CSJ - SP21734(13-04-2005)

ZA “ , AE República de Colombia - ( ..-'íí¡%';'z/¿/ r . - Casación 21734

LUIS ENRF UÍ3 OLAYA OSPINA

Corte Supfema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENA:

Magistrado Ponente

MAURO SOLARTE PORTEILL 4

Aprobado Acta 024 Bogotá, D. C., .trece de abril de dos mil cinc > Resuelve la Corte el recurso extraordina-io dé casación interpuesto contra la senºrencid del 29 de mayo de 2.003, proferida por el Tribunal Superior del Disirito Judicial de Buga a través de la cual confirmó el fcllo de primera instancia proveniente del Juzgado Cucrto Penal dei r Circu¡fo de Palmira, dictado el 23 de abril c 2| mismo año. . 7 re Repúblic. a de Colombia. . YA /S/, pe i A ,.S1;' , ,':/'1 ” — casación 217341¡ —V --1Í;f LUIS ENT. .QUE OLAYA OSPINA Corte Suprema úc Justicia En la sentencia se confirmó la decisión de negar la prisión domiciliaria a LUIS ENRIQUE OLAYA OSPINA, condenado a 54 meses y 20 días de pris.ón e inhabilidad para el ejercicio de derechos y funcione:: públicas por el . mismo término, en razón de haber :ido encontrado responsable de un concurso de delitos de romicidio simple tentado y porte ilegal de arma de fu=go de defensa - personal.

1. HECHOS El 5 de noviembre de 2.002 a eso de las 1(::00 p.m., frente

— a la calle 37 No. 12-55 de Palmira, una persona accionó una arma de fuego contra NESTOR FABIAN SOTO BERMUDEZ, causandole serias lesiones e.1 su humanidad, catalogadas estas como mortales. Quien esí obró, intentó huir del lugar, sin embargo, gracias a la reacción de un Grupo Especial Contra el Terrorismo de la Policía del Valle que pasaba por el sector, se logró la captui a de quien había “disparado, el cual respondió al nombre de :.ULS ENRIQUE OLAYA. | /f/; ,_l'/:.:; Ecpública de Colombia ¿á_ /// ,£' :.--J ¡¡;/¡,:rº;'- ;-fE /¿r¿A:r3;- »-.&—¿f-':___¡ H E ( _ Casación 21734 , g LU-IS/BL RIJUE OLAYA OSPINA — e ' Corte Suprema de Justicia

2. ACTUACIÓN PROCESAL 21 El 6 de noviembre de 2.002 la Fiscalía 86 De Palmira abrió instrucción formal (Fci. 13 C-1). 22 El mismo día se-indagó al procesade (Fol, 15 C-1). 2.3 El 7 del mes y año indicados avocó el conocimiento del asunto la Fiscalía 52 Se¿cional de dicha ciudad | y le definió situación jurídica ai día siguiente imponiéndole medida de aseguramiento consistente en detención preventiva (Fol. 37 C-1). 2.4 El 30 de enero de 2.003, el procesado manifesto su intención de acogerse a sentencia anticipada

(Fol, 117 C-1). El 7 de febrero d dicho año se

adelanto la diligencia de formula:ión de cargos, aceptado su responsabilidad sobre la comisión del delito de homicidio simple en gradeo de tentativa en concurso simultáneo y heterogén::0 con el porte ilegal de arma de fuego para defer.sa personal (Fol. 127 C-1). Z , Casación 21734 LUES E?ºfl]º' JUE OLAYA OSPINA Corte Suprema de Justicia 2.5 El 23 de abril de 2.003 el Juzga:lo Cuarto Penal del Circuito de Palmira,a l cual le zorrespondió el conocimiento del asunto, profiró la condigna sentencia en los términos ya indicc dos, negándole la sustitución de la pena intramurnl por la prisión domiciliaria (Fol. 159 C-1). 2.6 Inconforme con esa negativa de sustitución, la defensa presentó recurso de apelcción, el cual se desató por el Tribunal Superior de Buga confirmando el fallo de primera irstancia (Fol. 191 C-1). 2.7 La defensa interpuso, entfoices, recurso extraordinario de casación, el cuc! fue concedido por el Tribunal. Presentada la demanda (Fol. 238 y s.5. C-3) la Corte la admitió y de la misma se ocupa en éste fallo. República de Colombia — Pal / /:í/ a" dE fAEA ;if/2—'r/1' £7 4 " Casación 21734

LUIS EN1$I'".)UE OLAYA OSPIÑA

A Corte Suprema de Justicia

3. LA DEMANDA Se formuló por el abogado de confianza «el procesado y

contiene un solo cargo basado en la casual irimera, cuerpo primero, del art, 207 C. de P.P. Se acusa a la sentencia de segunda instincia de haber incurrido en violación directa de unña norna de derecho sustancial entendiendo comó tal "las sentencias (sic) 750 DEL (sic) 2002 y E184 del 4 de Marzó del 2.003" (Fol. 244 C-1), las cuales fueron interpretadas de manera errcnea. Para sustentar el cargo mencionó que el Tribunal se equivocó al considerar que como la Ley 75€ no excluyó de la prohibición de la prisión domiciliaria las foarmas atenuadas del delito de homicidio, el juzgador no padía extender - la exclusión -, a la tentativa d:: homicidio. Tan es así que la Corte Constitucional en Sentencia C -184 /2.003 no expresó que los autores de homiidio t+entado no | eran “derechosos" (sic) a la sustitución «e la detención preventivpaor la detención domiciliaria. Por lo tanto, mal hizo el Tribunal en negar lo que la ley na - contempla como materia de denegación. 7 República de Colombia (f,./' 3:-":/fo:' Z 'f"'º"r"?"mj7 - , — Casación 21734

LUIS Eyll' JUE OLAYA OSPINA

Corte Suprema de Jasticía

4. EL CONCEPTO DE LA PROCURADURIA La Procuradora Segunda Delegada paral a Casación Penal, solicitó a la Corte no casar la sentencia y para ello argumentó en su concepto lo siguiente: Si uno de los requisitos señalados por la Corte

Constitucional para acceder al beneficio de: la Ley 730 de 2.002' no se cumple, entonces no procede la prisión domiciliaria ni el trabajo comunitario como medida sustitutiva de la pena de prisión. La ley excluyó del beneficio el delitod: homicidio. Al procesado se lo condenó por homicidic en grado de tentativa. El delito de “homicidio tentado", 1 que se refiere el impugnante, no existe en puridad, por es:: la norma no lo contempló así. ' Que el delito no esté excluido expresamente; que nc registre antecedentes penales, salvo por delitos culposos e políticos; que sea mujer u hombre cabeza de familia; y que el desempeño personal, laboral, familiar o social del procesado permitadeterminar que no colocará en peligro a la comunidad o las peronas a su cargo. 7 E

N . D III

República de Cobombia P GE -+ Casación 21734 LUIS ENRÍ JUE OLAYA OSPINA y Corte Suprema de Justicia Lo cierto es que razones ajenas a la volunte:1 del procesado interrumpieron el curso causal de la cnducta por él desplegada, pero eso no excluye su volunta:1 de matar. No incurrió en error el Tribunal y por lo tanto solicitó a la Corporación no casar el fallo.

5. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Le asiste razón a la Procuradora delegada can respecto a la improsperidad del cargo formulado por el “asacionista, tal como se pasa a analizar: La demanda contiene errores conceptuales de digitación y hasta correcciones manuscritas que czsdicen de la

pulcritud con que debería presentarse ut escrito de tal naturaleza. “Ya en cuanto hace al cargo debe sefalarse que las instancias se pronunciaron sobre este en cebida forma. El problema central a resolverse es: ¿En el listado de delitos AA República de Colombia — - PF, aA u1 y! a E 4:/ ei — / “Casación 21734 . LUIS EN?QUE OLAYA OSPINA .Corte Suprema de Justicia que trae el inciso 3 del art. 1 de la Ley 750 de 2.002, para los cuales se excluye la aplicación de dicra normatividad, están incluidas las modalidades tentadas? El interrogante debe responderse de man-ra positiva: En el listado de delitos que trae el inciso 3 del art. 1 de la Ley 750 de 2.002, para los cuales se excluye la aplicación de dicha normatividad, sí están incluidas l1s modalidades tentadas. Para sustentar esa posición la Sala proced:: a efectuar las siguientes precisiones: a) Como bien lo señaló la Corte, la tele>logía de la Ley 750 de 2.00? se encuentra no tanto :n la posibilidad 1 . Art. 1.- La ejecución de la perna privativa de la libertad 5e cumplirá, cuando la infractora sea mujer cabeza de familia, en el lugar de su reside xcia o en su defecto en el lugar señalado por el juez en caso que la víctima de la con .ucta punible resida en aquel lugar, siempre que se cumplan los siguientes requisitos: ¿..) La presente ley no se aplicará a las autoras o participes de los delitos de genoridio, homicidio, delitos

contra las cosas o personas y bienes protegidos por el derecho internacional humanitario, extorsión, secuestro o desaparición forzada o quienes registren antecedentes penales, salvo por delitos culposos o delitos políticos. — Art. 1.- La ejecución de la pena privativa de la libertad se cumplirá, cuando ta infractora sea mujer cabeza de familia, en el lugar de su reside 1cia 0 en su defecto en el lugar señalado por el juez en caso que la víctima de la con lucta punible resida en aquel lugar, siempre que se cumplan los siguientes requisitos: (...) La presente ley no se aplicará a las autoras o partícipes de los delitos de geno-idia, homicidio, delitos contra las cosas O personas y bienes protegidos por el derecho internacional humanitario, extorsión, secuestro o desaparición forzada o quienes registren antecedentes penales, salvo por delitos culposos o delitos politcos. 4 CSJ, Sala de Casación Penal, Sentencia del 16 de juio de 2.003, Radicado 17089, M.P. EDGAR LOMBANA TRUILLO.”.l a posibilidad de conceder la detención — domiciliaria al padre cabeza de familia, no dimana de la ¡retendida igualdad de derechos con la mujer cabeza de familia, sino de la especial v 'oración de la situación de los niños, Cuyo derecho superior podría prevalecer bajo ci-rtas circunstancias, La prisión domiciliaria para el hombre cabeza de familia no es un derecho suyo que A Repúb Ú licN a de ColombiaH g _/'— £ c Z --A F Oi : E7 7 “Casación 21734

uy LUIS ENRI: JUE OLAYA OSPINA T . ¡" .

ie Corte Suprema de Justicin amplia de sustituirle a una persana la prisión intramuros por una prisión domícílif2ria, sino en la obligación del Estado, por mandatc constitucional (art. 44 Superior”), de proteger derechos fundamentales de menares de edad, ls cuales ante la privación de la libertad de la madre > padre cabeza de familia en una cárcel, quedarían expuestos a la indefensión y a la ausencia de afecto, compañía y cuidado. b) Pero para la aplicación de tan especial prerrogativa el legislador e encargó de j|recisar — unos condicionamientos de carácter objctivo y atros subje+ivos! En los primeros s:: incluyó: la imposibilidad de aplicar la ley para autores de los delitos ya mencioñados (entre ellos el homicidia) o para qu¡ehes registren an'recedemºe¿; penales (salvo delitos culposos o políticos): y que se »torgue caución y se cumplan ciertas obligaciones. En os segundos, en cambio, se exigió que el desempeño p2rsonal, laboral, familiar a social del o la infr.ctara permita derive de la aplicación de la Ley 750 de 2.002, sino el recon-cimiento a un derecho superior de los niños" Art. 44.- (...) La familia, al sociedad y el Estado tienen ' : obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e interal y el ejercicio pleno de sus derechos (...). Los derechos de los niños prevalecen sc re los derechos de los demás. Repúb.l_i. ca de Colombia. / P ÁN AT A AEE aAA

Casación 21734 . — g.

LUIS ENRÍQUE OLAYA OSPINA

/ Corte Suprema de Justicia determinar que no colocará en peligrc a la comunidad o a las personas a su cargo. C) El homicidio, entonces, por su conntación aparece excluido de manera expresa en la mnorma, en consideración, sin lugar a dudas, a que vulnera el bien jurídico más esencial del ser humano: a vida. d) El cargo que formula el actor resultc sofístico, pues partiendo de la base de que la norma no distingue modalidades tentadas concluye qu:: éstas no se encuentran excluidas de la aplicaciór de la ley. Bajo ese entendido se llegaría al absurdo de que como no se menciona de manera textual el horiicidio agravado ni el secuestro extorsivo tales conductas tampoco estarían excluidas. El legislador extendió las exclusion:s hasta donde consideró razonable: por ejemplo - tal como lo destacó la segunda instancia -, aquel fue expreso en prever que los ¿nTecedentes pena 2s por delitos culposos o políticos, no impedirían la sustitución, siempre que se llenen los demás requisitos. 10 - E 1 EP I /LJ o . /1¿ f¿'2 /¿Z. PAN Tl República de Colombia ',¡" Casación 21734 LUIS ENRIQUE OLAYA OSPINA Corte Suprema de Justicia e) El amplificador del tipo previsto en el art. 27 del CP. - lo único que permite es disminuir la péna en razón-de que el resultado qúerido no se presenta por razones ajenas a la voluntad del agente. £:n embargo, lo

anterior no implica, en ningún mormento, variar la estructura del delito. En otros térmninos: de igual manera debe tratarse como homicidio tanto una muerte causada por otro como el inento de matar mediante la ejecución de actts idóneos e inequivocamente dirigidos a su consurración. f) La Corte Constitucional en el fallo. citado por el libelista como "norma fundamental viclada", señaló en desarrollo de una interpretación histórica: 4.6.1. El primer elemento de diseño es k1 exclusión de este derecho a las mujeres que ha-an cometido ciertos delitos. Se decidió que las mujeres que habían cometido las conductas más graves no d:berían poder beneficiarse de la prisión domiciliari1. Así en la ponencia para primer debate en comisiór en la Cámara de Representantes, el primero del trámite del Proyecto de Ley, se dijo lo siguiente: “Con el presente proyecto de ley, se pre tende ampliar los beneficios que la Ley 82 de 1993 cancedió a la mujer cabeza de familia, sin embargo p: esentamos un pliego de modificaciones tales como:

1. En el artículo primero del proyecto ri> distingue en qué delitos la ejecución de la pena p-ivativa de la 11 e7 - PA É r - 7 r .¿s/ / - E República de Colombia [ A DOPITA ¿J . / Casac¡on 21734

LUIS ENREJUE OLAYA OSPINA

4 Corte Suprema de Justicia libertad para las madres cabeza de fam:lia, se cumple en su domicilio; lo anterior significa que ::na mujer que obre como autora o partícipe de delitrs tales como

secuestros, masacres, extorsión o desaparición forzada de personas, pueden cumplir s1 pena en su domicilio o residencia, contrariando la función preventiva y retributiva que cumple la pena, funciones expresamente reconocidas por la Corte onstitucional como propias de los fines que debe cum| li la pena en nuestro Estado." En un primer momento se excluyó del ierecho a las autoras y partícipes de los delitos :'e extorsión, secuestro, desaparición forzada y masac:e . Finalmente se eliminó de la norma “masacre”, y a los anteriores se sumaron genocidio, homicidio, delitos co::tra las cosas o personas: y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario, o quienes registren antecedentes penales, salvo por delitcs culposos o delitos políticos (artículo 1, inciso 3:; Ley 750 de 2002)7 De lo anterior se desprende que º!b_ajo ningún punto de vista pretendió el legislador dejar de excluir la aplicación de la ley en delitos tentacos. Se aludió a los punibles allí previstos en forma gl .bai o genéricd, y siendo así al intérprete no le es dabiz distinguir. 9) Sobre el tema la Sala, con ponencia,de quien ahora funge en similar condición, había adel.ntado: 6 Gaceta del Congreso N” 258 de 2001, Ponencia ¡ara Primer Debate al Proyecto de Ley 175 de 2001, Cámara, Ponentes Nancy Patric ia GutiérrezC . y Jesús … Ignac¡o GarciaY . - CC., Sentencia C-184 del 4 de marzo de 2.003, M.P. MANUEL JOSE

CEPEDA ESPINOSA

12 7 //,// República de Colombía - AA PE EE L--J s 7 “Casación 21734 LUIS ENREJUE OLAYA OSPINA Corte Suprema de Justicia Siguiendo la misma postura puede decirs: que, al igual que las circunstancias específicas qu: agravan la punibilidad, todas — aquellas modoa:idades — del comportamiento del procesadoa de la par-e general que amplian la esfera de los tipos comune:: de la parte especial, deben ser valoradas al momento de establecer el límite punitivo establecido para acceder a la prisión domiciliaria. No sería equitativo que para tales efec os se tengan en cuenta exclusivamente las — :ircunstancias agravantes específicas, pues al igual que éstas la complicidad, la tentativa, la ira eintens:) dolor, entre otros dispositivos amplificadores, hacen parte de la figura delictiva, y no existe razón parc ignorarlas al momento de entrar a considerar la posibilidad de sustituir la prisión intramuros por domici iaria. Además de lo anterior, no puede olvidarse que la prisión domiciliaria alude a la ejecución de la pena y ésta es una decisión que se ha tomado c.n la precisión de todas las circunstancias que rodean e hecho, razón de más para estimar que CUANDO LA NORMA HABLA

DE CONDUCTA PUNIBLE NO EXCLUY : AQUELLAS

MODALIDADES DEL COMPORTAMIENTO QUE AMPLÍAN O REDUCEN EL ÁXMBITO DE PUNIBILIDADS (mayúsculas fuera d:. texto para destacar). - Es decir, tanto las circunstancias agrc vantes como los

amplificadores del tipo hacen partede éste, por lo que el no mencionarias de manera di:'ecta no implica que estén excluidas. 4 s CSJ, Sala de Casación Penal, Sentencia del 15 de. septlembre de 2004 Radicado 19948, M.P. MAURO SOLARTE PORTILLA 13 “ 3/ ;'f/,. ¡f ír

Y ZA U República de Colombia : . Casación 21734

LUis ENRÍ JUE OLAYA OSPINA Cortc Supreina de Justicia h) Así que, en defiñiºriva el homicidio corio tal, en todas sus formas y siempre que implique privación de la libertad, excluye de plano la posivilidad de dar aplicación a la sustitución de la r'nedida de aseguramiento o de la condena iniramural por la detención o la prisión domiciliaria. - Luego, el cargo no tiene la virtud de resqu:.…brajarlla doble presunción de legalidad y acierto que acomr añía a los fallos. .. Siendo así las cosas, la Corte no casará la sentencia. En mérito de lo expuesto, LA CORTE-SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, oído el concepto de la Procuraduría Segunda Delegada y acogiendo su parecer, administrando justicia en énomb_re de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1. NO CASAR la sentencia impugnada.

14 '/?/?" _- .AP TA — República de Colombia ¿ - EE — í ' f“wsac1on 21734

LUIS ENRF gúr OLAYA OSPINA

/ Corte Suprenta de Justicia

2. Devuélvase el expediente al Tribunal c e origen.

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE. r (,/ <_::—_ —1“K- :;.;--l… u E

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LUIS ENRIQUE OLAYA OSPINA

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• Corte Suprema de Justicia

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