CSJ - SP21691(17-09-2008)

República de Colombia W Corte Suprema de Justicia Rad. 21.691 Casación Jorge Enrique Marín Mora

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente

JAVIER ZAPATA ORTIZ

Aprobado Acta No. 267 Bogotá, D.C., diecisiete (17) de septiembre de dos mil ocho (2008). DECISIÓN Procede la Sala a resolver de fondo el recurso de casación, interpuesto contra el fallo emitido por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, el 15 de enero de 2003, que confirmó la sentencia adoptada por el Juzgado 25 Penal del Circuito de la misma ciudad, el 8 de agosto de 2002; en el proceso seguido contra JORGE ENRIQUE MARÍN MORAL quien lo condenó a la pena de 128 meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas, por un período de 10 arios, en calidad de coautor responsable del punible de acceso carnal violento agravado. Las instancias también sentenciaron por el delito aludido, a las mismas penas principales y accesorias, a JOSÉ ISIDRO ZAMORA SILVA, HENRY MALAGÓN SACRISTÁN y JUAN GABRIEL SARMIENTO PINEDA. (No recurrentes en sede extraordinaria). República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. 21.691 Casación Jorge Enrique Marin Mora HECHOS Sucedieron en la ciudad de Bogotá, en el sector despoblado de la carrera 17F con calle 70 Sur, barrio Florida y las instancias los reseñaron de la siguiente manera: "El 14 de julio de 2.0 01,(cid:9) la señora Nubia Stella Peña Peña

se encontraba en un establecimiento público (tienda) departiendo con varias personas entre las que se encontraban Jorge Enrique Marín Mora, Juan Gabriel Sarmiento Pineda, Henry Malagon (sic) Sacristán y José Ignacio Zamora Silva; luego de haber consumido una gran cantidad de licor y de haber bailado y sostenido conversación con los anteriormente referenciados, procedió hacía las 12:30 de la mañana a abandonar el establecimiento en compañía de Marín Mora, quien se ofreció a acompañarla hasta su residencia. Durante el trayecto hacía su casa, y en el preciso instante en que atravesaban por un potrero cercano al lugar de habitación de Nubla Stella, fueron abordados por varios sujetos, quienes procedieron a tomar por sorpresa a su víctima y a trasladarla hacía el fondo del lote baldío tapándole la boca para impedir que gritara, donde y luego 2 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. 21.691 Casación Jorge Enrique Marín Mora de someterla por la fuerza procedieron uno a uno a accederla carnalmente vía vaginal. En el preciso instante en que uno de los individuos accedían (sic) a la víctima hicieron su aparición agentes de la policía, quienes al percatarse de la presencia sospechosa del grupo de hombres, viraron la patrulla en la que se movilizaban con rumbo hacía el potrero o lote baldío donde se encontraban los individuos, los cuales y una vez percatados de la presencia policial, se dieron a la huida, siendo perseguidos por varios agentes, mientras que uno de los uniformados se dirigió hacía el fondo del lugar

percatándose de la presencia de tres personas. Una vez el policía arriba al sitio donde se encontraban estos, pudo observar que en el piso boca arriba yacía una mujer y sobre esta el señor José Ignacio Zamora Silva, el cual se encontraba con los pantalones e interiores abajo dejando ver sus glúteos, y junto a él acurrucado se encontraba Henry Malagon (sic) Sacristán quién sujetaba una de las piernas de la ofendida, motivo por el cual sujetó a Zamora Silva apartándolo de Nubla Stella, instante en que la ofendida reacciona deprecando ayuda del agente del orden, poniendo en conocimiento de la autoridad los vejámenes sexuales a los que estaba siendo sometida. 3 República de Colombia ti Corte Suprema de Justicia Rad. 21.691 Casación Jorge Enrique Marín Mora Simultáneamente varios agentes más daban alcance a Jorge Enrique Marín Mora y Juan Gabriel Sarmiento Pineda, a quienes les requirieron a fin de practicarles una requisa sin habérseles hallado objeto alguno que los comprometiera, motivo por el cual continuaron con su marcha ingresando a su residencia, siendo requeridos tiempo después por los agentes, accediendo voluntariamente a acompañarlos al lugar donde habían sido capturados los otros implicados, siendo reconocidos de inmediato por la ofendida, como los mismos que habían estado departiendo en la tienda y Mora Marín (sic) ser quien se ofreció acompañarla hasta su residencia, motivo por el cual los hoy procesados fueron capturados y puestos a disposición de las autoridades".

ACTUACIÓN PROCESAL

1. El 26 de diciembre de 2001, la Fiscalía 228

Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Bogotá, dictó resolución de acusación contra JOSÉ ISIDRO ZAMORA SILVA, HENRY MALAGÓN SACRISTÁN, JORGE ENRIQUE MARÍN MORA y JUAN GABRIEL SARMIENTO PINEDA, como presuntos coautores del delito de acceso carnal violento agravado. 2.El 8 de agosto de 2002, el Juzgado 25 Penal del Circuito de Bogotá, condenó a los coimputados ZAMORA SILVA,

MALAGÓN SACRISTÁN, MARÍN MORA y SARMIENTO

4 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. 21.691 Casación Jorge Enrique Marín Mora PINEDA, a la pena de ciento veintiocho (128) meses de prisiónpara cada unoy, a la accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas, por un período de diez (10) años. Así mismo, los sentenció al pago por perjuicios materiales a la víctima, equivalentes a 50 smlmv.

3. El 15 de enero de 2003, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, confirmó el fallo recurrido por los apoderados de los procesados.

4. El 26 de junio de 2003, el Tribunal concedió el recurso extraordinario al defensor de JORGE ENRIQUE MARÍN MORA (único impugnante) quien presentó el correspondiente libelo dentro del término establecido en ley, el cual fue admitido el 20 de enero de 2006 por este Despacho y

recibido por parte del Procurador Primero Delegado para la Casación Penal, el 27 de agosto de 2008; motivo por el cual, la Sala entra a decidir de fondo el problema sugerido en la misma. LA DEMANDA Bajo el auspicio de la Ley 600 de 2000, el actor, formuló un cargo de violación de la Ley sustancial por vía indirecta, en tres sentidos: falso juicio de existencia (por omisión), falso juicio de identidad (tergiversación) y falso raciocinio (ley de la lógica de causa y efecto); "infracción que se produjo en la falta de 5 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. 21.691 Casación Jorge Enrique Marín Mora aplicación del artículo 22 del Decreto 100 de 1.980, vigente a la época de los hechos, que actualmente aparece regulado en el artículo 27 del nuevo Código Penal". Puesto que el libelo es desmesuradamente extenso y repetitivo al predominar una argumentación circular, la cual parte y termina con la misma hermenéutica probatoria, la Sala sintetizará las motivaciones esenciales en las que se sustentó cada ataque:

I. Falso juicio de existencia por omisión probatoria: Las pruebas que individualizó el actor a fin de demostrar que los falladores incurrieron en el vicio alegado fueron:

(a) "Los exámenes médico - legales practicados el 14 de julio de 2.001 por el Instituto Nacional de Medicina Legal a Jorge Enrique Marín Mora, José Isidro Zamora Silva, Henry Malagón y Juan Gabriel Sarmiento, momentos después de la ocurrencia de los hechos;

dictamen que da cuenta de la inexistencia de espermatozoides, líquidos seminales, de laceraciones o huellas en sus genitales externos". (b) Así mismo, indicó, que las instancias no valoraron la (cid:9) declaración (cid:9) del (cid:9) médico (cid:9) JOSUÉ (cid:9) PALACIOS HUERTAS, la cual transcribió parcialmente. 6 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. 21.691 Casación Jorge Enrique Marín Mora (c) Comunicó que los juzgadores tampoco sopesaron "la respuesta al oficio No. 581 dada el 9 de octubre de 2.001 por el perito forense con código 500-50, donde se indica que el examen clínico y de laboratorio practicados a Nubia Stella Peña Peña y a los implicados no se puede establecer científicamente que ella hubiese sido accedida carnalmente". Indicó, además que "esta modalidad de impugnación se consolida fundamentalmente por la ignoración (sic) que de la prueba se haga en los ejercicios de apreciación, análisis y valoración probatoria, corolario del irrespeto del imperativo al que se contrae la norma medio del artículo 238 del Código de Procedimiento Penal, según el cual las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto". Sostuvo que los medios referidos al no haber sido valorados por los falladores, "se reportó a todas luces fragmentada e incompleta, habida consideración de las exclusiones de las que fueron objeto dichos referentes técnicos y testimoniales". En cuanto a la trascendencia, aseveró el

libelista: "como quiera que dichos extremos y contenidos probatorios se excluía la penetración violenta de los miembros viriles de los procesados en los genitales internos o cavidad vaginal de la víctima y, en esa medida, se excluía la consumación del delito de acceso carnal violento que se les imputa". 7 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Liad. 21.691 Casación Jorge Enrique Marín Mora Por tanto, la conclusión del Tribunal, en el sentido que todos los imputados accedieron violentamente a NUBIA PEÑA, "necesariamente hubiese sido otra, habida consideración que si los procesados no presentaban rastros de espermatozoides, ni de fluidos o secreciones seminales, ni laceraciones o excoriaciones en sus genitales externos que denoten esa violencia, desde luego no podría llegarse a concluir que momentos antes accedieron carnalmente a una mujer, en las particulares condiciones de violencia a las que ella alude". Entre las múltiples argumentaciones para demostrar la lesividad del yerro denunciado el libelista indicó: "Es que, a efectos de la materialidad del injusto típico de acceso carnal violento, dígase y obsérvese que las expresiones materiales o fenomenologías externas u objetivas con las cuáles (sic) se puede llegar a indiciar o a evidenciar y, por ende, a probar los extremos objetivos de dicho injusto; a más de las huellas de violencia que en ocasiones quedan en diversas partes del cuerpo (brazos, piernas, muslos, cuello, boca, etc.); a más de las huellas anatómicas dejadas en las áreas genitales y

paragenitales como evidencia del resultado de penetración, para el caso vaginal; y, a más de las huellas espermáticas o de fluidos seminales, fenomenologías estas que habrán de ser advertidas externa y materialmente en el cuerpo de la víctima, a más de las anteriores materialidades y, en el entendido que en el acceso carnal violento se presenta una ínterrelación sexual (interpenetración) de un sujeto au na víctima; adviértase y téngase en cuenta que otra de las expresiones objetivas que habrán de tenerse en cuenta como soporte fáctico para la 8 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. 21.691 Casación Jorge Enrique Marín Mora inclusión o exclusión de la materialidad consumativa de este ilícito, es el examen médico sexológico practicado a los genitales e practicado a los genitales externos del o de los imputados sujetos violadores.., que dio resultados respecto a ausencia de espermatozoides...". Como lo sostuvo el médico JOSUÉ MAURICIO PALACIOS HUERTAS, en la declaración que se omitió integralmente, al no haberse encontrado huellas de espermatozoides, o alguna lesión en los genitales "ni paragenitales... y, además, sino se encontraban huellas de la abstracción de haber sido accedida brutalmente por siete o más hombres y, además, si el propio forense establece en su experticio del 9 de octubre de 2.001 que de los exámenes clínicos y de laboratorio practicados a Nubia... y a los procesados no es posible establecer científicamente que fue accedida

carnalmente"; y si a los condenados "no se encontraron expresiones fenomenologías (sic) que hubiesen evidenciado actividad sexual reciente... de violencia sexual inferida con sus miembros viriles a la víctima; la dialéctica de confrontación probatoria y, la dialéctica valorativa inferencial (sic), como es de suyo por ausencia de dichas objetividades, sólo podría haber apuntado que para el caso concreto y, ante la ausencia irrefutable de huellas en uno u otro extremo en los interactuantes (sic), que el injusto típico de acceso carnal violento no se dio naturalísticamente (sic) en grado de consumación, sino no (sic) en grado de tentativa..." (Negrillas fuera de texto). 9 República de Colombia 1719 (cid:9) Corte Suprema de Justicia Rad. 21.691 Casación Jorge Enrique Marín Mora Luego realizó el actor una serie de hipótesis, como aquellas cuando afirmó: "desde la teoría del conocimiento de cara al encuentro de la verdad material, como hipótesis de resultado era muy dable como posibilidad y como realidad, que en cada escala plural de uno a siete penetraciones, se hubiese producido al menos en alguno de los accedientes (sic), fluidos espérmicos (sic) o secreciones seminales; y era también dable como posibilidad y realidad que al menos en uno de los sujetos penetrantes hubiese quedado mínimas huellas con las que singularmente se hubiese indicado o evidenciado una actividad sexual" Finalizó la trascendencia, recavando que los hechos antijurídicos no fueron consumados sino tentados.

II. Falso juicio de identidad: Para el libelista lo constituyó el testimonio y

ampliaciones del mismo del agente de la policía JAIME MONTAÑO RIASCOS, para lo cual, transcribió variados apartes de las diligencias citadas, en las que fundó sus motivaciones. Fincó su desacuerdo con los fallos de instancia, al decir que la referida prueba testimonial fue cercenada en los siguientes aspectos: (i) "con la actitud de silencio que asumieron para el momento en que se dio dicho sorprendimiento (sic)" y solo después de dos llamados, la víctima informó que la estaban violando", (ü) "con el hecho que ninguno de los sujetos le tapaba la boca a la ofendida", (iii) 10 República de Colombia , e Corte Suprema de Justicia Rad. 21.691 Casación Jorge Enrique Marín Mora ,'con el hecho que la ofendida le manifestó que los presentes en el hecho, se habían percatado con anterioridad de la presencia de las autoridades, porque uno de los sujetos gritó en repetidas ocasiones que venía 'la tomba', por lo que algunos de ellos salieron corriendo". Argumentó en la trascendencia que la falta de aplicación del artículo 22 del Decreto 100 de 1980, "se reporta necesaria", por cuanto, "la conclusión en punto y sentido que el injusto de acceso carnal violento, antes que reportarse naturalísticamente (sic) corno consumado, se proyecta naturalística e inequívocamente en su fase de tentativa". Del gran cúmulo de afirmaciones elevadas por el actor, que en forma constante repite, sobresale como argumento central el siguiente: "Luego, es evidente que en proyecciones naturalísticas y, ante un evento de una injusta agresión, o para el caso

singular de una hipótesis de un brutal acceso carnal violento realizado por siete individuos, naturalísticamente (sic) era absolutamente dable que la ofendida al percatarse, al darse por enterada de la inminente presencia y cercanía de las autoridades policiales, hubiese procedido a gritar, a clamar auxilio, a invocar ayuda en aras de la defensa de su integridad y de su libertad sexual; fenomenologías auditivas estas que no se dieron, como lo señala inequívocamente dicho testigo y que apuntan a denotar que su (sic) valorativamente se hubiese integrado este contenido fáctico objeto de cercenamiento por parte de los }ralladores, se habría llegado a la conclusión que el injusto de acceso carnal violento no se dio en su fase de 11 República de Colombia Corte Suprema de Justicia liad. 21.691 Casación Jorge Enrique Marín Mora consumación, ni que por el contrario se quedó en su fase de tentativa, la que se consolida por la fenomenología que dice relación (sic) con las expresiones de uno de los sujetos en sentido que venía "la tomba, la tomba", manifestaciones que sirvieron como acto externo de interrupción del perfeccionamiento del injusto y, ajeno a la voluntad de dichos individuos". Si el agente de policía declaró que la víctima tenía puesto su vestido más allá de la rodilla, "circunstancia que desde luego permite establecer la imposibilidad de las plurales penetraciones vaginales de las que dice la ofendida fue objeto por parte de siete individuos". En igual sentido, si se hubiese hecho un análisis en conjunto de la prueba, la ampliación de la declaración tergiversada

al uniformado, junto con el dictamen negativo de la ausencia de espermatozoides "en la cavidad vaginal de la ofendida", al igual que el practicado a los procesados, "se habría podido llegar a la conclusión inequívoca que en las condiciones materiales y singulares en las que la ofendida tenía su vestido puesto a la altura de sus rodillas, no era dable físicamente la viabilidad consumativa de un acceso carnal violento en proyecciones individuales plurales".

HI. Falso raciocinio: Después de referirse a la forma como deben ser atacados los fallos de instancia por el yerro aludido, determinó las pruebas en las que recayó el vicio: (i) dictamen médico legal

12 República de Colombia 14/ Corte Suprema de Justicia Rad. 21.691 Casación Jorge Enrique Marín Mora practicado a la víctima, (ii) "examen de investigación de espermatozoides humanos por concentración, centrifugación", (iii) "examen coloreado practicado a una muestra de frotis vaginal de la ofendida" y (iy) la declaración del teniente de la Policía CARLOS

ANDRÉS MARTÍNEZ MORA.

Luego de transcribir las pruebas reseñadas y algunas decisiones jurisprudenciales, afirmó que la sana crítica, "es un proceso en el que se da la unidad de lo objetivo y de lo subjetivo, por cuanto se torna indudable que las inferencias conclusivas de raciocinio probatorio en las que se soportan los fallos, y las inferencias inductivas o deductivas en las que se soportan las imputaciones de adecuación típica, o las atribuciones de sus elementos normativos, indefectiblemente deben

surgir causal y efectualmente (sic) de la evaluación de los contenidos fenomenológicos objetivos de las pruebas obran tes en el proceso; evaluación y proceso cognoscitivo inferencial (sic) y de verificación... la precisión epistemológica en punto y sentido que la "libre apreciación razonada de las pruebas" no traduce una operación inferencia puramente subjetiva, ni meramente subjetivista, sino que por el contrario en un proceso dialéctico objetivo subjetivo". Las siguientes páginas las dedicó a los postulados de la lógica, reivindicando "la Ley de la causa y el efecto", para lo cual citó la obra denominada "Categorías del Materialismo Dialéctico", transcribiendo apartes de ella: "entre la causa y el efecto no existe una simple sucesión temporal, sino que media, además, un nexo 13 República de Colombia : Corte Suprema de Justicia Rad, 21.691 Casación Jorge Enrique Marín Mora genético: la causa engendra, produce el efecto. El inferir la existencia de una relación entre dos fenómenos por la simple razón de que suceden en el tiempo, entraña el error lógico que suele formularse con la frase latina post hoc ergo propter boa Rasgo importantísimo del nexo causal en su carácter necesario. Ese carácter necesario de relación causal significa que todo el conjunto de causas y condiciones del fenómeno provoca siempre absolutamente un determinado fenómeno, el efecto. Dicho en otras palabras, las mismas condiciones producen los mismos efectos". En este orden, con los fallos de instancia, se violentó el aludido principio, "al haber deducido de dichas pruebas, que el delito de acceso carnal violento objeto de juzgamiento se erige corno un

injusto típico consumado", por los siguientes motivos: (i) Los exámenes (físicos, clínicos y de laboratorio sexológico) realizados a la ofendida "que dieron corno resultado la ausencia de huellas de excoriaciones, laceraciones y la ausencia de cualquier vestigio de alteraciones físicas al nivel de sus áreas genitales y paragenitales, así como ausencia de espermatozoides en su cavidad vaginal respectivamente". (ji) Otro análisis practicado a la víctima, fue el médico clínico: "Equimosis leve cuello. Equimosis moderada en ambos miembros superior (sic). Equimosis moderada y excoriación en ambos muslos. Equimosis leve en ambas muñecas. Equimosis leve en ambas 14 República de Colombia t# Corte Suprema de Justicia Rad. 21.691 Casación Jorge Enrique Marín Mora piernas. Conclusión: Mecanismo causal: contundente, se fija incapacidad médico legal definitiva de diez días. Sin secuelas médico legal". Refiriendo a la ley de la lógica de la causalidad, estimó el actor que "no se podía haber llegado a inferenciar (sic), ni a concluir en grado de certeza, corno lo hicieron los juzgadores de instancia, que dicho experticio corroboraba la versión de la ofendida y, además, que denotaban en vía demostrativa y de verificación totalizada, la consumación del acceso carnal violento". Luego de efectuar algunas transcripciones de los fallos y de reafirmar su ataque, indicó que "en perspectiva de lógica causal y efectual (sic) ha menester señalar que si causalmente (sic),

que si una concurrencia de causalidades violentas, la ofendida hubiese sido arrastrada a lo largo de aquel lote desolado hasta haberla conducido a un rincón del mismo; desde la perspectiva de la lógica de las causalidades, es indudable que si en verdad aquella concurrencia de causalidades se hubiese presentado en la realidad material, necesariamente las lesiones y las laceraciones y excoriaciones que hubiese presentado la ofendida en su cuerpo, habrían sido de mayúscula gravedad, en la que por lógica se hubiesen presentado lesiones de consideración; lógica de efectos y lógica de resultados". Si el Tribunal sostuvo la condena aduciendo que no era necesaria la existencia en el cuerpo de la víctima de huellas de espermatozoides, cuando "se ha manejado una hipótesis verificativa de siete o más penetraciones viriles brutales y violentas en la 15 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. 21.691 Casación Jorge Enrique Marín Mora cavidad vaginal de la ofendida... no se torna procedente dar por verificado que se presentó y que se consumó el acceso carnal violento". Para el libelista, "desde una lógica de la ecuación de las posibilidades y, ante un evento de siete penetraciones viriles en la cavidad vaginal de la ofendida, era perfectamente dable que en esa ecuación lógica de posibilidad de uno a siete o más, que en las áreas genitales y paragenitales se hubiesen captado registros de daños y de lesiones al igual que vestigios de espermatozoides o de mínimos fluidos o secreciones seminales".

Adujo, así mismo, que respecto a la declaración del agente de la policía CARLOS ANDRÉS MARTINEZ MORA, cuando el declarante indicó "que la víctima refirió una tentativa de violación", con lo cual "la realidad fenomenológica y, por ende, la realidad objetiva y material que se deriva de la declaración del teniente Martínez... instantes después del sorprendimiento (sic) del que fueron objeto ella y dos de los implicados... expresión fenomenológica que en atención a las Leyes de la Lógica y, en especial, a las Leyes de la Causalidad, esto es, de Causa y Efecto, en manera alguna podía haber sido desnaturalizada por los juzgadores de instancia en sus fallos que conforman una unidad inescindible". Se violentó el postulado de la lógica de causa y efecto, "como quiera que, insístase, la forma como narró los hechos, no permitía denotar que en simple y elemental lógica, la ofendida no pudiese 16 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. 21.691 Casación Jorge Enrique Marín Mora diferenciar entre un acceso carnal que presupone, para el caso, su penetración vaginal y, una tentativa de acceso carnal que precisamente presupone todo lo contrario, esto es, que no llegó a ser penetrada por vía vaginal". Sobre la trascendencia "ha de decirse que dicho yerro... de no haber incurrido en los vicios in iudicando denunciados, desde luego no habrían inferido que el delito por el que se condena a mi representado, se erige en la modalidad de injusto consumado". Toda vez

que, en el resto de acopio probatorio no se puede inferir sino un punible en el grado tentado, pues la falta de aplicación del artículo 22 del Decreto 100 de 1980, integrado al 27 del nuevo estatuto, por haberse trasgredido la sana crítica, en la modalidad de la Lógica de la causa y el efecto, respecto de las pruebas, no se demuestra un delito consumado. Se vulneró, por tanto, la norma medio, 238, inciso 1° de la Ley 600 de 2000.

IV. Trascendencia general de los errores alegados: Los falsos juicios de existencia, falsos juicios de identidad y falsos raciocinios, "apuntan conjunta y correlativamente a la circunstancia que de no haberse cometido dichas falencias evaluativas, el sentido dispositivo del fallo no habría sido otro que el de haber proferido una condena por el injusto de acceso carnal violento pero en grado de tentativa, más no en fase de consumación como en forma equívoca y,

17 República de Colombia Corte Suprema de justicia Rad. 21.691 Casación Jorge Enrique Marín Mora contrariando lo naturalístico y soportado que refleja objetivamente las probanzas a la investigación; y, además, tras haber demostrado la ecuación lógico-jurídica en punto de la violación medio y de la norma substancial reflejada en el sentido de falta de aplicación del artículo 22 del Decreto 100 de 1.980". Si se armonizan todos los medios probatorios, "hemos de señalar que la dialéctica valorativa y conclusiva y dispositiva a la que apunta este proceso, es que las declaraciones de esos agentes (sic) no

se demuestra tampoco que el injusto de acceso carnal violento se perfeccionó como delito consumado, sino que por el contrario, con el análisis valorativo de las declaraciones de esos agentes", la conducta se dio en su fase tentada. Finalmente, solicitó casar el fallo impugnado dictando la sentencia de reemplazo "en sentido que la condena proceda por el delito de acceso carnal violento en grado de tentativa", y se redosiflque la pena impuesta. MINISTERIO PÚBLICO El Procurador Primero Delegado para la Casación Penal, después de realizar un resumen de los hechos, de la actuación procesal y una lacónica sinopsis de la demanda, solicitó no casar la sentencia recurrida. 18 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. 21.691 Casación Jorge Enrique Marín Mora La Delegada razona, "que el censor parte de una premisa equivocada al considerar que como en este caso no se encontraron residuos de espermatozoides, líquidos seminales, laceraciones o huellas en los genitales de la víctima ni en los de MARÍN MORA y los demás acusados, entonces que no sería posible colegir la consumación del acceso carnal a ellos imputado. Un tal argumento, a la luz de la dogmática de este delito carece de fuerza persuasiva". Estimó que no existe discusión actual sobre la penetración (total o parcial) de miembro viril en cavidad normal o anormal (vaginal, anal u oral) en el delito de acceso carnal, "independientemente del grado de perfección o satisfacción que logre el acoplamiento violento". Apoyó su tesis con doctrina, la cual expone

'que para la consumación del acceso carnal, de la lectura misma del tipo se deduce que no se requiere ningún tipo de actividad fisiológica (nos referimos aquí a la eyaculación), pues basta con que exista una introducción parcial del miembro viril para que se consume la conducta"2, Por tanto, el artículo 212 de la Ley 599 de 2000, determina que el delito en cuestión, establece dos formas de conducta, la primera por penetración del miembro viril (por vía anal, vaginal u oral) y, dos, por "el acceso vaginal o anal por otra parte 2 La Delegada citó las obras de TORRES Te:OPACA, William "Delitos contra la libertad integridad y formación sexuales"; a BUSTOS RAMÍREZ, Juan "Manual de Derecho Penal, Parte Especial" y BARRERA DOMÍNGUEZ, Humberto "Delitos Sexuales". 19 República de Colombia (cid:9) I Y si Corte Suprema de Justicia Rad. 21.691 Casación Jorge Enrique Marín Mora del cuerpo humano u otro objeto". Concluye, citando una jurisprudencia de esta Sala, según la cual, "que habrá acceso carnal cuando para estos efectos se utilicen la lengua, los dedos u otras partes del cuerpo, o se penetren esas cavidades con objetos idóneos, excluyendo aquellos valorados como dispositivos apropiados para agredir físicamente a la víctima". Se equivocó el actor y su "esfuerzo argumentativo.., resulta inane", -anuncia la Procuraduría- "pues si lo pretendido es demostrar que el delito imputado al señor MARÍN MORA

no alcanzó la fase de consumación, por haberse detectado la presencia de esperma, líquidos seminales o huellas en los genitales de la víctima, es claro que ello carece de importancia, en tanto que el tipo objetivo no exige el cumplimiento de ninguna de esas condiciones para entender consumado el delito de acceso carnal violento". En esas condiciones, el falso juicio de existencia por falta de valoración de las pericias, el testimonio del médico legista y la respuesta al oficio 581 del 9 de octubre de 2001, fueron examinados por las instancias, "sin otorgar a las pruebas la connotación que ahora el casacionista equivocadamente les imprime, a partir de considerar que al no haberse detectado líquidos seminales ni huellas en los genitales de la víctima o de los violadores, entonces no sería posible colegir probatoriamente en la consumación del delito de acceso carnal violento, sino a lo sumo en la tentativa del mismo". 20 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. 21.691 Casación Jorge Enrique Marin Mora Indicó que el Juez analizó la declaración de la víctima, quien relató todos los pormenores por medio de los cuales fue accedida violentamente, cuando iba para su casa, en compañía de MARÍN y con la ayuda de él, "los demás sujetos la condujeron a la esquina de un lote desolado, le taparon la boca, la tomaron de los brazos y piernas, la inmovilizaron y en seguida la obligaron a la cópula con todos los sujetos, quienes se turnaban uno a uno, mientras era sujetada fuertemente por los restantes agresores";