la doble conformidad al procesado ANDRÉS RODRIGO PÁEZ GÓMEZ, quien fue condenado por primera vez, en segunda instancia.

2. Ante todo, importa señalar los fundamentos de los falladores al momento de adoptar sus determinaciones. 2.1. El A quo estableció que la presencia de dudas insuperables impiden dar cuenta de la materialidad del delito de acceso carnal con persona puesta en incapacidad de resistir y de la responsabilidad del procesado, porque: i) el examen médico sexológico practicado a la víctima no describe la existencia de lesión o desgarro que sea indicativa de penetración a nivel anal o vaginal y, aunque se reconoció el hallazgo de espermatozoides en la ropa interior de la menor, no se hizo un cotejo de ADN para determinar a quién

pertenecían; y, ii) la Fiscalía no demostró que PÁEZ GÓMEZ haya realizado actos dirigidos a que la ofendida perdiera su capacidad de defensa y se desconoce si la ingesta de bebidas 22 Casación 53124 ANDRÉS RODRIGO PÁEZ GÓMEZ embriagantes le provocó un estado de inconsciencia que le impidiera repeler el acceso carnal, por cuanto no se practicó un examen de alcoholemia y tampoco se hallaron sustancias químicas en su organismo. 2.2. El Tribunal, con distinto criterio, concluyó que los medios probatorios incorporados al juicio oral permiten acreditar, más allá de toda duda razonable, que ANDRÉS RODRIGO PÁEZ GÓMEZ accedió carnalmente a J.R.G.S. cuando ella, por el accionar provocado por su agresor, quedó en estado de inconsciencia, de tal magnitud, que no le permitió ejercer cualquier maniobra de defensa y que, hasta el día de hoy, le ha impedido recordar la ocurrencia de los hechos investigados. Razonó el Ad quem que a pesar de la ausencia de examen de alcoholemia o toxicológico, las pruebas obrantes en el plenario permiten establecer el alto grado de inconsciencia de J.G.R.S., toda vez que el día de los hechos llegó a su vi