CSJ - SP2168-2016(45736)

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado ponente SP2168-2016 Radicación No. 45736 ( A p r o b a do A c ta No. 46) Bogotá, D. C, v e i n t i c u a t ro (24) de febrero de d os m il dieciséis (2016). MOTIVO DE LA DECISIÓN La C o r te resuelve el r e c u r so de casación p r o p u e s to p or el defensor de FREDY ERNESTO BELLO GÓMEZ c o n t ra la s e n t e n c ia del 10 de d i c i e m b re de 2 0 1 4, en v i r t ud de la c u al el T r i b u n al S u p e r i or de Bogotá confirmó la d i c t a da p or el J u z g a do 28 P e n al d el C i r c u i to c on f u n c i o n es de c o n o c i m i e n to d el m i s mo D i s t r i to J u d i c i a l, q ue condenó al n o m b r a do y a A L O N SO A L E X A N D ER D Í AZ T O R R ES p or tráfico, fabricación o p o r te de estupefacientes, c on la aclaración q ue su r e s p o n s a b i l i d ad lo es en el g r a do de coaut ore s. Casación 45736

FREDY ERNESTO BELLO GÓMEZ Y

ALONSO ALEXANDER DÍAZ TORRES

H E C H OS A p r o x i m a d a m e n te a las 1 7 : 40 h o r as d el 17 de o c t u b re de 2 0 1 3, c on b a se en información l e g a l m e n te o b t e n i d a, según la c u al en un i n m u e b le u b i c a do en la A v e n i da C a r a c as N° 6 1 - 1 2, b a r r io C h a p i n e ro de e s ta c i u d ad se comercializabEin y a l m a c e n a b an s u s t a n c i as estupefacientes, v a r i os policiales pertenecientes a la S I J IN se d i r i g i e r on al l u g ar a efectos de realizar el a l l a n a m i e n t o. Al llegar al predio, s u b i e r on al s e g u n do piso, d o n de f u n c i o na la recepción, y f u e r on a t e n d i d os p or A L O N SO A L E X A N D ER D Í AZ T O R R ES y FREDY ERNESTO BELLO GÓMEZ, a q u i e n es se l es h i zo saber el m o t i vo de la diligencia. En e sa habitación h a l l a r on c u a t ro talegas plásticas c on cigarrillos, en p a p el blanco, c o n t e n t i v as de m a r i h u a na y o t r as bolsas más c on m a r i h u a na y cocaina, t o do c on un p e so n e to de

1.805.5 g r a m os de m a r i h u a na y 24 g r a m os de cocaina.

A C T U A C I ÓN P R O C E S AL

1. En a u d i e n c ia p r e l i m i n ar d el día siguiente, el J u z g a do 14 P e n al M u n i c i p al c on f u n c i o n es de c o n t r ol de garantías de e s ta c i u d ad legalizó la diligencia de registro de allanEuniento, a si c o mo la c a p t u ra en flagrancia de FREDY ERNESTO BELLO GÓMEZ y A L O N SO A L E X A N D ER D Í AZ T O R R E S. La Fiscalía l es imputó la coautoría en el i n j u s to de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, en la m o d a l i d ad de

2 Casación 45736 FREDY ERNESTO BELLO GÓMEZ Y ALONSO ALEXANDER DÍAZ TORRES conservar, según su tipificación en el inciso tercero d el artículo 3 76 del Código P e n a l, cargo q ue no a c e p t a r o n. La J u ez l es i m p u so m e d i da de a s e g u r a m i e n to de privación de la l i b e r t ad en el l u g ar de r e s i d e n c i ad

2. C on fecha 9 de d i c i e m b re siguiente, se radicó p r e a c u e r do s u s c r i to p or los i m p u t a d o s, el defensor y la

Fiscalía 2 54 Seccional, en el q ue se pactó q ue aquéllos a c e p t a b an l os cargos c on la degradación d el m o do de participación de a u t or a cómplice^.

3. El 21 de a b r il de 2 0 1 4, a n te el J u z g a do 28 P e n al del C i r c u i to c on f u n c i o n es de c o n o c i m i e n t o, se celebró a u d i e n c ia de verificación^ y el 14 de m a yo u l t e r i or se profirió sentencia^.

La J u ez condenó a l os procesados, a título de cómplices, a las p e n as principales de 48 m e s es de prisión y m u l ta de 62 s.m.l.m.v. p a ra c a da u n o, y a la accesoria de inhabilitación p a ra el ejercicio de d e r e c h os y f u n c i o n es públicas p or i g u al término. Les negó la suspensión c o n d i c i o n al de la ejecución de la p e na y la prisión d o m i c i l i a r i a. 1 Folios 16 a 18 de la carpeta. 2 Folios 20 a 23 Id. 3 Folios 107 y 108 Id. 4 Folios 114 a 127 /d. 3 Casación 45736

FREDY ERNESTO BELLO GÓMEZ Y

ALONSO ALEXANDER DÍAZ TORRES

4. La defensa recurrió la decisión en c u a n to al último

a s p e c to c o m p e te y la S a la P e n al d el T r i b u n al S u p e r i or de e s ta c i u d a d, en fallo d el 10 de d i c i e m b re de 2 0 1 4, la confirmó, pero c on la aclaración q ue «la sentencia que se impone a los aquí condenados es a (sic) como coautores»^.

5. El a p o d e r a do j u d i c i al de FREDY ERNESTO BELLO GÓMEZ i n t e r p u so r e c u r so de casación y presentó el libelo c o r r e s p o n d i e n t e.

6. P or a u to d el 22 de m a yo de 2 0 15 se admitió la d e m a n da y se fijó fecha p a ra a u d i e n c ia de sustentación^, la c u al se realizó el 21 de s e p t i e m b re siguiente.

LA D E M A N DA El j u r i s ta f o r m u la d os cargos al a m p a ro de la c a u s al p r i m e ra d el Código de P r o c e d i m i e n to P e n al de 2 0 0 4, q ue s u s t e n ta así: Primero. F a l ta de aplicación de l os artículos 29 de la Constitución, 3 50 y 3 51 de la L ey 9 06 de 2 0 0 4, q ue d io l u g ar al e m p l eo i n d e b i do de o t r as disposiciones ( no

especifica). El T r i b u n ed desconoció el p r e a c u e r do c e l e b r a do e n t re las partes, en el q ue se determinó q ue l os p r o c e s a d os 3 Folios 47 a 56 del cuaderno del tribunal. 6 Folio 5 del cuaderno de la Corte. 4 Casación 45736 FREDY ERNESTO BELLO GÓMEZ Y ALONSO ALEXANDER DÍAZ TORRES responderían c o mo cómplices, j u s t a m e n te p a ra l o g r ar un d e s c u e n to p u n i t i v o. E se d o c u m e n to reunió las f o r m a l i d a d es exigidas, se a j u s ta a la ley, fue a p r o b a do p or el J u z g a do y no se reprochó en la alzada. Solicita se case la s e n t e n c ia y se señale q ue l os e n c a r t a d o s^ r e s p o n d en a título de cómplices. Segundo. F a l ta de aplicación d el c a n on 2 9, i n c i so tercero, de la C a r ta Política p u e s to q ue no se t u vo en c u e n ta el p r i n c i p io de f a v o r a b i l i d a d. L os h e c h os a c a e c i e r on en época p r e v ia a la e n t r a da en v i g e n c ia de la Ley 1 7 09 de 2 0 1 4, lo q ue hacía p r o c e d e n te

resolver el caso c o n f o r me a la n o r ma a n t e r i o r: el precepto 6 8A del Código P e n a l, a d i c i o n a do p or la L ey 1 1 42 de 2 0 07 y m o d i f i c a do p or la 1 4 53 de 2 0 1 1, a c u yo a m p a ro se ha debido c o n c e d er a los a c u s a d os la prisión d o m i c i l i a r i a. E l lo p o r q ue en l as disposiciones p r e l i m i n a r es no se incluía el tráfico de estupefacientes c o mo delito e x c l u i do de tal beneficio. Pide se case el fallo r e c u r r i do y, en su l u g a r, se r e c o n o z ca la prisión e x t ra m u r a l. A u n q ue el letrado se refiere a los dos procesados, solo recurre en n o m b re de BELLO GÓMEZ, pues DÍAZ TORRES, para e se instante procesal, ya se hallaba representado por un profesional distinto. 5 Casación 45736

FREDY ERNESTO BELLO GÓMEZ Y

ALONSO ALEXANDER DÍAZ TORRES

LA AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN

1. Recurrente.

El l e t r a do se ratificó en l os d os cargos p r o p u e s t os e insistió en q ue el T r i b u n al violó d i r e c t a m e n te la l ey

s u s t a n c i al al v a r i ar lo a c o r d a do e n t re l as p a r t es y apl ic ar u na ley desfavorable a los a c u s a d o s. De t e n er en c u e n ta la n u e va n o r m a, ellos tendrían de rec ho a la prisión d o m i c i l i a r i a.

2. No recurrentes 2 . 1. El defensor de A L O N SO A L E X A N D ER D Í AZ T O R R ES se a b s t u vo de i n t e r v e n i r. 2.2. El F i s c al Décimo D e l e g a do a n te la C o r te consideró q ue la s e n t e n c ia debe s er casada, p or razón de la p r o s p e r i d ad del p r i m er reproche, no a si p or el s e g u n d o.

A s e g u ra que, en p r i n c i p i o, le asiste razón al r e c u r r e n te en el s e n t i do de r e c l a m ar q ue la c o n d e na lo sea en el g r a do de cómplice, pero, a c o ta q ue el y e r ro del ad quem no d e r i va del d e s c o n o c i m i e n to del p r e a c u e r d o, p o r q ue los p r o c e s a d os a c e p t a r on cargos en calidad de c o a u t o r e s, s i no en que, no o b s t a n t e, h a b er sido a p e l a n t es únicos, aclaró la decisión

i m p u g n a da y modificó su c o n t e n i do en disfavor de ellos, t o da v ez q ue r e p r e s e n ta un m a y or r e p r o c he p e n al la c o n d e na c o mo c o a u t o r. 6 Casación 45736 FREDY ERNESTO BELLO GÓMEZ Y ALONSO ALEXANDER DÍAZ TORRES En su criterio, la c o l e g i a t u ra incurrió, además, en d e s a t i no al u t i l i z ar el v o c a b lo "aclarar", c u a n do en r e a l i d ad lo q ue h i zo fue modificar, p u es el e r r or no e ra s i m p l e m e n te s u p e r f i n o. Refiere q ue l os enjuiciados, a la l uz d el a r t i c u lo 6 8A del Código P e n a l, c on s us v a r i as modificaciones, no t i e n en d e r e c ho a la prisión d o m i c i l i a r i a. El ad quem fue preciso en s u s t e n t ar la razón p or la c u al l os beneficios e r an i m p r o c e d e n t es c o n f o r me a l as n o r m as p e r t i n e n t e s. No p r o c e de la suspensión c o n d i c i o n al de la ejecución de la p e na p or falta d el r e q u i s i to objetivo, en l os términos d el artículo 68 original, p u es la p e na de prisión i m p u e s ta

excede de 3 años. Y, a la l uz de la L ey 1 7 09 de 2 0 1 4, t a m p o co es viable d e b i do a q ue el delito endilgado está e x c l u i do de t al posibilidad. En relación c on la prisión d o m i c i l i a r i a, el precepto 38 del Código P e n a l, vigente p a ra la fecha de l os h e c h o s, establecía q ue h ay l u g ar a ella c u a n do la p e na mínima p r e v i s ta en la ley sea de 5 años, y en e s ta ocasión, según el c a n on 3 7 3 -3 del Código P e n a l, aquélla oscila e n t re 96 a 1 44 m e s e s. P or m a n e ra q ue lo p r e t e n d i do p or el libelista es q ue se h a ga u na lex tertia, cuestión a b i e r t a m e n te i m p r o c e d e n t e. 2.3. La P r o c u r a d o ra T e r c e ra D e l e g a da a n te la C o r te pide q ue se case la sentencia, d a da la p r o s p e r i d ad de l os dos cargos, p or lo siguiente: 7 Casación 45736 FREDY ERNESTO BELLO GÓMEZ Y ALONSO ALEXANDER DÍAZ TORRES El primero. La modificación h e c ha p or el T r i b u n a l, en el g r a do de participación, no se reflejó en u na p e na m a y o r,

lo q ue conduciría a no q u e b r ar el fallo dictado. S in e m b a r g o, es preciso q ue la S a la se p r o n u n c ie en p u n to de la tipificación p a ra r e s g u a r d ar la i n c o n g r u e n c ia e n t re la s e n t e n c ia y el a c u e r d o. Es erróneo el a r g u m e n to del j u ez p l u r a l, c o n f o r me al c u a l, c o mo la c a p t u ra fue en flagrancia, el d e s c u e n to debió ser solo de un c u a r to de la p e na y no de la m i t a d, en v i r t ud de la p u n i b i l i d ad a l t e r n a t i va s u r g i da en el a c u e r d o. E l lo p o r q ue la prohibición de o t o r g ar u na r e b a ja m a y or a un c u a r to está r e f e r i da al beneficio p or aceptación de r e s p o n s a b i l i d a d, m a n t e n i e n do la f o r ma o r i g i n al de la imputación; e m p e r o, no a las m e n g u as q ue r e s u l t en de un c a m b io favorable a la f o r ma de imputación. No es posible m a n t e n er la imputación inicial p a ra s a l v a g u a r d ar la legalidad y a ella si aplicarle la p e na

a l t e r n a t i v a. La c o n g r u e n c ia se p r e s e n ta e n t re el fallo y la tipificación favorable c o n t e n i da en el a c u e r do y de e s ta se d e s p r e n de la p u n i b i l i d ad c o mo único beneficio a otorgar. El segundo. L os h e c h os a c a e c i e r on c u a n do e s t a ba vigente el artículo 63 de la L ey 5 99 de 2 0 0 0, c on la prohibición d e s c r i ta en el 6 8 A, éste i n t r o d u c i do p or la L ey 1 1 42 de 2 0 0 7; luego, la Ley 1 7 09 de 2 0 14 (precepto 29) modificó el 63 y m a n t u vo el beneficio p a ra c o n d e n as inferiores a 4 años (48 meses) s in a t e n d er lo r e l a c i o n a do c on l os a n t e c e d e n t es p e n a l es d e n t ro de l os cinco años 8 Casación 45736 FREDY ERNESTO BELLO GÓMEZ Y ALONSO ALEXANDER DÍAZ TORRES a n t e r i o r e s. La L ey 1 4 53 de 2 0 1 1, q ue modificó el 6 8 A, incorporó la prohibición del beneficio y los s u b r o g a d os p a ra los actores de ciertas c o n d u c t as p u n i b l e s, p e ro no e s t a ba el

tráfico de estupefacientes. E s ta restricción se incluyó en el 2 0 1 4. En e se o r d e n, h ay l u g ar a aplicar, p or f a v o r a b i l i d a d, la n o r ma más b e n i g n a, esto e s, el artículo 29 de la L ey 1 7 09 de 2 0 1 4, s in t e n er en c u e n ta la prohibición p or razón de la n a t u r a l e za d el delito, h a b i da c u e n ta q ue éste no e s t a ba i n s e r to en la disposición a n t e r i o r. CONSIDERACIONES El a s u n to a r e s o l v er

1. La C o r te no hará glosa a l g u na en p u n to de l as falencias de la d e m a n d a, t o da vez que, u na vez a d m i t i d a, lo p r o c e d e n te es o c u p a r se sobre el f o n do del a s u n t o.

2. S on d os l os p r o b l e m as jurídicos q u e, c o n f o r me al p l a n t e a m i e n to del actor, debe resolver la Sala. El p r i m e r o, si el T r i b u n a l, pese a no h a b er a g r a v a do la p e na i m p u e s t a, violó el p r i n c i p io de no reformatio in pejus, al " a c l a r a r" el

fallo de p r i m er grado, p a ra señalar q ue los a c u s a d os d e b en r e s p o n d er c o mo c o a u t o r e s, no en c a l i d ad de cómplices; y, el s e g u n d o, si violó la ley s u s t a n c i al al negar, c on a p o yo en la L ey 1 7 09 de 2 0 1 4, la prisión d o m i c i l i a r ia y si, p or c o n t e r a, h ay l u g ar a r e c o n o c e r la en el caso concreto. 9 Casación 45736 ^ FREDY ERNESTO BELLO GÓMEZ Y ALONSO ALEXANDER DÍAZ TORRES F i n a l m e n t e, debido a q ue se a d v i e r t en a l g u n as i m p r e c i s i o n es en el e n t e n d i m i e n to d el p r e a c u e r d o, determinará s i, c o mo a s e g u ra el ad quem, era i n v i a b le p a c t ar c on los procesados, p or su c a p t u ra en flagrancia, la p e na p r e v i s ta p a ra el cómplice. L os c a r g os

3. Primero. 3 . 1. La garantía c o n s t i t u c i o n al de no reformatio in pejus c o n s t i t u y e, a la v i s ta d el artículo 32 superior, un

l i m i te a la a u t o r i d ad j u d i c i al q ue c o n o ce en s e g u n da i n s t a n c i a, c o n s i s t e n te en q ue no p u e de a g r a v ar la p e na i m p u e s ta d el c o n d e n a do c u a n do éste s ea a p e l a n te único; e n t e n d i e n do este concepto no referido e x c l u s i v a m e n te al número de r e c u r r e n t es de la s e n t e n c ia c o n d e n a t o r i a, s i no a la n a t u r a l e za de s us p r e t e n s i o n e s. D e n t ro de las garantías y p r i n c i p i os rectores prev istos en la Ley 9 06 de 2 0 0 4, aparece t al p o s t u l a do en el a r t i c u lo 2 0, pero de m a n e ra a m p l i a d a, en c u a n to se establece q ue «el superior no podrá agravar la situación del apelante único», n o r ma q ue f ue d e c l a r a da exequible p or la C o r te C o n s t i t u c i o n al en CC C - 5 9 1 / 0 5, c on a p o yo en l as s i g u i e n t es consideraciones: La nueva articulación y estructura constitucionales del sistema acusatorio justifica extender el ámbito de aplicación de la garantía procesal de la interdicción de la reformatio in pejus, a

10 Casación 45736 FREDY ERNESTO BELLO GÓMEZ Y ALONSO ALEXANDER DIAZ TORRES cualquier situación, es decir, a toda decisión adoptada por un juez de control de garantías o de conocimiento que fuese susceptible de apelación por alguno de los intervinientes en el proceso. En tal sentido, el diseño constitucional de la garantía procesal de la no reformatio in pejus conlleva a que ésta constituya (i) un límite a la actividad del ad quem en el sentido de que le está vedado agravar la pena o sanción impuesta al condenado o afectado en un proceso o procedimiento administrativo; (ii) evite que este último sea sorprendido con una sanción que no tuvo oportunidad de controvertir; y ( iii ) permita el ejercicio del derecho de defensa, ya que aleja el temor al incremento de aquélla. Nada obsta, sin embargo, para que el legislador amplíe el ámbito de protección de dicha garantía constitucional, a condición de que no vulnere alguna disposición constitucional; tanto menos y en cuanto, el nuevo modelo procesal penal, al igual que el respeto por los derechos de las víctimas, justifican tal ampliación. (...) De igual manera, extender la prohibición de la reformatio in pejus a cualquier situación es conforme con un principio esencial de los sistemas acusatorios, cual es, la exigencia de correlación entre la acusación y la sentencia. En efecto, la imparcialidad del órgano jurisdiccional que se pretende garantizar con el principio acusatorio exige que se impida condenar por hechos distintos de los acusados o a persona distinta de la acusada, es decir, debe

existir una correlación entre el acto de acusación y la sentencia^. Así mismo, ampliar la garantía de la interdicción de la reformatio in pejus constituye un medio para asegurar en mejor medida los derechos de la víctima a la justicia, la verdad y la reparación, ya que cuando ésta se constituya en apelante único, el superior jerárquico no podrá desmejorar la situación en relación 3 Lorenzo Lujosa Vadell, "Principio acusatorio y juicio oral en el proceso penal". Derecho Penal Contemporáneo, 2004. p. 55. 11 Casación 45736 FREDY ERNESTO BELLO GÓMEZ Y ALONSO ALEXANDER DÍAZ TORRES con el disfrute de tales derechos amparados por la Constitución y por los tratados internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad. En suma, el principio de la limitación al superior se potencia mucho más en la filosofía y dinámica del nuevo sistema procesal penal, pues tratándose de un sistema de partes adquiere mayor sentido un límite para el superior. Por lo tanto, la extensión que el legislador operó de la garantía de la no reformatio in pejus es conforme con uno de los principios básicos del s i s t e ma acusatorio, cual es, limitar las facultades del superior jerárquico en sede de apelación. P or m a n e ra q ue t o d as l as decisiones q ue a d o p te el ad quem están c o n d i c i o n a d as p or e sa prohibición y vulnerará el a l u d i do p r i n c i p io c u a n do altere el proveído objeto de

a l z a da de f o r ma t al q ue c a u se un d e t r i m e n to al i m p u g n a n te único. Habrá, e n t o n c e s, u na violación de la l ey s u s t a n c i al c u a n d o, en e se s u p u e s t o, el s u p e r i or le i m p o n ga al c o n d e n a do u na p e na m a y or o c u a n d o, en c u a l q u i er s e n t i d o, m o d i f i q ue su situación, haciéndola más n o c i v a, c o m o, p or e j e m p l o, le fije u na carga no c o n s i d e r a da p or el i n f e r i o r, varíe su f o r ma de r e s p o n s a b i l i d ad p or u na q ue i m p l i q ue m a y or r e p r o c he p e n al o c on t al a c t u ar le r e s t r i n ja el acceso a un beneficio, s u b r o g a do o s u s t i t u t o. E sa intervención, ex officío, c o n c u l ca el d e b i do p r o c e so y el d e r e c ho de defensa. 3.2. En e s ta ocasión se c o n s t a ta q ue el T r i b u n al se ocupó sobre un p u n to no p l a n t e a do p or la d e f e n sa (único 12 Casación 45736

FREDY ERNESTO BELLO GÓMEZ Y

ALONSÓ ALEXANDER DÍAZ TORRES apelante), y c on ello, c o n t r a r io al p e n s ar de la D e l e g a da del m i n i s t e r io público, h i zo más g r a v o sa la situación de l os procesados. En efecto, el J u z g a do de c o n o c i m i e n to emitió c o n d e na en su c o n t ra a t i t u lo de cómplices, en o b s e r v a n c ia d el p r e a c u e r do s u s c r i to p or l as partes. C o n t ra e se fallo s o l a m e n te el actor - p a ra ese entonces apoderado de BELLO GÓMEZ y DÍAZ T O R R E Si n t e r p u so r e c u r so de apelación, m o s t r a n do su i n c o n f o r m i d ad p or la n e g a t i va en c o n c e d er a s us p r o h i j a d os la suspensión c o n d i c i o n al de la ejecución de la p e na y la prisión d o m i c i l i a r i a. El j u ez colegiado, además de o c u p a r se sobre t al tópico, consideró q ue el a quo se equivocó en p u n to d el grado de participación p o r q ue «el delito en que incurrieron es coautores (sic) y la pena alternativa por virtud del acuerdo es la que corresponde a la de cómplices>P. A d u jo q ue la c o m p l i c i d ad no

c o r r e s p o n de a la adecuación l e g a l m e n te d e b i da y, a u n q ue aclaró q ue no afectaría el quantum p u n i t i vo p a ra no d e s c o n o c er la prohibición de r e f o r ma en peor, lo cierto es q ue "aclaró" el proveído c u e s t i o n a do y l os condenó c o mo coautores. Así resolvió: [c]on la claración referida de que la sentencia que se impone a los aquí condenados es a (sic) como coautores del delito de Fabricación, tráfico o porte de estupefacientes en la modalidad de conservar, CONFIRMAR la sentencia de 14 de mayo de 2014 proferida por el Juzgado 28° Penal del Circuito con Función de Folio 6 del fallo, 52 del cuaderno del tribunal. 13 Casación 45736 FREDY ERNESTO BELLO GÓMEZ Y ALONSO ALEXANDER DÍAZ TORRES Conocimiento de Bogotá, que impuso como pena alternativa la sanción correspondiente a la de cómplices a (...). 3.3. El a n t e r i or proceder deja e n t r e v er los s i g u i e n t es y e r r o s: (i) De un lado, q ue u na aclaración en t al s e n t i do es a b i e r t a m e n te i m p r o c e d e n te p o r q ue lo clarificado p or el j u ez p l u r al implicó, en r e a l i d a d, u na modificación de lo r e s u e l to

p or el s i n g u l ar respecto del g r a do de r e s p o n s a b i l i d a d. C o mo b i en lo e x p u so el D e l e g a do de la Fiscalía, no se trató de u na s i m p le corrección aritmética o de un aspecto trivial y m e n os de un p u n to p a s a do p or a l to p or el i n f e r i or en la p a r te r e s o l u t i v a, p e ro sí a b o r d a do en la c o n s i d e r a t i v a, s i no de u na variación s u s t a n c i al en la e s t r u c t u ra m i s ma de la decisión. V e a m o s: La J u e z, en perfecta c o n c o r d a n c ia c on el p r e a c u e r do celebrado p or l as p a r t e s, en el q ue se varió el g r a do de participación, dictaminó q ue l os procesados responderían c o mo cómplices; t a n to q ue en el r e s u e l ve f ue p r e c i sa al i n d i c ar q ue los c o n d e n a ba «a título de COMPLICES». P or m a n e ra q ue el ad quem, al u t i l i z ar el término "aclaración", no h i zo c o sa d i s t i n ta q u e, de m a n e ra s o s l a y a d a, m o d i f i c ar el proveído en un aspecto esencial. (ii) En s e g u n do término, q ue la m a g i s t r a t u ra empeoró

la situación de l os e n j u i c i a d o s, q u i e n es f u e r on a p e l a n t es 14 Casación 45736 FREDY ERNESTO BELLO GÓMEZ Y ALONSO ALEXANDER DÍAZ TORRES Únicos, p u es i n d e p e n d i e n t e m e n te de q ue no h u b i e se a u m e n t a do el quantum de l as s a n c i o n es i m p u e s t a s, si i n t r o d u jo un c a m b io en la f o r ma de participación. D e s de el p u n to de v i s ta dogmático, m u t ar la c o n d e na de u na p e r s o na de cómplice a c o a u t o r, i m p l i ca un m a y or j u i c io de r e p r o c he e incide, n e g a t i v a m e n t e, en l os a n t e c e d e n t es y en la concesión de s u b r o g a d os y s u s t i t u t os penales. En ese o r d e n, la c o l e g i a t u ra violó el p o s t u l a do de no reformatio in pejus, c o n s a g r a do en los artículos 31 de la Constitución Política y 20 de la Ley 9 06 de 2 0 0 4. Es que, de h a b er observado un efectivo e r r or sobre ese p u n to -aunque, t al como se verá más adelante, no existió-. Únicamente le e ra p e r m i t i do h a c er t al s a l v e d ad en l as

m o t i v a c i o n es de la providencia, p e ro s in q ue ella t r a s c e n d i e ra al p u n to de m o d i f i c ar la apelada. P or los m o t i v os e x p u e s t o s, el cargo prosperará y la C o r te casará la s e n t e n c ia c o n f u t a da p a ra c o n f i r m a r, en c u a n to a ese p u n to respecta, la de p r i m er g r a do y declarar, e n t o n c e s, q ue la c o n d e na de BELLO GÓMEZ y D Í AZ T O R R ES -se hace extensivo al no recurrente en casación, por hallarse en la m i s ma situaciónlo es en el g r a do de cómplices.

4. Segundo. 4 . 1. L os j u z g a d o r es e x a m i n a r on la p r o c e d e n c ia de la prisión d o m i c i l i a r ia a la l uz de la Ley 1 7 09 de 2 0 1 4, p or c o n s i d e r ar s us disposiciones, en concreto, las r e l a t i v as al

15 Casación 45736 FREDY ERNESTO BELLO GÓMEZ Y ALONSO ALEXANDER DÍAZ TORRES factor objetivo, más favorables. S in e m b a r g o, p a ra a r r i b ar a esa conclusión p a r t i e r on de p r e m i s as e r r a d a s, esto es, q ue

el m a r co p u n i t i vo a t e n er en c u e n ta p a ra esos efectos, es el p r e v i s to p a ra el autor, c u a n do lo correcto es o b s e r v ar el del cómplice. En efecto, s o s t u v i e r on q ue c o mo la p e na p r e v i s ta p a ra el delito de tráfico, fabricación o p o r te de estupefacientes oscila e n t re 96 y 1 44 m e s es de prisión -inciso tercero d el airticulo 3 76 de Código Penal, s in la diminución punitiva contemplada en el inciso tercero del artículo 30 ejusdemy la mínima s u p e ra l os cinco años de q ue t r a ta el o r i g i n al a r t i c u lo 38 ibidem, e ra obligado h a c er la confrontación c on el 3 8 B, i n t r o d u c i do p or la L ey 1 7 09 de 2 0 1 4; e m p e r o, t a m p o co a su a m p a ro había l u g ar a ella p o r q ue el i n j u s to está e n l i s t a do d e n t ro de los e x p r e s a m e n te p r o h i b i d os p or el precepto 6 8 A. 4.2. T al p l a n t e a m i e n to se m u e s t ra i n c o h e r e n te f r e n te a lo a c o r d a do p or las p a r t es en el p r e a c u e r d o, t o da v ez q ue

allí no se c o n v i no u na p e na a l t e r n a t i v a, c o mo lo sugiere el ad quem, ni se estipuló el r e c o n o c i m i e n to de un m e ro d e s c u e n to p u n i t i v o, s i no la aceptación de cargos a c a m b io de q ue se d e g r a d a ra la f o r ma de participación de c o a u t or a cómplice. A u n q ue la J u ez pareció h a b er e n t e n d i do t al negociación, ello lo fue t an solo en a p a r i e n c i a. Obsérvese: 16 Casación 45736 FREDY ERNESTO BELLO GÓMEZ Y ALONSO ALEXANDER DIAZ TORRES U na d e t e n i da l e c t u ra d el d o c u m e n t o, p e r m i te evidenciar q ue l os señores BELLO GÓMEZ y D Í AZ T O R R ES a d m i t i e r on su r e s p o n s a b i l i d ad en los h e c h o s, a c a m b io de q ue la Fiscalía les t r a n s f o r m a ra el g r a do de participación y, c on f u n d a m e n to en ello, se les s a n c i o n a ra c on u na p e na de 48 m e s es de prisión. T al e n t e n d i m i e n to conducía a d os a c c i o n es p or p a r te de los talladores: una, c o n d e n a r l os a título de cómplices y,

dos, e x a m i n ar la p e na s u s t i t u t i va de prisión i n t r a m u r al c o n f o r me a l os e x t r e m os p u n i t i v o s, mínimo y máximo, previstos p a ra el cómplice. Obsérvese el t e x to del p r e a c u e r d o: COMO QUIERA QUE EL IMPUTADO, ACEPTO los cargos ya

referidos (sic). LA FISCALIA LE DA COMO UNICO BENEFICIO LA

DEGRADACION DEL GRADO DE PARTICIPACION DE AUTOR A

COMPLICE, TENIENDO ENTONCES EN CUENTA LO

CONTEMPLADO EN ART. (sic) 30 DEL CP., QUE SEÑALA QUE

CUANDO SE TRATA DE COMPLICE SE DISMINUYE LA PENA DE

UNA SEXTA PARTE A LA MITAD, SIENDO ENTONCES

PROCEDENTE REDUCIR LA MITAD AL MINIMO DE ACUERDO A

LOS PLANTEAMIENTOS ART. 60 NUMERAL 5 DEL CP. EN DONDE

SEÑALA QUE SI LA PENA SE DISMINUYE EN DOS

PROPORCIONES, LA MAYOR SE APLICARA AL MINIMO Y LA

MENOR AL MAXIMO DE LA INFRACCION BASICA.

ENTONCES SI LA PENA MINIMA DE LA CONDUCTA DELICTIVA ACEPTADA ES DE 96 MESES, A LA MISMA SE LE REBAJA LA MITAD, ES DECIR QUEDA EN 48 MESES, LO MISMO

OCURRIRIA CON LA MULTA, ES DECIR QUEDARIA DE SESENTA

17 Casación 45736

FREDY ERNESTO BELLO GÓMEZ Y

ALONSO ALEXANDER DÍAZ TORRES

y DOS (62) SALARIOS MINIMOS LEGALES MENSUALES

VIGENTES.

SU SEÑORIA LA FISCALIA Y LA IMPUTADO (sic) A TRAVÉS DE LA DEFENSA, AL HACER EL PREACUERDO SE BASAN PRIMERO: EN LO CONTEMPLADO EN EL ART. 350 Numeral 2, EL QUE CONTEMPLA: "EL FISCAL Y EL IMPUTADO, A TRAVÉS DE SU

DEFENSOR, PODRAN ADELANTAR CONVERSACIONES PARA

LLEGAR A UN ACUERDO, EN EL CUAL EL IMPUTADO SE

DECLARA CULPABLE DEL DELITO IMPUTADO, O DE UNO

RELACIONADO DE PENA MENOR, A CAMBIO DE QUE EL FISCAL:

2. TIPIFIQUE LA CONDUCTA, DENTRO DE SU ALEGACION

CONCLUSIVA, DE UNA FORMA ESPECIFICA CON MIRAS A

DISMINUIR LA PENA. SEGUNDO. DIRECTIVA 01 DE SEPTIEMBRE

DE 2006 CLAUSULA 3, LITERAL A), NUMERAL 3, SUSCRITA POR EL FISCAL GENERAL DE LA NACIÓN (...).io En la a u d i e n c ia de verificación respectiva, s u r t i da el 21 de a b r il de 2 0 14 en el J u z g a do de c o n o c i m i e n t o, el F i s c al Seccional indicó q ue l os procesados a c e p t an su r e s p o n s a b i l i d ad y «la Fiscalía les degrada su grado de participación en el punible antes mencionado de autor a cómplice>l^; la J u e z, p or su parte, manifestó q ue en e se

aspecto residiría la a l i a n za h e c ha y así lo e n t e n d i e r on l os a c u s a d o s: FREDY ERNESTO BELLO GÓMEZ manifestó «ya se pasaba a cómplice>l^ y seria c o n d e n a do a «48 meses>l^ y A L O N SO A L E X A N D ER D Í AZ T O R R ES i n i c i a l m e n t e, c on vacilación, a d u jo «48 meses>l'^, pero, al m o s t r ar i g n o r a n c ia sobre el t e m a, la funcionaría cognoscente le recordó q ue en la 10 Folios 20 y 21 de la carpeta. 11 M i n u to 0 9 : 48 del registro de la audiencia. 12 M i n u to 3 6 : 29 Id. 13 M i n u to 3 6 : 46 Id. 11 M i n u to 3 8 : 17 Id. 18 Casación 45736 FREDY ERNESTO BELLO GÓMEZ Y ALONSO ALEXANDER DÍAZ TORRES imputación se le f o r m u l a r on cargos en c a l i d ad de «autorJ^ y, al respecto, le dijo «¿es claro para usted que co