CSJ - SP21731(20-02-2008)

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M - ÁLVARO BEJARANO MARTINEZ

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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente

JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA

Aprobado Acta No.033 Bogotá D.C., veinte (20) de febrero de dos mil ocho (2008). VISTOS Decide la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor de ÁLVARO BEJARANO MARTÍNEZ en contra del fallo de segunda instancia emitido por el Tribunal Superior de Medellín, mediante el cual redujo a ciento ochenta meses de prisión la pena principal proferida por el Juzgado Quinto Pena! del Circuito de esa ciudad, que lo había sentenciado a diecisiete años y nueve meses de prisión como coautor responsable del delito de extorsión en la modalidad de tentativa. Saa lla e Colomliz , “VEN 2 CASACIÓN 21731

< ÁLVARO BEJARÁND MARTINEZHECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL

1. A finales del mes de septiembre de 1999, en el barrio Las Palmas del sector sur-oriental de Medellín, la firma de ingenieros CONALvVÍAS, que tenía allí un campamento en donde concentraba sus operaciones encaminadas a la construcción de obras civiles, recibió por parte de una persona de raza negra un sobre que

contenía un panfleto con una insignia de la organización guerrillera ELN, en el que se exigía la entrega de la suma de cien millones de pesos. Como a raíz de ese escrito se sucedieron múltiples llamadas telefónicas en las que la pretensión económica fue disminuida a sesenta millones de pesos, el ingeniero Andrés Jaramillo López, gerente general de COnALvÍAS, informó el 5 de octubre de 1999 a las autoridades de policía acerca de la existencia de la extorsión. Por lo anterior, funcionarios del grupo Gaula Regional Medellín establecieron que las llamadas provenían de diversas cabinas telefónicas situadas en la zona centro-oriental de la ciudad, ante lo cual montaron un operativo en dicho sector que culminó el 11 de octubre de 1999 can la captura de Luis Miguel Martínez González, en momentos en los que realizaba una llamada de corte extorsivo a la empresa. Escuchado el aprehendido en diligencia de indagatoria, sostuvo que obró de mancomún con etros dos individuos, entre los cuales mencionó a alias Memín como la persona que había elaborado el documento y que, a cambio de la entrega de dos o tres millones Barullia £ Colmiz %c=2-/¿ =%)2ww¿¿¿ ¿Á_Á4¿'x¿a de pesos, le suministró los números telefónicos de la empresa para que efectuara las llamadas. Posteriormente, las autoridades determinaron que alias Memín respondía al nombre de ÁLVARO BEJARANO MARTÍNEZ, quien fuera aprehendido el 27 de noviembre de 2001 en cumplimiento de una orden de captura proferida por la Fiscalía General de la

Nación.

2. El organismo instructor escuchó en diligencia de indagatoria a BEJARANO, le resolvió la situación jurídica decretándole medida de aseguramiento consistente en detención preventiva y, una vez cerrada la investigación, calificó el mérito del sumario acusándolo como presunto coautor responsable de la conducta punible de extorsión en la modalidad de tentativa, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 22 y 355 del decreto ley 100 de 1980, este último modificado por el artículo 32 de la ley 40 de 1993.

3. Correspondieron las diligencias para su conocimiento en la etapa siguiente al Juzgado Quinto Penal del Circuito de Medellín, despacho que condenó a ÁLVARO BEJARANO MARTÍNEZ por el delito en comento a la pena principal de diecisiete años y nueve meses de prisión, a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término de diez años y al pago por concepto de daños materiales de la suma de treinta millones de pesos a favor de la empresa CONALVÍAS.

En la dosificación de la pena principal, el funcionario reconoció como circunstancia específica de agravación la contemplada en el = - A r .a .”'%%rfa//íaz de áá???¿ºíí¿ 4 CABACION 21731 ÁLVARO BEJARAND MARTÍNEZ %5/:2-Á9 =9í¿jéwwz¿¿ ae , íd/¿¿'¿¿¿ numeral 1 del artículo 372 del Código Penal anterior (dada la cuantía de lo exigido), así como la circunstancia genérica de mayor punibilidad prevista en el numeral 10 del artículo 58 de la

ley 599 de 2000 (debido a que el procesado obró en coparticipación criminal), por lo que individualizó la pena dentro del denominado cuarto máximo, según los parámetros que acerca del particular consagra el actual ordenamiento sustantivo.

4. Apelada la providencia por ÁLVARO BEJARANO MARTÍNEZ y el representante del Ministerio Público por considerar, entre otras cosas, que se impuso un monto excesivo en la pena de prisión, el Tribunal Superior de Medellín la redujo a quince años (o ciento ochenta meses) de prisión y confirmó la sentencia recurrida en todo lo demás que fue materia de disenso.

Adujo el ad quem que, debido a la época de ocurrencia de los hechos, era procedente aplicar en atención al principio de la ley penal más favorable los criterios de dosificación señalados en el artículo 61 del decreto ley 100 de 1980, pero como igualmente reconoció la causal específica de agravación prevista en el numeral 1 del artículo 372 ibídem, individualizó la pena, dentro de unos límites que oscilaban entre los treinta y dos y los doscientos setenta meses, en ciento ochenta meses de prisión. Uno de los Magistrados de la Sala Penal del Tribunal salvó parcialmente el voto, con el argumento de que la pena impuesta le pareció desproporcionada para un delito en la modalidad de tentativa, por lo que ésta no debió haber excedido los diez años (o ciento veinte meses) de prisión. 9£/¿:/¿í¿¿ Le Colmlz 5 CASACIÓN 1731 %z¿—: ¿%ÁM??M 26 Áa¿maz 5, Contra el fallo de segunda instancia, interpuso ÁLVARO

BEJARANO MARTÍNEZ el recurso extraordinario de casación, que fue sustentado por su abogado de confianza. LA DEMANDA Formuló el defensor al amparo del cuerpo tercero de la causal primera de casación un único cargo en contra de la providencia recurrida, en el que adujo con fundamento en la sentencia de la Corte de fecha 25 de marzo de 1999 (radicación 11279) que se configura una irregularidad sustancial no subsanable de forma distinta a la nulidad cuando la sentencia “se estructura de manera simplemente enunciativa con referencia a los actos de prueba y prescindiendo del thema probandi y, por consiguiente, como la decisión del Tribunal estaba basada en juicios dogmáticos y en calificaciones que no permiten conocer cuál fue el razonamiento que llevó a la imposición de una pena de ciento ochenta meses de prisión, solicitó a la Sala declarar la nulidad de lo actuado a partir, inclusive, del fallo de primera instancia proferido por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Medellín.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

1. La representante de la Procuraduría General de la Nación consideró que debía desestimarse el cargo planteado por el demandante, en la medida en que el Tribunal tuvo en cuenta al momento de sustentar la dosificación punitiva los criterios esbozados

Bopatllea A Colmbiz

6 CASÁCIONb1731

ÁLVARO BEJARANQO MARTÍNEZ Pnrte %rá¿¿m¿¿ Ze /Z¿í)fm¿¿¿ en el artículo 61 del decreto ley 100 de 1980, código que resulta

más favorable para los intereses del procesado en este asunto, para así encontrar que la sanción debía ser individualizada más cerca del límite máximo que del mínimo, de suerte que otra cosa es que el demandante no haya compartido las razones probatorias y jurídicas esgrimidas en el fallo o no las considerara suficientes.

2. Por otra parte, indicó que en la providencia impugnada no se tuvo en cuenta que la circunstancia específica de agravación señalada en el numeral 1 del artículo 372 del Código Penal anterior, relativa a la cuantía de lo exigido, no había sido imputada expresamente por la Fiscalía General de la Nación en el pliego de cargos.

Por consiguiente, estimó que el tipo base del cual debía partirse para efectuar la individualización es el correspondiente al artículo 355 del decreto ley 100 de 1980, que consagra una pena que va de los cuatro a los veinte años de prisión, límites que deberían disminuirse, en razón del grado de tentativa en que quedó ejecutada la conducta, a una pena que oscila entre los dos y los quince años, de conformidad con lo señalado en el artículo 22 del ordenamiento en mención, de manera gue, aplicando en forma proporcionada el criterio del Tribunal en la imposición de la sanción punitiva, ésta tendría que quedar en diez años o, lo que es lo mismo, en ciento veinte meses de prisión. En consecuencia, solicitó a la Corte que casara de manera oficiosa la providencia, para efectos de redosificar la pena que se le debe imponer a ÁLVARO BEJARANO MARTÍNEZ en el presente caso. £%/'¿¿¿/í¿& PA %(á»z¿& 7 CASACIÓN 24731

ALVARO BEJARANQQMARTÍNEZ C ae =%mea de Lestrcia

CONSIDERACIONES

1. CARGO ÚNICO El vicio de actividad a que se hizo alusión en el reproche no ostenta la calidad de tal, pues, más allá de la evidente incoherencia que aparece entre la anomalía propuesta (indebida motivación de la sentencia de segunda de instancia) y la consecuencia jurídica solicitada (dectaratoria de nulidad a partir del fallo de primera), el demandante desconoció que, Una vez establecidos los iímites mínimo y máximo en los que habrá de individualizarse la sanción, la determinación judicial de la pena obedece a una función eminentemente valorativa por parte del juez y, en consecuencia, su argumentación en este sentido no puede depender del llamado tema de prueba, ni del señalamiento de los elementos de convicción o de las piezas procesales con los que se ha encontrado al procesado responsable del delito que se le endilga.

En efecto, cuando el defensor citó en apoyo de su postura la decisión jurisprudencial relativa al deber de motivar de manera adecuada la sentencia, no tuvo en cuenta que la Corte en dicha oportunidad se estaba refiriendo al concreto caso de la necesidad de sustentar los juicios de hecho (no de derecho) que fundamentan la concurrencia o no de los elementos de la conducta punible y su realización por parte del sujeto a quien se le atribuye la misma: “La sentencia implica un juício sobre los hechos y sobre el derecho. Pero la fijación de los hechos implica una tarea que está más allá de su consideración histórica dada la circunstancia de que a ellos se llega a través de los medios de prueba y que sobre éstos han de hacerse

Penadtlea A Colomdiz E 8 CASACIÓN 21731 R ÁLVARO BEJARANO MARTIÍNEZ . - /_ > %¿¿e ¿7€á-2&m ae /€J/¿¿m juicios de apreciación o valoración jurídicos (guiados por normas de experiencia, ciencia o lógica, o reglas que les asignan o niegan un determinado valor) o juicios de legalidad o validez, La fundamentación apunta precisamente a que el documento en que se recoge el acto de jurisdicción, o sea la sentencia, comprenda ambas clases de juicios de modo que de la manera más explicita posible sea asertiva, afirmativa y que no hipotetice. De ahí que cuando la sentencia no es expresa o terminante, o se manifiesta de manera ambigua o contradictoria, o se estructura de manera simplemente enunciativa con referencia a los actos de prueba y prescindiendo del thema probandi, se constituye en acto procesal defectuoso, vicio de actividad éste imposible de subsanar en la dinámica de las instancias, como tampoco susceptible de remedio en casación a través de su reemplazo, dado que con ello el superior terminaría trastocando la estructura del proceso por instancias o grados”'. En otras palabras, cuando la Corte en la decisión en comento aludió al deber de motivar la sentencia sin prescindir del llamado thema probandi, lo que quiso decir era que el funcionario judicial, además de las valoraciones jurídicas que fueren del caso, tenía la obligación de obrar en tal sentido a la hora de apreciar la realidad de los enunciados fácticos con relevancia jurídica acerca de los

cuales los sujetos procesales predican su falsedad o veracidad y cuya base objetiva e ineludible lo constituyen los medios de prueba que hacen parte de la actuación. Por el contrario, cuando el juez tiene que fundamentar de manera explícita los motivos de la determinación cualitativa y cuantitativa de la pena (tal como ahora lo prescribe el artículo 59 de la ley 599 ! Sentencia de 25 de marzo de 1999, radicación 11279 . / n6 e CASA N 2171 D A ÁLVARO BEJARANO MARTWEZ G ' 7 óz/á =_9áéi¿7m PA Áa/mm de 2000), no realiza juicios de índole fáctica, sino que en un principio establece los límites punitivos que el príncipio de legalidad de la pena le impone y, a partir de ahí, dispone de lo que en la teoría del garantismo penal se denomina poder judicíal de connotación con miras a individualizar la pena que corresponda, en atención a la valoración que efectúe de los hechos que ya consideró demostrados cuando apreció la prueba que condujo a la certeza de la conducta punible y la responsabilidad del procesado: “Una vez aceptada conforme a ciertas interpretaciones y pruebas la verdad jurídica y fáctica de una imputación dada, ¿cuáles son los criterios pragmáticos a los que el juez debe atenerse en la decisión sobre la [...] la cantidad [...] de la pena? [...] A diferencia de la denotación, que permite una comprobación empírica apta para fundar decisiones sobre la verdad o sobre la falsedad, la connotación requiere sin embargo, inevitablemente, juicios de valor: en cuanto

basados en referencias empíricas, en efecto, los juicios de 'gravedad” o 'levedad' de un hecho suponen siempre, como se dijo, valoraciones subjetivas no verificables ni refutables. Es claro que los criterios de valoración que presiden la connotación y la comprensión son innumerables y variados. El art. 133 del código penal italiano, por ejemplo, indica una larga serie de éstos: la naturaleza, la especie, los medios, el objeto, el tiempo, el lugar y cualquier otra modalidad de la acción, la gravedad del daño o del peligro ocasionado, la intensidad del dolo o el grado de la culpa, los motivos para delinquir, el carácter del reo, sus antecedentes personales, sus modelos de vida, sus condiciones individuales, familiares y sociales. Se trata de indicaciones sin duda útiles para orientar al juez sobre los elementos a tener en consideración. Estos criterios, aunque numerosos y detallados, no son sin embargo exhaustivos: por su naturaleza la connotación escapa en efecto a una completa predeterminación legal. Y sobre todo, a causa de su inevitable carácter genérico y valorativo, carecen de condiciones KTurtlaa Ae En lz , . 10 CASACIÓN € 1731 + ÁLVARO BEJARAN ARTÍNEZ gízé %w772&; PA Á¿mm; para vincular al juez, al que sin embargo se remiten siempre los juicios de valor sugeridos por aquéllos””. En este orden de ideas, refulge que el reproche formulado por el demandante, en el sentido de que el Tribunal de Medellín empieó en la sustentación de la imposición de la pena juicios de tipo dogmático o valorativo, ni siquiera constituye una anomalía para

efectos de la debida motivación de la sentencia, pues como se acabó de explicar ésta no implica el uso de criterios verificables o refutables, ni tampoco está sujeta a una nueva apreciación de lo que fue el objeto de prueba, sino a la valoración sobre la gravedad o levedad de lo que a esa altura del fallo ya se había concluido que era la verdad fáctica y jurídica de la conducta imputada. El cargo, en consecuencia, no prospera.

2. CASACIÓN OFICIOSA 2.1. Le asiste la razón al representante de la Procuraduría General de la Nación cuando adujo en su concepto que, al momento de dosificar la pena, las instancias no tuvieron en cuenta que, en la resolución que calificó el mérito del sumario, la Fiscalía no imputó desde el punto de vista jurídico ni de manera expresa la circunstancia específica de agravación contemplada en el numeral 1 del artículo 372 del Código Penal anterior, que se refiere al factor de la cuantía en los delitos contra el patrimonio económico Ferrajoli, Luigi, Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, Editorial Trotta, Madrid, 2001, pp. 404-405. %/á¿¿/%f.¿¿ PA %Áwaíá - 11 CASA ÓN 21731 » ÁLVARO BEJARANQ MARZ NEZ _é7 o .- ázá L9¿/¿/ée¿azzcz EA Ú/€d¿¿¿:¿.—'f¿ y que fue condicionada por la Corte Constitucional mediante la sentencia C-070 de 1996, en el sentido de que la expresión “cien mil pesos” debía ser entendida como un valor constante y

equivalente a 18,83 salarios mínimos legales mensuales vigentes. En efecto, el organismo instructor”, a pesar que desde el punto de vista fáctico señaló en la providencia acusatoria que el valor de lo iniciaimente exigido por los extorsionistas ascendía a los cien millones de pesos (suma que, al igual que la pretensión en últimas aceptada —sesenta millones de pesos-, superaba con creces los 18,83 salarios para la época en que sucedieron los hechos), de ninguna manera hizo mención a tal circunstancia como causal específica de agravación o de cualquier otra forma como merecedora de un mayor reproche en razón del grado de afectación al bien jurídico que se pretende proteger. Acerca de esta situación, “a jurisprudencia de la Corte fiene establecido que es imprescindible que éstas [las circunstancias específicas de agravación)] se encuentren debidamente demostradas en la actuación, y que su imputación en la acusación esté precedida de la correspondiente motivación y valoración jurídica y probatoria, en tanto que, como elementos integrantes del tipo básico en particular, requieren de las mismas exigencias de concreción y claridad, para que el procesado no tenga duda frente al cargo que debe afrontar en el juicio”. 3 Cf. folios 104-117 del cuaderno II de la actuación principal El salario mínimo para el año 1999 correspondía a $236.460 y, por lo tanto, 18,83 salarios no superaban los $4'452.542. > Sentencia de 23 de marzo de 2006, radicación 24292 ¿9£/…/ Colemdiz 1 CASACIÓN 24731

. AA ÁLVARO BEJARANQ MARTÍNEZ %a…/¿ g9¿í/¿/¿&m PA Áa¿¿¿¿á Las instancias, sin embargo, además de considerar demostrada la agravante en comento, la reconocieron de manera oficiosa al momento de establecer los límites en los que habría de oscilar la correspondiente individualización. Por ejemplo, en el falio del Tribunal se lee lo siguiente: “[...] conocidas ya las normas qguebrantadas, se tiene que la pena base fluctúa entre 48 y 240 meses de prisión, la cual se incrementa conforme a los porcentajes que señalaba el numeral 1"% del ya derogado artículo 372 del C.P., para un producto de 64 a 360 meses de prisión; pero como en el caso a estudio se trata de una tentativa, artículo 22 ibidem, la pena a seleccionar deberá estar entre 32 y 270 meses de prisión; en concordancia con lo que se viene de plasmar en el anterior párrafo, se estima justo y equitativo que la pena definitiva se fje en 180 meses de prisión y así lo determinará este fallo, sin necesidad de otras variaciones o consideraciones”. En este orden de ideas, resulta claro que, al no haber sido imputada desde el punto de vista jurídico la causal de agravación relativa a la cuantía del ilícito en la resolución de acusación, era obvio que los límites mínimo y máximo de la pena eran los correspondientes a los artículos 22 y 355 del decreto ley 100 de 1980, que establecen una pena de cuatro a veinte años reducida a la mitad del mínimo y a las tres cuartas partes del máximo, para un total de dos a quince años o, lo que es lo mismo, de veinticuatro a

ciento ochenta meses de prisión. Lo que no tuvo en cuenta el Procurador Delegado, sin embargo, S Folio 271 del cuaderno II de la actuación principal /(“:/£l) 'e/lilo”r. “//C"/_5 &fwz Z ¿¿z 13 cASk' ciónb1731 ÁLVARO BEJARANO MARTINEZ () C orte L75á-wra¿¿ e %a¿m¿¿z era que el desconocimiento de los principios atinentes a la imposición de la pena por parte de las instancias no terminaba ahí, pues resultaba más favorable para el procesado la aplicación en este caso del sistema de cuartos previsto en el actual Código Penal por las razones que se expondrán a continuación. 2.2. La Sala de manera pacífica y reiterada ha señalado que en aquellos casos que impliquen el tránsito legislativo del decreto ley 100 de 1980 a la ley 599 de 2000, la determinación del sistema de dosificación aplicable se debe realizar no de manera abstracta, sino concreta, dependiendo de las circunstancias particulares de cada caso: “[...] si del examen concreto que entre uno y otro sistema se haga, resulta ser que es mas generoso el del nuevo estatuto, deberá preferirse éste en detrimento del otro por virtud del principio de retroactividad de la ley mas favorable; pero si es aquel el que mejores consecuencias trae para el justiciable, la norma anterior debe preferirse a la nueva, todo lo cual, como se ha dicho, le correspondía demostrar al demandante, en el marco de la indebida aplicación de la ley, y lo cual la Corte no puede suplir, salvo a riesgo de ignorar el

principio de justicia rogada que a la casación le es inherente”. En el presente asunto, el a quo aplicó el sistema de cuartos previsto en el actual Código Penal y consideró que el ámbito de movilidad en el que había de individualizarse la pena era el equivalente al cuarto máximo, en la medida en que reconoció como circunstancia genérica de mayor punibilidad la prevista en el numeral 10 del 7 Sentencia de 4 de agosto de 2004, radicación 20229 Bepatllaa Ae Colomliz 14 CAS _|Ó 731 ÁLVARO BEJARAN [NEZ A ¿9Í;é¿a7m ¿£Á/¿o&¿z artículo 58 de la ley 599 de 2000 (“/o]brar en coparticipación criminal), que equivale a la consagrada en el numeral 7 del artículo 66 del Código Penal anterior (fo]brar con complicidad de otro"Y. El Tribunal, por su parte, sostuvo que “para ser consecuentes con la utilización de la norma más favorable al procesado, partiendo de la base de que los hechos ocumieron en vigencia de las ahora derogadas normas penales sustantivas, [es] plausible que se aplíque la pena en consonancia con los crifterios que regulaba el artículo 61 del decreto 100 de 1980 y de ahí concluyó que “en este caso la pena debe de esta más cerca de los máximos que de los mínimos que el legislador le permite”'”. Ni el funcionario de primera instancia ni el cuerpo colegiado de segunda tuvieron presente si la circunstancia genérica de agravación punitiva, relativa a la coparticipación criminal, había sido imputada

clara e inequivocamente desde un punto de vista jurídico en la resolución de acusación. En efecto, a partir de la sentencia de fecha 23 de septiembre de 2003 (que fue proferida con posterioridad al fallo objeto de impugnación), la Corte ha sostenido la línea jurisprudencial de que tales circunstancias deben imputarse jurídicamente y de manera expresa en la resolución de acusación o su equivalente (acta de tormulación de cargos o diligencia de variación de la calificación jurídica de la conducta): % Folios 236-237 del cuaderno II de la actuación principal Folio 270 ibidem 10 Folio 271 ibídem %&(¿/á& PA %Áwa¿fá ”” 1 5 CABACI 1731 : ÁLVARO BEJARA RTÍNEZ %z& :_C/—Z//¿w7m ee Á¿&:'a¿'a “[...]el solo enunciado en la resolución de acusación del supuesto fáctico que la configura, no es suficiente para que pueda ser deducida en la sentencia, ya que, como se ha dicho, se requiere ineguívoca imputación jurídica, sin que ello implique que figure en la parte resolutiva de la acusación, ni que se le identifique por su denominación jurídica o por ta norma que la consagre. Implica, pues, valorada atribución, de tal suerte consignada en cualquiera de las fases de la acusación que no se abrigue duda acerca de su imputación"!'. En este orden de ideas, el problema jurídico que se suscita en este asunto es el siguiente: como a favor del procesado no concurre

circunstancia alguna de menor punibilidad de las que tratan el artículo 55 de la ley 599 de 2000 y el artículo 64 del decreto ley 100 de 1980, del hecho de reconocer o no la agravante genérica en mención depende en el sistema del actual Código Penal que los únicos ámbitos de movilidad para individualizar la sanción sean el cuarto mínimo o el cuarto máximo. Es decir, dado que los límites mínimo y máximo de la pena prevista para los artículos 22 y 355 del decreto ley 100 de 1980 corresponden (como se dijo) a los veinticuatro y a los ciento ochenta meses de prisión, en el sistema actual, en el caso de que no hubiera que reconocer la circunstancia genérica, el ámbito de movilidad, que no sería otro que el del cuarto mínimo, oscilaría entre /los veinticuatro y los sesenta y tres meses de prisión. Por lo tanto, de seguir el criterio del Tribunal en la imposición de la pena (según el cual habría que individualizarla más cerca del límite 11 Sentencia de 23 de septiembre de 2003, radicación 16320 _- == A E£ » U É . . ÁLYARO BEJARANO MARTINEZ e %¿/á ¿9¿í/¿-&a¡)2&: PA Ád¿¿%¿z máximo que del mínimo permitido por la ley), la sanción no podría superar los sesenta y tres meses de prisión, que por obvias razones es mucho más favorable que la que habría que imponer aplicando el sistema del decreto ley 100 de 1980, pues, teniendo como límite máximo una pena de ciento ochenta meses, la pena

proporcional a la que en efecto se dictó en la sentencia de segunda instancia, tal como lo precisó el Ministerio Público, correspondería a los ciento veinte meses de prisión. En cambio, reconocida la agravante genérica, y ante la ausencia de causal genérica de atenuación alguna, la pena de acuerdo con el ordenamiento sustantivo vigente tendría que moverse en el cuarto máximo, esto es, entre los ciento cuarenta y uno y los ciento ochenta meses, por lo que sería más beneficioso para los intereses del procesado dejarle la pena de ciento veinte meses impuesta por el Tribunal. En consecuencia, si en la resolución de acusación la Fiscalía le imputó a ÁLVARO BEJARANO MARTÍNEZ clara e ineguívocamente desde el punto de vista jurídico la circunstancia relativa al obrar en coparticipación criminal, los parámetros de dosificación punitiva más favorables para sus intereses serían los estipulados en el Código Penal anterior. Pero, por el contrario, si no hubo imputación jurídica en ese sentido, habría que aplicarie el sistema de cuartos de la ley 599 de 2000. Este es el problema que la Corte analizará a continuación. 2.3. En algunas providencias, la Sala ha considerado que, si desde /|'ff/-g)' Á—, ¿á2-./'"¿ . CE;5o6t em lia", 17 CASACIÓN 217312070 ÁLVARO BEJARANQ|MARTÍNEZ P , ' Z arte ».%'á—-¿¿??m de Leasticez el punto de vista fáctico la Fiscalía ha atribuido de manera clara e incuestionable determinada modalidad de coparticipación criminal,

constituye una inequívoca imputación jurídica de la circunstancia genérica de agravación prevista en el numeral 10 del artículo 58 de la ley 599 de 2000 o en el numeral 7 del artículo 67 del Código Penal anterior. Por ejemplo, en la sentencia de 23 de marzo de 2006”. la Corte sobre el particular adujo lo siguiente: “Áhora bien, no sucede lo mismo respecto de la circunstancia genérica de agravación punitiva prevista en el numeral 7 (“obrar con complicidad de otro”) del articulo 66 del Código Penal de 1980, toda vez que la misma sí fue atribuida, de manera clara, en la resolución de acusación, razón por la cual resulta ajustada a la legalidad su imputación en la sentencia que ocupa la atención de la Sala. "En efecto, mirese cómo en la resolución de acusación de primera instancia y respecto del ex Juez procesado, [...], de manera clara se indicó que “es, pues, el iregular trámite impreso a los procesos el refiejo vivo de su intención transgresora, arreglada a la de aquellos que le acompañaron en la empresa, determinándolo o contribuyendo decididamente, como son el secretario del despacho... y los abogados litigantes aquí procesados; obsérvese cómo se precisaba de ambas partes, -ya que el Juez sólo, sin demandas que tramitar y decidir, nada podía hacer, y los abogados, sin un funcionario venal, tampoco”. "Más adelante se dijo: “La determinación, finalmente una forma de autoría, con el mismo tratamiento punitivo, surge de la latente relación

entre la conducta desarrollada por el funcionario y la de fos 12 Radicación 19934 Bapadtlia de Colmdi " y attica _ 18 CASAQIÓN 24731 ul ÁLVARO BEJARANQ MARTÍNEZ %¿/¿ ¿%ÓM7M de íí/a¿&á abogados, que no puede ser vista, ni analizada de manera separada, ya que guardan íntima correspondencia; la una sin la otra confundiría su razón de ser.... Los abogados demandantes, colmados de poderes falaces y la expectativa de emplearlos en el cobro judicial de ingentes sumas de dinero, cuya mayor parte quedaba en sus bolsillos, necesitaban imprescindiblemente del sujeto — calificado dispuesto, concientemente, a infringir el deber que le asistía, pues sin Él, la empresa fracasaría. Y ahí estuvo presente [...], capaz de sacar adelante el proyecto criminal”. T--] "Como puede observarse, de los apartes transcritos surge claro el hecho de que en contra del procesado se atribuyó la circunstancia de haber obrado “con complicidad de otro”, imputación jurídica que resulta ineguívoca así no haya figurado en la parte resolutiva de la acusación, ni se hubiese identificado por su denominación jurídica o por la norma que la consagra, aspectos que no impiden deducir su evidente imputación, como así lo ha admitido la jurisprudencia de la Corte. -Así mismo, en la sentencia de 23 de mayo de 2007, se sostuvo: “La Sala no atenderá la solicitud de casación oficiosa argumentada por la Procuradora Segunda Delegada para la Casación Penal, toda vez

que en la resolución de acusación sí se le imputó a [..] una circunstancia de mayor punibilidad, como es la consagrada en el numeral 10 del artículo 58, al “obrar en coparticipación criminal”, tal y como se observa en la resolución de acusación al imputársele los cargos como “presuntos coautores”, agregando en la misma providencia que “os hombres actuaron en equipo, con un plan preconcebido milimétricamente...”, luego, es de la esencia misma del '3 Radicación 26114 Bopatlaa A Eolmdi - " 19 CASACIÓN 21731

• ÁLVARO BEJARAN ARTANEZ %¿/ó ¿9¿íáz&7m de /€5¿2"&¿¿2: acto antijurídico y de la resolución de acusación donde se predica la coparticipación criminal. en esas condiciones, la Sala no puede ignorar la calificación jurídica”.

No obstante, en otras decisiones, la Sala ha