CSJ - SP21649(18-05-2005)

, V K?hmación 21649

: CHARLUYNTON TOBÓN EMBUS

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL — MAGISTRADO PONENTE= —

ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN

APROBADO ACTA N 039

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de mayo del dos mil cinco (2005). VISTOS El Juzgado 4% Penal del Circuito de Neiva condenó mediante sentencia del 24 .de febrero del 2003 a Charluynton Tobón Embus a la pena principal de 20 años de prisión y multa de 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes, como coautor de los delitos de homicidio agravado en grado de tentativa, hurto calificado agravado, concierto para delinquir, utilización de uniformes e insignias de uso privativo de la fuerza públicay porte ilegal de armas. Le impuso la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos políticos por el mismo lapso. Apelado el fallo por el procesado, su defensor y la Fiscalía 59 Delegada, el Tribunal Superior de Neiva lo modificó y Cas¡_¡ción 21649 CHARLUYNTON TOBON EMBUS fijó la pena principal en 25 años 10 meses y 15 días de prisión. En el mismo tiempo fijó la inhabilitación. Confirmó en lo demás la providencia. El fiscal delegado interpuso recurso de casación cuya solución emprende ahora la Corte. HECHOS El 22 de octubre del 2001, el señor Charluynton Tobón Embus, en compañía de otras persoñas, alguñas de las

cuales vestían prendas militares, asaltó dos fincas ubicadas en la vía que de Neiva conduce al corregimiento del Caguán, de las cuales se llevaron varios bienes muebles, En la última de ellas, San Rafael, el mayordomo José Manuel Ladino reaccionó en contra de los asaltantese hirió a Tobón con un machete, razón por la cual uno de los concurrentes al ilícito le disparó a su hijo causándole una herida en el cuello. El lesionado Tobón fue trasladado al hospital de Neiva, donde fue reconocido por el señor Ladino. ANTECEDENTES PROCESALES Con fundamento en el informe policial y las diligencias practicadas, la fiscalía profirió resolución de apertura de N ' sación 21649 CHARLUYNTON TOBÓN EMBUS instruccióne l 24 de octubre del 2001 y ordenó escuchar en indagatoria a Tobón Embus. La situación jurídica le fue resuelta el 30 del mismo mes y año con Ia'imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva, como autor de los delitos de homicidio en grado de tentativa, hurto calificido agravado y porte ilegal de armas de fuego. | En desarrollo del proceso se ordenó la vinculación de otras personas y ampliar la indagatoria de Tobón. El 18 de enero del 2002 se declaró cerrada parcialmente la investigación y se calificó el mérito del sumario el 21 de febrero, con resolución de acusación en contra de Charluynton Tobón Embus, como autor de los delitos de tentat¡vá de homicídio agravado, hurto, concierto para

delinquir, utilización ilegal de uniformes.e insignias y porte ilegal de armas. | El Juzgado 49 Penal del Circuito de Néiva profirió el fallo . condenatorio que fue confirmado, con las modificaciones anotadas, por el Tribunal Superior de Neiva el 9 de mayo del 2003. LA DEMANDA Al - amparo de la causal primera de casación, el libelista formula tres cargos contra la sentencia: y (" E éfasación 21649 CHARLUYNTON TOBÓN EMBUS Primer cargo Violación directa de la ley sustancial, por falta de aplicación de los artículos 239, 240, 241 y 31 del Código Penal. Se refiere al proceso de individualización de la pena realizadpoor el Tribunal en relación|con cada uno de los delitos imputados al procesado y resalta que al referirse al delito de hurto calificado lagvravado, inexplicablemente señaló que si bien se trataba de dos hurtos calificados y agravados, el seguñdo de ellos quedaba subsumido en el delito de homicidio agravado no consumado, con lo que omitió tener en cuenta para la tasaciónde la pena la presencia de una conducta punible autónoma que concursa con el delito de homicidio, a pesar de tener entre sí conexidad consecuencial o ideológica. Agrega que concebir el segundo hurto como figura delictiva autónoma y como circunstancia de agravación del homicidio tentado no conlieva la violación del principio non bis in ídem porque cada una constituye una conducta distinta, cada una lesionó un bien jurídico distinto y no se excluyen entre sí, no se está frente a delitos complejos,

ambos comportamientos se realizaron completamente vy, por lo tanto, los dos deben ser sancionados. …f'”) | sz_acíón 21649 CHARLUYNTON TOBON EMBUS La trascendencia del error radica en que se dejaron de aplicar normas que corresponden al caso concreto y eso llevó a que no se sancionara al procesado en la forma debida. Solicita a la Sala casar el fallo impugnado y proferir la decisión de reemplazo, en la que se condene a Tobón Embus correctamente. 'Segundo cargo Violación directa de la ley sustancial por interpretación errónea del inciso 29 del artículo 61 del Código Penal. El Tribunal, a pesar de resaltar que el procesado poseía antecedentes penales y que obró en coparticipación criminal, se ubicó en el primer cuarto medio para el proceso de dosificación punitívá, es decir, partió del tope mínimo del primer cuarto medio y pasó por alto los aspectos que se Imencionaron, circunstancias que lo obligaban.a situarse en el cuarto máximo. Indica que no debió partirse para el homicidio de 202.5 - meses sino de 307.5 meses, que corresponden al tope mínimo del cuarto máximo. La misma operación realiza para las demás conductas punibles imputadas que concursan con el homicidio. ] E sgción 21649 CHARLUYNTON TOBÓN EMBUS La trascendencia del error radica en que al interpretarse equivocadamente el artículo 61 del Código Penal no se aplicó la pena que legalmente correspondía. Solicita a la Sala casar el fallo impugnado y proferir el de

sustitución, en el que se fije correctamente la sanción. Tercer cargo Violación directa de la ley sustancial por falta de aplicación del artículo 59 del Código Penal. El Tribunal individualizó la pena que correspondía a Tobón, luego estableció el monto que incrementaría con ocasión del concurso de delitos, y lo fijó en 10 años; y aunque no superó el tope establecido por el artículo, esto es, la suma aritmética, no motivó suficientemente el incremento. Se ir_npidió, entonces, que el condenado conociera los aspectos tomados en cuenta por el sentenciador para fijar la pena. Solicita a la Corte Suprema de Justicia casar el fallo demandado y proferir el de sustitución, en el que se expliquen las razones que determinaron la cantidad de la sanción.

EL MINISTERIO PÚBLICO asgción 21649

CHARLUYNTON TOBON EMBUS La Señora Procuradora 12 para la Casación Penal solicita casar parcialmente el fallo proferido. Estos son sus motivos: Primer cargo

1. El libelista tiene razón pues el Tribunal debió sancionar el hurto cometido en la segunda finca como conducta punible autónoma concurrente y como circunstancia de agravación punitiva del homicidio. Esto no comporta ofensa al principio non bis in ídem porque son dos comportamientos distintos que' fueron realizados cabalmente, lesionaron bienes jurídicos diferentes y no se excluyen entre sí.

2. No hay duda en cuanto la realización de los dos hechos delictivos, pues se está frente a un concurso material

heterogéneo y homogéneo ya Cwe existe conexidad consecuencial.Es claro que el homicidio en grado de tentativa se ejecutó como consecuencia del hurto, para ocultarlo, asegurar su producto, o lograr la impunidad.

3. El Tribunal se equivocó al estimar que se presentaba un concurso aparente de tipos penales y no señalar el mecanismo ¿a través del cual pretendía resolverlo. “ asgción 21649

CHARLUYNTON TUBON EMBUS Además, no se dan los requisitos de tal figura en el presente caso.

4. Las circunstancias de agravación consideradas fueron diferentes para cada uno de los hechos punibles, de manera que no se imputó ninguna más de una vez. En consecuencia, el cargo debe prosperar.

Segundo cargo

1. Al censor le asiste razón cuando denuncia la equivocada interpretación del artículo 61 del Código Penal, pero no en la consecuencia que le asigna-a ese error. ¿

2. Las circunstancias de mayor punibilidad enunciadas por el censor no fueron imputadas en la resolución de acusación, por lo que no podían ser deducidas en la sentencia, como lo señala reiterada jurisprudencia de la - Corte. Adicionalmente, aqguellas se pueden imputar siempre que no hayan sido previstas de otra manera, y la enunciada en la sentencia -obrar en coparticipación criminalforma parte del delito de concierto para. del¡nqu¡r 'de manera que aplicarla nuevamente implica doble incriminación.

3. Como las circunstancias de mayor punibilidad no fueron imputadas en la resolución de acusación, el cuarto dentro

O . Casgci¿n 21649 CHARLUYNTON TUBON EMBUS del cual podía moverse el sentenciador para fijar la pena . era el cuarto mínimo, no el máximo, como lo señala el libelista. Por ello el cargo no debe prosperar.

4. Con base en la facultad oficiosa que otorga el artículo 216 del Código de Procedimiento Penal, la Corte Suprema debe reajustar la pena que corresponde porque el Tribunal no atinó en la eScógencia del primer cuarto medio para dosificar la sanción. Debe ubicarse, entonces, en el cuarto mínimo del delito más grave para luegoindividualizar la pena de acuerdo a los parámetros establecidos en el artículo 61 del Código Pena! y después realizar el incremento del artículo 31 de la misma obra.

5. Sobre la pena de multa no existe reparo, pero debe ajustarse la pena accesoria a los límites establecidos por la ley. | Tercer cargo

1. El censor no acierta a! proponer la, falta de motivación de la sentencia por la vía de la causal primera de casación, porque debió hacerlo al amparo de la causal tercera y con respeto hacia el principio de prioridad, en atención a las consecuencias que: Se generarían si prosperara el cargo.

Casgción 21649 CHARLUYNTON TOBON EMBUS _2. El hecho que hubiera podido manifestar Su pensamiento para m'ostrar su desacuerdo con la forma como se interpretaron los artículos 31 y 61 del Código Penal, indica que sí se motivó la decisión inpugnada. No debe ser atendido el cargo. CONSIDERACIONES La Sala casará parcialmente el fallo impugnado y proferirá

decisión de remplazo. Para ello, acogerá en parte las peticiones del censor (primera queja y, en algo, la tercera) y, adem- áprsoce,der á de oficio. Estas son las razones: Primer cargo Es acertado el - planteamiento del libelista en cuanto enuncia la violación directa de la ley sustancial, específicamente del artículo 31 del Código Penalsin atender la equivocación del sentido de x)iolación utilizado, pues la intención del censor se deduce en el desarrollo del cargo -, toda vez que el Tribunal Superior de Neiva interpretó equivocadamente esa norma y las que regulan la figura del homicidio agravado. Es claro que el procesado cometió una tentativa de homicidio agravado, dos hurtos calificados-agravados, 10 asación 21649 CHARLUYNTON TOBÓN EMBUS -concierto para delinquir, utilización de uniformes e insignias de uso privativo de la fuerza pública y porte ilegal de armas, todo ello en concurso de conductas . punibles. - Respecto del hurto, se trataba de dos hechos punibles perfectamente diferenciables, que ' lesionaron bienes jurídicos diferentes y que, en consecuencia, debían ser sancionados separadamente. El Ad quem manifiesta que el segundo hurto calificado quedó subsumido en la tentativa de homicidio agravado, porque ésta se realizó para preparar, facilitar o consumar otro hecho delictivo. Sin embargo, es nítido que la lesión al bien jurídico de la vida se produjo luego del ataque dirigido por el mayordomo de la finca a los asaltantes, para asegurar la impunidad de los dos delitos de hurto

que se habían ejecutado, circunstancia que impide la subsunción del segúndo de ellos en el 'puniblé de tentativa de homicidio agravado. lo _ Como lo recuerda el Ministerio Público, la Corte ya se ha ocupado varias veces del tema. — Así, por ejemplo, en providencia del 7 de junio de 1994, reiterada en decisión del 13 de junio del 2002, radicación 11324, expuso: 1i asación 21649 CHARLUYNTON TOBÓN EMBUS _ “...la fórmula legal del artículo 324-2 del Código Penal (Decreto 100 de 1980), que a su vez unificó las anteriores causales 38 y 42 de agravación del homicidio descritas en el artículo 363 del Código Penal de 1936, lejos está de prevery autorizar el incremento de la pena siempre que concurra con el delito de homicidio cualquier otra clase de infracción”, “Concretando las condiciones de su aplicabilidad, en la primera parte de la descripción legal alude el precepto al homicidio que se comete “para preparar, fac¡jitar o consumar otro hecho punibile”, contemplando dentro de esta fórmula la liamada. conexidad ideológica, porque existiendo un delito inicial de homicidio, este se ha previsto como simple medio comisivo para la perpetración de otra u otras infracciones, haciéndose operante el mayor rigor de la pena por la sola presencia del elemento subjetivo (propósito de preparar, facilitar o cometer otra infracción), así la segunda conducta, cualquiera sea la circunstancia que lo impida, no logre su

realización”. “Si el segundo resultado se alcanza, o cuando menos los delitos pretendidos quedan en el estadio de la tentativa, no habrá duda en cuanto el homicidio cometido -agravado ya por la presencia del móvil señalado en la norma-, se dará en concurso con la infracción fin ejecutada”. “La segunda hipótesis de agravación contenida en el comentado numeral 29 incrementa también la pena al homicidio cuando éste se comete 'después' de realizado otro delito (consumado o cuando menos en grado de tentativa) y con la específica finalidad de 'ocultarlo”, asegurar su producto o la impunidad, para sí o para los participes”. 12 a asación 21649 CHARLUYNTON TOBÓN EMBUS “Trátase aquí de la llamada 'conexidad consecuencial”, pues para este caso el nexo entre el primer hecho punible y el de homicidio persiste en la medida en que la muerte que se causa busca asegurar al delincuente quee l provecho alcanzado no lo perderá, 0 ' - que su acción o la de sus partícipes permanecerá encubierta y al margen de su represión penal, así, en este caso, esa finalidad específica no logre su perfeccionamiento.” De acuerdo con lo expuesto, son perfectamente diferenciables los comportamientos. Por tanto, por ningún motivo se puede afirmar que el homicidio agravado albergue — al hurto calif¡cado—ggravádo, como equivocadamente lo manifestó el Tribunal! Superior de Neiva. | Por cons¡guiente, es menester individualizar de nuevo la pena impuesta a Tobón Embus, teniendo en cuenta el

concurso homogéneo de hurto calificado agravado como uno de los factores 'para establecer el quántum punitivo. El reparo será atendido. Segundo cargo 4 Tal como está planteada la censura; no puede prosperar. La utilización de los límites de la pena establecidos en el ámbito de movilidad del cuarto máximo solo tiene aplicación en aquellos eventos en los cuales obran exclusivamente circunstancias de agravación punitiva en contra del implicado. 13 , sgción 21649 CHARLUYNTONTOBOÓN EMBUS Sin embargo, no es la situación que se observa en este caso. La sentencia alude a circunstancias de mayor punibilidad (acertadamente o no, será un aspecto que se analizará más adelante) y a la presencia de algunas de atenuación, lo que compelía a que se tomaran como fronteras los límites punitivos fijados en los cuartos medios. El parangón entre la situación fáctica sentada en la sentencia y el artículo 61 del Código Penal permitiría concluir que no le asiste razón al libelista en su denuncia, porque si se mira el análisis hecho por el sehtencíador, la norma habría sido aplicada correctamente: como existían tanto circunstancias de atenuación, como de agravación, se debía partir de los cuartos medios, como se hizo. El reproche, entonces, no puede ser aceptado. Tercer cargo Se basa en violación directa, por falta de aplicación del artículo 59 del Código Penal. Se dice que en el fallo no se expresaron los motivos del incremento punitivo en razón del concurso de delitos.

Como se incurrió en error, le asiste razón al censor. La sentencia afirma que por el concurso de delitos se incrementa la pena en 10 años, pero no determina con 14 — - sación 21649 CHARLUYNTON TOBÓN EMBUS plena exactitud cuánto de ese monto corresponde a cada uno de los hechos punibles en concurso, es decir, en contra¡dé lo exigido por la disposición, no especifica el aumento de la sanción. -El reproche, a pesar del desvío al final, es atinado: falta de aplicación del artículo 59 del Código Penal, norma que obliga a fundamentar explicitamente los motivos de la determinación cualitativa y cuantitativa de la pena. No es, así, problema de falta de motivación de la sentencia, Causal que, esa sí, conduciría al tercer factor de casación, por violación al debido proceso y/o al derecho de defensa, - según las circunstancias. Tan no fue problema de sustentación del fallo, que al impugnante le resultó sencillo hallar el equívoco. El Tribunal se ocupó de fundamentar la deducción de responsabilidad, de la estructura de los tipos penales, de la fijación de la pena, etc. Le faltó, eso sí, precisión a partir del artículo 31 del Código Penal. Y, no obstante, lo evidente es que no superó los límites que establece la. norma en relación con la suma aritmética. La Sala, de oficio, corregirá el error. Casación oficiosa La Sala casará oficiosamente la sentencia, porque: 15 P Casgción 21649

CHARLUYNTON TOBON EMBUS

1. El Despacho de 12 instancia, al dosificar la pena, se apoyó en el cuarto mínimo, pues solamente concurrían circunstancias de atenuación.

2. El Tribunal se sustentó en los cuartos medios con fundamento en la presencia de dos causales de incremento punitivo que no podía tener en cuenta, vale decir, la existencia de antecedentes y el hecho de que el autor hubiera obrado en coparticipación criminal, primero, porque con ello, de una parte, violó el principio de legalidad de la pena y, de la otra, porque desconoció el principio de prohibición de la doble o múltiple valoración; Y, segundo, porque no fueron imputadas en el pliego de acusación. Obsérvese: a) El hecho de poseer antecedentes penales no es factor constitutivo de circunstancia de mayor punibilidad. Basta leer el artículo 58 del Código Penal para arribar a tal conclusión. Y no pueden ser utilizados como enseña de -una personalidad proclive al delito, porque la personalidad ya no es uno de los parámetros que permitan fijar la pena

(artículo 61.3 Códigb Penal); y tampoco es posible inferir contra reo que si la carencia de antecedentes es causal de - menor punibilíáad (artículo 55 Código Penal), su presencia lo sea de mayor punibilidad. 16 Y C sación 21649 CHARLUYNTON TOBÓN EMBUS Con claridad se percibe, entonces, la ruptura del principio de legalidad, o sea, la infracción de los artículos 29 de la Constitución Política y 69 del Código Penal. b) Afirma el Tribunal que el procesado obró en

coparticipación criminal,y por ello incrementa la sanción. Esa circunstancia sí forma parte del listado que porta el artículo 58 del Código Penal, pero es atendible solamente si no ha sido prevista de otra manera, como emana del canon de la misma disposición. Este veto es obediente al principio de prohibición de doble o múltiple valoración. Si el Ad quem aumentó la pena por ese factor, es obvio que violó el postulado mencíonadofpues el mismo, es decir, la pluralidad de individuos, forma parte de la tipicidad de otro de los delitos concurrentes, el concierto pára delinquir. Y no es posible, por la misma razón, estructurar una conducta en un tipo y, a la vez, incrementar la pena, así se refiera a otra de las acciones en concurrencia. C) El Tribunal tampoco podía atender las causales mencionadas, porque no fueron fáctica y jurídicamente, con nitidez, deducidas e imputadas en la pieza acusatoria. Así lo ha expresado la Corte en pluralidad de ocasiones, por ejemplo, en sentencias del 23 de septiembre del 2003 —radicación 16630-, 2 de junio del 2004 -radicación 17 , sación 21649 CHARLUYNTON TOBÓN EMBUS 20116-, 15 de septiembre del 2004 -radicación 14128y 27 de octubre del 2004 -radicación 19777-. En síntesis, ante la inexistencia de causales de intensificación punitiva, era imposible partir de los cuartos medios. Se imponía el uso del primer cuarto. La Sala, se decía, casará la sentencia, de un lado,

teniendoen cuenta las censuras -el primer cargo propuesto en la demanda y de alguna manera el formulado como terceroy, del otro, acudiendo a su facultad oficiosa. Dosifica, entonces, la pena, así: a) La pena que resulta para la tentativa de homicidio agravado, es la oscilante entre 12. 6 años y 30 años (150 a 360 meses). El ámbito de movilidad del primer cuarto es entre 150 y 202.5 meses. Vistos los parámetros para determinar la pena, concretamente la inexistencia de causales generales de agravación, si se tratara solo de este delito, la sanción sería de 12.6 años. b) Hurto calificado agravado: los extremos son 42 y 144 meses. El primer cuarto discurre entre 42 y 67.5 meses. Observados. los parámetros correspondientes, la pena se fijaría en 42 meses (3 años y 6 meses). 18 r asación 21649 CHARLUYNTON TOBÓN EMBUS c) Hurto ca|ificadoágravado. Lo mismo que el anterior. d) Concierto para delinquir: los extremos son 3 y 6 años, es decir, 36 y 72 meses, y el primer cuarto se despláza entre 36 y 45 meses. La pena imponible, con los mismos criterios,36 meses (3 años). e) Utilización de uniformes e insignias de uso privativo de las fuerzás armadas: pena de 3 a6 añós, o sea, oscilante entre 36 y 72 meses, para un primer cuarto entre 36 y 45 meses. La pena se fijaría en el mínimo, 36 meses (3años), siguiendo los mismos derroteros. f) Porte ¡lega! de armas: la pena se extiende desde 12 hasta 48 meses. Ante la carencia de motivos de incremento, la pena se determinaría en el mínimo, esto es, un (1) año. La suma arítméticá de las penas, arroja un total de 26 años y 6 meses. Con base sobre todo en el principio de proporcionalidad, la pena que se establecerá será la siguiente: a) 12.6 años, por la tentativa de homicidio agravado. b) Más 2.6 años, por un delito de hurto calificadoagravado. 19 h [d - asa_¡ción 21649 CHARLUYNTOÓN TOBÓN EMBUS C) Más 2.6 años por el segundo delito de hurto calificado- — agravado. d) Más 2 años por el concierto para delinquir. e) Más 2 años por el uso de uniformes e insignias. f) Más 6 meses, por el porte ilegal de armas. El total, 22 años de prisión. La multa, establecida solamente para el delito de utilización ilegal de uniformes e insignias, será de 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes. | [ La inhabilitación, prevista en 20 años por el A quo y en 26 por el Ad quem, quedará en 20 años; y la privación del . derecho a la tenencia y porte de armas será por 15 años, como fo dijo aquel. | En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

20asación 21649 CHARLUYNTO ÓN EMBUS Con base en los cargos 19 y 30 de la demanda, y con sustento en su facultad oficiosa, CASAR PARCIALMENTE la sentencia recurrida, que quedará así:

1. En materia de responsabilidad, adicionarla, en el sentido de que el procesado debe responder por dos (2) delitos de hurto calificado-agravado, y no por uno (1).

2. Respecto de las penas: a) Prisión de 22 años. b) -Inhabilitación del ejercicio de derechos y funciones públicas, durante 20 años. c) Las demás penas se mantienen inalteradas, es decir, .multa de 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes, y privación del derecho a la tenencia y porte de armas, por un lapso de 15 años.

Contra esta decisión no procede recurso alguno. Notifíquese y Cúmplase 21 r asgción 21649

CHARLUYNTON TOBON EMBUS

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YESID RAMÍ EZ BASTIDA

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