CSJ - SP2141-2016(46699)

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO

Magistrado Ponente SP2141-2016 Radicación 46699 ( A p r o b a do a c ta N° 46) Bogotá, D.C., v e i n t i c u a t ro (24) de febrero de d os m il dieciséis (2016). La S a la e x a m i n a, de f o r ma oficiosa, si se v u l n e r a r on garantías f u n d a m e n t a l es en el trámite de la referencia s e g u i do en c o n t ra de PEDRO MACÍAS BUITRAGO. H E C H OS F u e r on reseñados en pretérita ocasión, de la siguiente m a n e r a: "Junto al inmueble de la calle 6 N° 5-62 del municipio de Madrid, funcionaba un establecimiento abierto al público, discoteca, denominada "Club Social Sol de Verano", propiedad de P E D RO MACÍAS B U I T R A G O, donde se expendían alucinógenos. Casación 46699 PEDRO MACÍAS BUITRAGO El día 4 de agosto de 2010, un grupo de taxistas realizó un bloqueo en la vía principal de Madrid, para quejarse, pues los clientes del negocio "Club Social Sol de Verano", incluso menores, cometían atracos y lesiones al punto que el día anterior habían dañado uno de los vehículos. Por tal motivo, previa la celebración de un acta entre los transportadores y las autoridades del municipio, el secretario de gobierno y el personero municipal presentaron una denuncia ante la SIJIN URI de Madrid, la cual,

previa autorización de la Fiscalía, practicó registro y allanamiento al sitio de los hechos el día 4 de agosto de 2010, en la cual se encontraron dos hallazgos de alucinógenos con peso neto y total de 7.6 gms. que arrojaron positivo para cocaína y sus derivados. Por lo encontrado, fueron capturados el propietario del negocio P E D RO MACÍAS BUITRAGO, junto con dos empleados del mismo, los cuales se allanaron a cargos".

A N T E C E D E N T ES

1. C u l m i n a do el j u i c io o r al y a n u n c i a do el sentido c o n d e n a t o r io del fallo p or el J u z g a do P e n al del C i r c u i to de P u n za ( C u n d i n a m a r c a ), d e s p a c ho al q ue c o r r e s p o n d i e r on las diligencias, se dictó s e n t e n c ia el 5 de febrero de 2 0 1 5, a través de la c u al se i m p u s i e r on a PEDRO MACÍAS BUITRAGO las p e n as principales de prisión p or ciento ocho (108) m e s e s, m u l ta de m il trescientos t r e i n ta y cinco (1335) salarios mínimos legales m e n s u a l es y la accesoria de inhabilitación p a ra el ejercicio de d e r e c h os y f u n c i o n es públicas p or el término de la sanción p r i v a t i va de la libertad, al h a b er sido h a l l a do a u t or r e s p o n s a b le de l os

delitos de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y destinación ilícita de m u e b l es o i n m u e b l es (artículos 3 7 6, inciso 2°, y 3 77 del Código Penal). Se le negó la suspensión c o n d i c i o n al de la ejecución de la p e na y la prisión domiciliaria. ^ 1 Cfr. Folio 293 y siguientes cuaderno juicio 2 Casación 46699

PEDRO MACÍAS BUITRAGO

2. I m p u g n a da esta determinación p or la defensa, f ue c o n f i r m a da p or el T r i b u n al S u p e r i or del D i s t r i to J u d i c i al de C u n d i n a m a r ca - S a la P e n a lel 28 de a b r il de 2 0 1 5.2

3. I n t e r p u e s to el r e c u r so e x t r a o r d i n a r io de casación p or el defensor público de MACÍAS BUITRAGO en c o n t ra e s ta p r o v i d e n c i a, fue i n a d m i t i do p or la C o r te en proveído del 16 de d i c i e m b re de 2 0 1 5, en el c u al se d i s p u so q ue l as diligencias r e g r e s a r an al d e s p a c ho d el M a g i s t r a do P o n e n te p a ra e x a m i n ar la probable vulneración de garantías f u n d a m e n t a l es en p u n to de la sanción i r r o g a da p or razón

del delito de tráfico, fabricación o p o r te de estupefacientes, a t e n d i e n do el término de prescripción de la acción p e n al previsto p a ra este injusto.^

4. A g o t a do el trámite de i n s i s t e n c ia s in q ue se h u b i e se h e c ho u so de t al f a c u l t a d, se p r o c e de a resolver lo p e r t i n e n t e.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE De a c u e r do c on lo p u n t u a l i z a do en el citado a u to d el 16 de d i c i e m b re de 2 0 1 5, se tiene q ue en este a s u n to la j u ez a quo al dosificar la p e na i m p u e s ta no t u vo en c u e n t a, tratándose d el ti po c o n s a g r a do en el artículo 3 76 d el E s t a t u to de P e n a s, q ue la acción p e n al p or e s ta ilicitud e s t a ba prescrita. En efecto: 2 Cfr. Fl. 12 y s.s cuaderno Tribunal ^ Fl. 6 y s.s. cuaderno Corte 3 Casación 46699 PEDRO MACÍAS BUITRAGO PEDRO MACÍAS BUITRAGO f ue c a p t u r a do en flagrancia el 4 de agosto de 2 0 1 0, llevándose a cabo la a u d i e n c ia p r e l i m i n ar de legalización de c a p t u ra el 5

siguiente, o p o r t u n i d ad en la c u al la Fiscalía le imputó la comisión de l os delitos de tráfico, fabricación o porte de e s t u p e f a c i e n t es y destinación ilícita de m u e b l es o i n m u e b l es (artículos 3 7 6, inciso 2°, y 3 77 d el Código Penal).4 La p r i m e ra de estas ilicitudes tiene p r e v i s ta p e na p r i v a t i va de la l i b e r t ad q ue oscila e n t re s e s e n ta y c u a t ro (64) y ciento o c ho (108) m e s es de prisión. C o n f o r me c on el artículo 83 de la m i s ma codificación, "la acción penal presentirá en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley, si fuere privativa de la libertad, pero en ningún caso será inferior a cinco (5) años, ni excederá de veinte (20) [...]". P or su parte, el artículo 86 ibídem, c o n t e m p la q ue "la prescripción de la acción penal se interrumpe con la formulación de imputación [...]. Producida la interrupción del término prescriptivo, este comenzará a correr de nuevo por un tiempo igual a la mitad del señalado en el artículo 8 3. En este evento, el término no podrá ser inferior a cinco (5) años, ni superior a diez (10)". P or último, el artículo 2 92 de la L ey 9 06 de 2 0 0 4,

c o n s a g ra q ue i n t e r r u m p i da la prescripción de la acción p e n al c on la formulación de imputación el término c o r r e s p o n d i e n te "comenzará a correr de nuevo por un término igual a la mitad del señalado en el artículo 83 del Cfr. 17 y s.s cuaderno audiencias preliminares 4 Casación 46699 PEDRO MACÍAS BUITRAGO Código Penal En este evento no podrá ser inferior a tres (3) años". En e se o r d e n, la S a la ha decantado, p a ra resolver la a n t i n o m ia p r e s e n te e n t re las d os últimas disposiciones, q ue este último g u a r i s m o, tres (3) años, únicamente es aplicable a l as a c t u a c i o n es s u r t i d as bajo la égida d el s i s t e ma p e n al a c u s a t o r i o, p u es lo q ue se b u s ca es m a t e r i a l i z ar la efectividad del p r i n c i p io de celeridad q ue lo caracteriza (Cfr. C SJ SP, 14 A go 2 0 1 2, R a d. 3 8 4 6 7 ). Así, entonces, en este caso el máximo de p e na i m p o n i b le p a ra la c o n d u c ta p u n i b le a la q ue se ha h e c ho alusión, ciento o c ho ( 1 0 8) meses, y q ue c o n s t i t u ye el

referente p a ra el cálculo de la prescripción, se reduce a la m i t ad p or v i r t ud de la formulación de imputación, o sea, a c i n c u e n ta y c u a t ro (54), o lo q ue es lo m i s m o, c u a t ro (4) años y seis (6) meses. D i c ho término inició a c o n t a r se de n u e vo d e s de el día en q ue se agotó a q u e l la fase procesal, p or ende, la c a p a c i d ad s a n c i o n a t o r ia del E s t a do feneció el 5 de febrero de 2015, m o m e n to p a ra el c u al se llevó a cabo la l e c t u ra de fallo de p r i m e ra i n s t a n c i a. ^ La prescripción es un fenómeno objetivo de extinción de la acción p e n al que, u na v ez verificado, i m p l i ca q ue el E s t a do pierde la f a c u l t ad de c o n t i n u ar c on el trámite investigativo o de j u z g a m i e n to y de aplicar el ius puniendi, de t al m o do q ue a n te su materialización la única decisión ^ Cfr. FI. 295 cuaderno juicio 5 Casación 46699 ' PEDRO MACÍAS BUITRAGO ^ viable es d e c r e t a r la y o r d e n ar la cesación de p r o c e d i m i e n t o, c o mo en efecto se dispondrá.

A h o r a, ya q ue no se hizo asi, y el T r i b u n al al desatar el r e c u r so de apelación no avizoró la configuración d el i n s t i t u t o, r a t i f i c a n do la sanción i m p u e s ta p or el ilícito en cuestión, la decisión c o r r e s p o n d i e n te se e n c u e n t ra afectada de n u l i d a d, lo c u al ha de s er declarado p or esta Corporación de f o r ma p a r c i al p o r q ue únicamente cobija el delito referido, manteniéndose el j u i c io de reproche, al i g u al q ue l as c o n s e c u e n c i as derivadas de la d e c l a r a t o r ia de r e s p o n s a b i l i d ad p e n a l, en lo c o n c e r n i e n te a la c o n d u c ta p u n i b le de destinación ilícita de m u e b l es o i n m u e b l e s. Lo a n t e r i or c o m p o r ta la redosificación de la p e na así: la j u z g a d o ra de p r i m er grado, p or v i r t ud d el tráfico, fabricación o p o r te de estupefacientes, incrementó la sanción p a ra el delito c on el q ue c o n c u r s a ba en doce (12) m e s es la prisión y en u no p u n to s e s e n ta y siete (1.67)

salarios mínimos legales m e n s u a l es la m u l t a, p or c o n s i g u i e n t e, e s ta quedará en los g u a r i s m os i n i c i a l m e n te previstos, esto es, n o v e n ta y seis (96) m e s es la prisión y m il trescientos t r e i n ta y tres p u n to t r e i n ta y tres (1333.33) salarios mínimos legales m e n s u a d es la m u l t a. De i g u al m a n e r a, la p e na accesoria de inhabilitación p a ra el ejercicio de d e r e c h os y f u n c i o n es públicas se fijará en el m i s mo lapso de la sanción p r i v a t i va de la l i b e r t a d. P or último, t o da vez q ue desde el 20 de e n e ro de 2 0 15 entró en vigencia la Ley 1 7 09 de 2 0 1 4, q ue reformó, e n t re Casación 46599 PEDRO MACÍAS BUITRAGO o t r as disposiciones, l as referentes a l os m e c a n i s m os s u s t i t u t i v os de la p e na p r i v a t i va de la l i b e r t ad y aquellas r e l a c i o n a d as c on la concesión de la prisión d o m i c i l i a r i a, se h a ce necesario verificar si en v i r t ud de la casación oficiosa del fallo y del p r i n c i p io de f a v o r a h i l i d ad de la ley penal, t al

modificación n o r m a t i va tiene i n c i d e n c ia en la situación del c o n d e n a do PEDRO MACÍAS BUITRAGO ( C SJ S P, 05 S ep 2 0 0 1, R a d. 1 3 0 0 0 ). De este m o d o, se tiene q ue el artículo 38 d el Código P e n a l, r e f o r m a do p or el 22 de la L ey 1 7 09 de 2 0 1 4, c o n t e m p la c o mo u no de los r e q u i s i t os p a ra la concesión de la prisión d o m i c i l i a r ia q ue se proceda p or c o n d u c ta p u n i b le c u ya p e na mínima p r e v i s ta en la ley sea de o c ho (8) años de prisión o m e n o s, constatándose, en consecuencia, p a ra el sub examine, la c o n c u r r e n c ia del factor objetivo, no así p a ra la suspensión c o n d i c i o n al de la ejecución de la p e na que en este a s p e c to c o n s a g ra en el artículo 6 3, m o d i f i c a do p or el 29 ibídem, un q u a n t um que no e x c e da de c u a t ro (4) años.^ S in e m b a r g o, ya q ue la modificación h e c ha p or la legislación en c o m e n to i n c l u ye n e c e s a r i a m e n te p a ra su

interpretación la realizada p or esa n o r m a t i v i d ad al artículo 6 8A de la codificación en cita, a p a r e ce q ue este último precepto excluye la concesión de la prisión d o m i c i l i a r ia c o mo s u s t i t u t i va de la prisión a "quienes hayan sido condenados por [...] delitos relacionados con el tráfico de ^ El artículo 377 del Código Penal contempla para el delito de destinación ilícita de bienes muebles o inmuebles prisión entre ocho (8) y dieciocho (18) años 7 Casación 46699' PEDRO MACÍAS BUITRAGO estupefacientes y otras infracciones", c o n c u r r i e n do t al s u p u e s to en este a s u n t o. A h o r a, no es posible a c u d ir a la elaboración de u na lex tertia c on el propósito de c o n t e m p l ar la procedencia de la sustitución d el c o n f i n a m i e n to i n t r a m u r a l, c o mo q u i e ra q ue la verificación de preceptos q ue r i g en s i t u a c i o n es idénticas d u r a n te el tránsito de legislaciones acarrea, p a ra efectos de cotejar la f a v o r a h i l i d a d, su aplicación integral, e s t a n do v e d a do t o m ar de c a da u na de l as n o r m as en c o n t r a s te lo q ue favorece y desechar lo q ue perjudica, p u es de este m o do el o p e r a d or jurídico confeccionaría u na n o r ma especial p a ra

el caso y, de c o n t e r a, se atribuiría el r ol de legislador (Cfr. C SJ AP 2 1 4 6 - 2 0 1 4 ). E n t o n c e s, p or lo e x a m i n a d o, no h ay l u g ar a la concesión del i n s t i t u t o. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, a d m i n i s t r a n do j u s t i c ia en n o m b re de la República y p or a u t o r i d ad de la ley,

R E S U E L VE PRIMERO: CASAR PARCIALMENTE DE OFICIO la sentencia proferida p or el T r i b u n al S u p e r i or d el Distrito J u d i c i al de C u n d i n a m a r ca -Sala Penalel 28 de abril de 2 0 1 5.

SEGUNDO: DECLARAR LA NULIDAD PARCIAL DE LO ACTUADO a p a r t ir de la l e c t u ra de fallo de p r i m e ra

8 Casación 46699 PEDRO MACÍAS BUITRAGO i n s t a n c i a, en lo relacionado c on la c o n d u c ta p u n i b le de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

TERCERO: DECLARAR q ue la acción p e n al p or el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes a d e l a n t a da en c o n t ra de PEDRO MACÍAS BUITRAGO se e n c u e n t ra PRESCRITA. En consecuencia, se DECRETA a su

favor PRECLUSIÓN en lo relativo a este injusto.

CUARTO: FIJAR l as p e n as principales de prisión y m u l ta i m p u e s t as a PEDRO MACÍAS BUITRAGO en n o v e n ta y seis ( 9 6) m e s es y m il trescientos t r e i n ta y tres p u n to t r e i n ta y t r es (1333.33) salarios mínimos legales m e n s u a l e s, r e s p e c t i v a m e n t e, y la accesoria de inhabilitación p a ra el ejercicio de d e r e c h os y f u n c i o n es públicas en el m i s mo término de la sanción p r i v a t i va de la l i b e r t a d.

QUINTO: A c l a r ar q ue la determinación del ad quem se m a n t i e ne incólume en todo lo demás.

C o n t ra la p r e s e n te decisión no p r o c e de ningún r e c u r so Cópiese, notifiquese y cúmplase ÁNDEZ 9 Casación 46699

PEDRO MACÍAS BUITRAGO

JOSÉ LUIS B AMACHO

PATRICDTSALAZAR CUÉLLÁR

10 Casación 46699

PEDRO MACÍAS BUITRAGO N U P TA YOÍ^^CNDA N O VA G A R C IA

Secretaria 11