CSJ - SP21749(10-06-2009)

Hapabiiond e “Cotrmbin x La ; — CASAGIÓN 41749 .- JUAN FRANCISCO DOMINGUEZ LQFEZ f'_/v:)fo —(;gá)6”m PA , //c;,/m

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente

JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA

Aprobado Acta No. 175 Bogotá, D. C., diez (10) de junio de dos mil nueve (2009). VISTOS Decide la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor de JUAN FRANCISCO DOMÍNGUEZ LÓPEZ en contra del fallo de segunda instancia proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valiedupar, que redujo a ciento sesenta y tres meses y quince días de prisión la pena que por el concurso de conductas punibles de acceso camal violento agravado le impuso a dicha persona el Juzgado Primero Penal del Circuito de Valledupar, mediante fallo en el que también condenó a MANUEL HORACIO CUORIZ LARA a título de cómplice de los referidos delitos. ? T. 7 - . %%/¡/¿M a¿ l/irán/.w 2 calació g21749 .r A JUAN FRANCISCO DOMINGUEZ LÓPEZ ?/r¡/l -Á/r”.¡pa af/mám

SITUACIÓN FÁCTICA Y ACTUACIÓN PROCESAL

1. Según la denuncia que presentó Marina Núñez Noriega en la Sala de Denuncias del Departamento de Policía del Cesar, situado en Valledupar, ella y su prima D. N. B., de diecisiete años de edad',

llegaron en horas de la madrugada del 15 de julio de 2001 a la urbanización Don Alberto del referido municipio. en donde trabajaban durante el día como empleadas domésticas, y le pidieron al celador MANUEL HORACIO CuDRrIz LARA que las dejara dormir en uno de los inmuebles desocupados del sector, a lo cual accedió este último. Cuando Marina Núñez Noriega y D. N. B. lievaban dummiendo alrededor de media hora, imumpió otro celador, a la postre identificado como JUAN FRANCISCO DOMÍNGUEZ LÓPEZ, que las amenazó con un arma de fuego y obligó a la primera a realizar actos de sexo oral y vaginal, mientras MANUEL HORACIO CUDRIZ LARA retenía a la segunda en las afueras del inmueble, al mismo tempo que le aseguraba que no era responsable de lo que acontecía. A continuación, el agresor también abordó a D. N. B., a quien accedió de igual manera en una habitación que MANUEL HORACIO CUDRIZ LARA vigilaba y tenía asegurada con llave.

2. Practicadas diligencias preliminares por miembros de la policía judicial, la Fiscalía General de la Nación ordenó la apertura del proceso penal, vinculó mediante indagatoria a JUAN FRANCISCO ' La Sala se abstiene de dar el nombre de esta persona, de acuerdo con lo que se desprende del numeral 8 del articulo 47 de la ley 1098 de 2006, Código de la Infancia y la Adolescencia.

Hapallca Ae Olemtia

É 3 CA CIÓ 1749

% JUAN FRANCISCO DOMÍNGUEZ LOPEZ

%)/o r/áá esma de %u/¿ww DOMÍNGUEZ LÓPEZ y MANUEL HOoracio CUDriz LARA, les definió la situación jurídica y, en resolución que calificó el mérito del sumario, dictó preclusión de la investigación a su favor.

3. Apelada dicha providencia por la representante del Ministerio Público, la Fiscalla Delegada ante el Tribuna! revocó la decisión y, en su lugar, acusó a los sindicados del concurso homogéneo de conductas punibles de acceso camal violento agravado, el primero a título de autor y el segundo en calidad de cómplice, de conformidad con lo establecido en los artículos 205 y 211 numeral 1 de la ley 599 de 2000, actual Código Penal, en aplicación del principio de la ley penal más favorable.

4. Correspondieron las diligencias para su conocimiento en la etapa siguiente al Juzgado Prnmero Penal del Circuitto de Valledupar, despacho que por los delitos imputados condenó a JUAN FRANCISCO DOMÍNGUEZ LÓPEZ a la pena principal de doscientos cuarenta meses de prisión y a MANUEL HORACIO CUDRIZ LARA a la de ciento cincuenta meses. Así mismo, los condenó a las penas accesoras de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un tiempo igual al de las respectivas sanciones principales, así como al pago solidario de un salario mínimo legal mensual vigente por concepto de daños derivados de la ejecución de las conductas punibles.

5. Recurrida la sentencia por los defensores de los procesados, el

Tribunal Superior de Valiedupar la confirmó en lo que fue materia de impugnación, pero modificó, en atención de los principios de non bis in idem y legalidad de la pena, la impuesta en contra de JUAN FRANCISCO DOMÍNGUEZ LÓPEZ, que redujo a ciento sesenta y tres 4 CIÓN 21749 %E¡ JUAN FRANCISCO DOMINGUEZ LÓPEZ r Ff/r)/¿ —/a%)¿n—v¿ a¿%u/m meses y quince días de prisión, debido a que el ámbito de movilidad no correspondía al de los cuartos intermedios, tal como lo consideró el a quo, sino al cuarto mínimo, pues la circunstancia relativa a la participación plural de personas había sido imputada como agravante específica (numeral 1 del artículo 211 del Código Penal) y no como agravante genérica (numeral 10 del artículo 58 ibidem).

6. Contra el fallo de segundo grado, el apoderado de JUAN FRANCISCO DOMÍNGUEZ LÓPEZ interpuso el recurso extraordinario de casación y, una vez que su demanda fue declarada ajustada a derecho, la Procuraduría General de la Nación emitió el concepto correspondiente.

LA DEMANDA

1. Primer cargo Con fundamento en la causal primera de casación, planteó el recurrente la violación directa del artículo 205 del Código Penal, por cuanto el procesado no realizó cualquiera de los verbos rectores consistentes en “vio/ar, arrebatar, forsejear [sic] o intimidar a los sujetos pasivos de las conductas.

2. Segundo cargo Planteó que las instancias incumieron en un error de derecho en la

valoración de la prueba, en la medida en que se encasillaron únicamente en el testimonio de MANuEL HORrACIO CUDRIZ LARA, ” .£r/ad/¿w le -Ertembss CASACIÓN 71749 ?$ 5 JUAN FRANCISCO DOMÍNGUEZ LÓPEZ 7/v)/f. -///9-&)6”nr PA /ZAJ/M persona a la postre vinculada a la actuación, para dictar los fallos de condena. 3, Tercer cargo Propuso la vulneración del principio de igualdad, toda vez que no era posible basar el fallo en la declaración que bajo la presión de los agentes de policia y sin el lleno de requisitos legales rindiera MANUEL

HORACIO CUDRIZ LARA.

4. Cuarto cargo Adujo que el Tribunal vulneró el principio in dubio pro reo, ya que condenó sin que existiera lo que los tratadistas del derecho penal han denominado 'prueba reina' para condenar.

En consecuencia, solicitó a la Corte casar el fallo impugnado.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

1. El representante de la Procuraduría General de la Nación adujo acerca del primer cargo que las acciones referidas por el demandante no constituyen los verbos rectores del artículo 205 del Código Penal, sino a lo sumo manifestaciones de la violencia que debe caracterizar al acceso camal, por lo que su postura no es más una apreciación subjetiva que ni siquiera tendría éxito como alegato de instancia.

2. En cuanto al segundo reproche, indicó que las instancias no sólo Tpaó tiliDaa A 7OO olrm lra: 6 CW 740

?& JUAN FRANCISCO DOMINGUEZ LOPEZ y - r /-I » -/&%:¿¡ua a€ PA tuvieron en cuenta elementos de convicción distintos a la declaración de MANUuEL HORACIO CUDRIZ LARA en sustento de la decisión, sino que además los valoraron en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, por lo que no es cierto que el proceso carezca de prueba sera, idónea y eficaz.

3. En lo que al tercer cargo atafñe, sostuvo que el testimonio de MANUEL HORACIO CUDRIZ LARA era irelevante, pues en el evento de ser excluido podía proferirse la sentencia condenatoria con base en otros medios probatorios, y que incluso las amenazas que al parecer habían recaido sobre el deponente no están probadas en la actuación y, por lo tanto, no pasan de ser una mera enunciación defensiva por parte del profesiona! del derecho.

No obstante, agregó que lo declarado bajo la gravedad del juramento por esta persona de manera alguna podía concumir a sustentar la condena dictada en su contra, pues no es posible equiparar lo que alguien afirma en calidad de testigo con lo que manifiesta cuando es sindicado, pues en esta última circunstancia se está al amparo de la garantía de no incriminarse y media el conocimiento de una imputación. Por consiguiente, aseguró que el Tribunal cometió un yerro irrelevante para los fines del recurso, ya que nada le impedía apreciar los señalamientos realizados en contra de JUAN FRANCISCO DOMÍNGUEZ LÓPEZ.

4. En lo que respecta al cuarto reproche, aludió que el ad quem

jamás elevó al rango de prueba reina elemento de convicción alguno, pues ello supondría la existencia de un sistema procesal basado en la tarifa legal, y, por el contrario, fundó el falio en el dicho de la '»0944/7m PA ?í:)¿-)):¿¡ " 1700 _—$ 7 JUAN FRANCISCO DOMINGUEZ LLPEZ r/r)/r… —Sár)m¿wa n¿%u/m víctima, que corroboró con el testimonio de Nelson Antonio Arias [sic] y los indicios que denvó a partir de las versiones de los procesados.

5. En consecuencia, solicitó a la Corte no casar el fallo objeto de impugnación, sin perjuicio de que, de manera oficiosa, aplique para el sentenciado MANUEL HORACIO CUDRIZ LARA los mismos criterios que el Tribunal le reconoció a JUAN FRANCISCO DOMÍNGUEZ LÓPEZ cuando le redujo la pena principal impuesta por el a quo.

CONSIDERACIONES

1. Presentación y orden de análisis Dado que la demanda presentada por el defensor de JUAN FRANCISCO DOMÍNGUEZ LÓPEZ fue declarada desde el punto de vista formal ajustada a derecho, la Sala considera que no viene al caso pronunciarse acerca del cumplimiento o no de los requisitos de lógica y debida argumentación por parte del recurrente, pues a esta altura el procesado adquinó el derecho a que se le analicen de fondo los problemas jurídicos traídos a colación en el escrito correspondiente, en ammonía con los fines de la casación de garantizar la efectividad del derecho material, respetar las garantías mínimas de las personas

que intervienen en la actuación, buscar la reparación de los agravios inferidos a los sujetos procesales y unificar la junisprudencia, tal como lo establece el artículo 206 de la ley 600 de 2000, Código de Procedimiento Penal vigente para este asunto. En este sentido, la Corte abordará, en primer lugar, el reproche . %?/¡¡/Závy PA T/f/r/m lra …ká 8 CIÓN 71740 _f& JUAN FRANCISCO DOMIN LÓPEZ El D FE /w/)/a . /15/5M.1)m r¿ím)/m atinente a la violación directa de la ley sustancial. A continuación, analizará, en atención del principio de prioridad, el relacionado con la validez jurídica del testimonio que brindó MANUueL HORACIO CUDRIZ LARA antes de que fuera sindicado a la actuación procesal. Y terminará con lo concemiente a la valoración de la prueba. Por último, se ocupará de la solicitud de casación oficiosa efectuada por el Ministerio Público, que tiene que ver con los principios de non bis in idem y legalidad de la pena.

2. Problemas jurídicos aludidos por el demandante 2.1. De la violación directa de la ley sustancial El artículo 205 de la ley 599 de 2000, que consagra el tipo básico por el cual se condenó a los procesados JUAN FRANCISCO DOMÍNGUEZ LÓPEZ y MANuEL Horacio CUDpRIZ LARA en virtud del principio de la ley penal más favorable”, establece lo siguiente: “Artículo 205-. Acceso camal violento. El que realice acceso camal con otra persona mediante violencia, ncumirá en prisión [...].

De la simple lectura del precepto, se advierte que el verbo rector de la conducta consiste en acceder camalmente a otra persona o, lo que es lo mismo, en Trealizar acceso camar, expresión cuyo contenido y ? En efecto, mlentras el artículo 205 de la ley 599 de 2000 señala una pena privativa de la libertad que oscila de los ocho a los quince años de prisión, el artículo 298 del decreto ley 100 de 1980, modificado por el artículo 2 de la ley 360 de 1997 (ordenamiento vigente para el 15 de julio de 2001, fecha en la que ocurgieron los hechos), preveía una que va de los ocho a los velnte años de prisión. Apabili-a A PCryl bisN 9 CASACIÓN '41749 EJUAN FRANCISCO DOMÍNGUEZ LOPEZ f/r))/r. —S/$,ó 1e08 Al . Á)/ww alcance es regulado por el legislador en el artículo 212 del referido ordenamiento de la siguiente manera: “Artículo 212-. Acceso camal. Para los efectos de las conductas descritas en los capítulos anteriores, se entenderá por acceso camal la penetración del miembro viril por vía anal, vaginu aolral , así como la penetración veginal o anal de cualquier otra parte del cuerpo humano u otro objeto”. En el presente caso, el demandante sostuvo que se vulneró la ley sustancial por cuanto JUAN FRANCISCO DOMÍNGUEZ LÓPEZ de ninguna manera realizó las acciones de violar, arrebatar, forcejear o intimidar. Para la Sala, le asiste la razón al representante del Ministerio Público cuando aseguró en el concepto que tales conductas, a lo sumo,

podrían ser manifestaciones del ingrediente normativo 'mediante violencia', acerca del cual la Sala no sólo ha señalado que su configuración debe ser analizada por el juez desde un punto de vista objetivo y ex ante, sino que además es susceptible de presentarse de innumerables maneras, tanto en forma física como moral, o como una combinación o sucesión de ambas modalidades, y no siempre ni necesariamente de modo coetáneo a la penetración: "[-.- 6l factode rl a vibleen nel cdéilitao de acceso camal violento debe ser valorado pore l juez desde una perspectiva ex ante, esto es, teniendo que retrotraerse al momento de realización de la acción y examinando si conforme a las condiciones de un observador inteligente el comportamiento del autor serla o no adecuado para producirel resultado típico, y en atención además a factores como la senedad del ataque, la desproporción de fuery zel aesstad o de vulnerabilidadde la persona agredida Aopatlia A O Smbía 10 ONÉ7 P JUAN FRANCISCO DOMINGUEZ IDPEZ y £ /v)/o". -///76Ma.wn¿ PO "Ahora bien, es cierto que fradicionalmente se ha distinguido en las modalidades jurídicamente relevantes de violencia entre la llamada violencia físo miatecriala y /a violencia moral. "La primera se presenta si durante la ejecución del injusto el sujeto activo se vale de cualquier vía de hecho o agresión contra la libertad fisica o la libertad de disposición del sujeto pasivo o de terceros, que dependiendo de las circunstancias de cada situación en particular resulte suficienat efi n

de vencer la resistencia que una persona en idénticas condiciones a las de la víctima pudiera ofrecer al comportamiento desplegado. "La violencia moral, en cambio, consiste en todos aquellos actos de intimidación, amenaza o constreñimiento tendientes a obteel nreesulrtad o típico, que no implican el despliegue de fuerza fisica en los términos considerados en precedencia, pero que tienen la capacidad de influir de tal manera en la víctima para que ésta acceda a las exigencias del sujeto agente, a cambio de que no le lesione grave y seriamente la vida, integridad personal, kbertad o cualquier otro derecho fundamental propio o de sus allegados. "Para efectos de la realización típica de la conducta punible de acceso camal violento, sin embargo, lo importante no es especifeni tcodaosr y cada uno de los casos la modalidad de la vidlencia empleada por el agresor, sino la verificación desde un punto de vista objetivo y ex ante que la acción desplegada fue idónea para someter la voluntad de la víctima. "For ejemplo, cuaenl idnfroacto r, con el propósito maniñesto de acceder sexualmente a una persona en un lugar despoblado o solitario, le apunta en la cabeza un revólver que ésta no sabe que se encuentra descargado y le dice que si no obedece a sus exigencias le disparará, lo trascendente ante dicha situaciónno consisteen valquoe rse aprersen tó determinado tipo de viviencia (que sería moralen este caso), sino que, desde el punto de vista de un espectador inteligente situado al momento de realizarse la " f3/df¿w a %Á»&Á'c

11 CASACIÓN| 21749

JUAN FRANCISCO DO GUEZ FÓPEZ (/r'.:/¿ -(/A;á)6llld Al _íd/m acción, la misma es suficiente para obtener el resultado típico previsto en la noma (es decir, el acceso camal sin el consentimiento o aquiescencia de la víctima). "Idéntica situación ocunirla en el evento de que, bajo las mismas condiciones, el sujeto agente no decidiera amenazar a la otra persona con un ama de fuego, sino que proceda igeolpreaarl a hasta vencersu resistencia, es decir, a someterla mediante el empleo de la fuerza fiísica. "Es más, dado que la acción constitudetl idvelait o en comendebte ose r entendida en un sentido normativo y no ontológico, en la medida en que compunar acetivnidadd coempl eja que no se rediuce a la realización del simple acto de acceso camal ni de un simple acto de agresión, es innegable que las modatidades de violencia son susceptibles de adaptarse a todo tipo de combinaciones y variantes, dependiendo de la manera en que se desamolien las circunstancias de cada caso en particular (por ejemplo, cambiar de amenazas a vías de hecho y huego volver a las amenazas), e incluso su concurrencia ní siquiera tiene que ser wrmmñantealapeme&aoñnde!a…qu&wnñgume!m&o, siempre y cuando la violencia objetivamente valorada ex ante sea la que determine su realización”. En este orden de ideas, si las instancias consideraron demostrada la imputación fáctica señalada por la Fiscalía en la resolución acusatona

(según la cual JUAN FRANCISCO DOMÍNGUEZ LÓPEZ, con la colaboración y vigilancia de MANUEL HORACIO CUDRIZ LARA, penetró tanto por la vía vaginal como por la oral a Marina Núñez Norega y a

D. N. B., valiéndose para ello de la intimidación que mediante un arma de fuego utilizó a fin de doblegar la voluntad de las víctimas), para la Sala no hay duda de que tal comportamiento se ajusta ? Sentencia de 23 de enero de 2008, radicación 20413. _ 12 'ÓN ¿…E JUAN FRANCISCO DOMINGUEZ ÉÓPEZ '/r)/f 'f/(,.-¿”'””, a¿%u¿ww perfectamente al tipo básico previsto en el artículo 205 del Código Penal, así como a la circunstancia de agravación señalada en el numeral 1 del artículo 211 ibídem (atinente a la realización de la conducta “con el concurso de otra u otras personas”), que también fue atribuida desde el punto de vista jurídico en la providencia en comento.

El reproche del demandante, por consiguiente, está destinado al fracaso. 2.2. De la validez del testimonio de MANUEL HORACIO CUDRIZ LARA 2.2.1. De acuerdo con lo aducido por el demandante, el Tribunal basó el fallo confirmatorio en la declaración que bajo la gravedad del juramento rindió MAnueL HORACIO CUDRIZ LARA antes de que fuera vinculado a la actuación procesal, prueba que habría sido obtenida sin el lleno de los requisitos de ley, ya que en su opinión mediaron las presiones provenientes de los miembros de policía judicial que la

practicaron. El Procurador Delegado, por el contrario, estimó que ningún soporte razonable encuentra dicha circunstancia dentro del expediente. La Sala comparte este último criterio. En efecto, la policía judicial practicó la declaración de esta persona el 20 de julio de 2001 como diligencia preliminar adelantada a raíz de la denuncia instaurada por la víctima Marina Núñez Noriega, en la cual corroboró varios de los aspectos fácticos referidos por esta última de la siguiente manera: “Ese día ellas llegaron en horas de la madrugada y me dijeron que les Pepa len de Crlembis 13 CASÁCIÓN 29749 JUAN FRANCISCO DOMÍN LOPEZ 75,>/¿ -9/l;ó)¿”m I¿ÁJ/… diera una posada para dormir el resto de la noche, entoyno cfuie dsond e JUAN FRANCISCO DOMÍNGUEZ LÓPEZ, que es el otro celador, y él me dío la lave de la casa número 14, manzana 161; yo les abri y ellas entraar doomnmir , uego me fui a dar rondas y, cuayno dregores é, el celador JUAN FRANCISCO estaba dentro de la casa, cuando entré él me dijo que me llevara a (D. N. B.) para el otro cuarto, como él fenfa una escopeta yo le hice caso, entonces él empezó a wiolar a Marina en presencia mla, cuendo él terminó pasó entonces para el baño, en ese momento fas muchachas me dijeron que ya se iban, entonces me fui a dar otra ronda y cuando regresé ya JUAN FRANCISCO ia saliendo y entré

nueva ala mcasa ey nencotntrée a [D. N. 6.] Nory ale npredgunoté el motivo por el cual lloraba y ella me contestó que JUAN FRANCISCO también la había violado, luego ellas salieron y yo cerré la puerta, eso es todo”. Recibida tal información, la representante del organismo acusador dispuso, entre otras cosas, ordenar la apertura formal de la instrucción y vincular mediante diligencia de indagatoria a MANUEL HORACIO CuDRIZ LARAS, quien tanto en dicha diligencia como en el interrogatorio durante la audiencia pública negó tal versión de los hechos y sostuvo que la misma había obedecido a la actuación indebida por parte de los uniformados: “Toeso des ofal so, eso no sucediaósl , lo único que sucedió fue como yo acadeb doeci r. La declaquer yao dci ein lóa pnolic ía fue presionado, me intimidaron elios ahí, que firmara eso, que con eso no tendría problemas, me decian que si yo no decia eso me iban a golpear, yo dijje unas palabras, pero yo no dije todo eso, yo dije como había sido. Folio 8 de la actuación principal. 5 Follo 10 ibíidem. Folio 21 ibidem. Faiúlilia de (olombin N71749 _f.$¡ 14 JUAN FRANCISCO DOMI vEZ LOPEZ í/v)/f -f/-a/r;4)¿¡wa n¿%)/nm “[...] yo hice la actaración [sic] en la policia, porque los policias me dijeron que si yo declaraba eso no tenía problema y ellos me sacaban y ellos me

dijeron que si no lo hacia me iban a golpear, por eso declaré as"”. -En los fallos del a quo y dela d quem, los funcionarios judiciales descartaron la aludida coacción de los agentes, tras valorar en conjunto los medios de prueba obrantes en la actuación, no sólo en relación con la primera versión de los hechos del procesado, sino con el relato de la denunciante Marina Núñez Noriega, así como con la declaración que bajo la gravedad del juramento rindió Nelson Antonio Suárez Barros e incluso con las admisiones parciales que de ciertas circunstancias efectuaron los procesados en las correspondientes vinculaciones (cf. infra 2.3.2. De ahí que sea inaceptable cuestionar la legalidad del testimonio de MANUEL HORACIO CUDRIZ LARA con base tan solo en una exculpación que fue desestimada por las instancias y frente a la cual el recurrente ni siquiera reparó ni tampoco argumentó la existencia de un ertor. El reproche, en consecuencia, carece de vocación de éxito. 2.2.2. Por otra parte, el representante del Ministernio Público afirmó que en la declaración de MANUEL HORACIO CUDRIZ LARA pesaba una prohibición de valoración probatoria en lo que a la apreciación de la propia participación y responsabilidad respecta, toda vez que las instancias, en atención de la garantía de no incriminarse, no podían fundar el fallo condenatorio del cómplice con la admisión que de los ? Folio 160 Ibídem. 5 Folios 183 ibidem y 24 del cuaderno del Tribunal.

15 CAGACION!21749

JUAN FRANCISCO DOMING ÓPEZ

. Dr - , f .a —'//a,¿vmmw ¿%:/m hechos hizo bajo la gravedad del juramento en una primera versión. Dicha postura, sin embargo, riñe con una línea jurisprudencial de la Sala, según la cual “un ftestimonio no puede verse desestimado por el solo hecho de que posteriormente la investigación establezca que la persona que lo rinde deba ser vinculada como autora, determinadora o cómplice. Tampoco es posible establecer un error de derecho con base en que la declaración de MANUEL HORACIO CUDRIZ LARA fue practicada por servidores públicos que ejercían funciones de policía, pues la Sala ha señalado que en vigencia del numeral 1 del artículo 47 del decreto 2699 de 1991", anterior Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación, las entidades encargadas de labores de policía judicial estaban facultadas para adelantar ese tipo de actuaciones como si se tratase de diligencias preliminares''. Y si bien es cierto que la Sala, en reciente providencia, ha señalado que las "/abores previas de verificación” de que trata el artículo 314 de la ley 600 de 2000 deben entenderse en el sentido de que la policía judicial no practica prueba alguna'?, también lo es que el presente asunto estaba regido por el factor de competencia a prevención que figuraba en el artículo 81 del anterior ordenamiento 9 Cf. sentencias de 30 de junio de 1993, radicación 7774, y 27 de marzo de 2003, radicación 14179. 19 Artículo 47 [decreto 2699 de 1991, derogado por la ley 938 de 2004]-. Todas

las entidades que desempeñen funciones de policía judicial tendrán las siguientes funciones: / 1-. Recibir las denuncias o las querellas de los delltos dentro del ámbito de su competencia y adelantar las diligencias preliminares. 11 Cf. sentencias de 25 de noviembre de 1999, radicación 12946, y 21 de febrero de 2007, radicación 18255. 22 Sentencia de 5 de noviembre de 2008, radicación 27508. 16 CIÓN 21749 JUAN FRANCISCO DOMINGUEZ LÓPEZ '/r Y í/¡;./4 dg P _ %¿.J/írrh adjetivo'?, por el cual las actuaciones adelantadas fueron sometidas al control de la funcionaria instructora'. Ahora bien, incluso en el evento de que la primera línea jurisprudencial en mención tuviera que revaluarse en virtud del cometido que ejerce el juramento y del derecho fundamental a no incriminarse, o que de todos modos fuese inaceptable como medio probatorio la diligencia practicada por los miembros de policía judicial en este Caso, la Sala comparte la postura del Ministerio Público acerca de la intrescendencia de tal testimonio, no sólo para efectos de la situación jurídica de JUAN FRANCISCO DOMÍNGUEZ LÓPEZ, sino también para la de MANUEL HORACIO CUDRIZ LARA, ya que aun excluyendo el contenido de lo por él declarado la decisión seguiría siendo idéntica en razón de los demás elementos de juicio que obran en la actuación. Pero esto será abordado por la Corte en el apartado siguiente. 2.3. De la valoración de la prueba

2.3.1. Para el demandante, la apreciación probatoria de las instancias fue equivocada, toda vez que la única prueba para condenar fue la declaración que bajo la gravedad del juramento rindió MANUEL HORACIO CUDRIZ LARA y, por otro lado, no hubo en tal sentido lo que los tratadistas del derecho denominan “prueba reina'. '3 Artículo 81 [decreto 2700 de 1991]-. Competencia a prevención de las unidades de policía judicial. Las unidades de policia judicial, bajo la dirección o coordinación del fiscal delegado o la unidad de fiscalia correspondiente, conocerán a prevención de la investigación prevía sobre los hechos que se produzcan dentro de su jurisdicción. Folios 1 y 10 del cuaderno principal. Apatlioa de “Cotomas | 17 CABACIÓN 2 y749 S JUAN FRANCISCO DOMIÑÉUEZ LÓPEZ í/rrá -r/9lúuuw PA /;M… 2.3.2. La Sala encuentra que el profesional del derecho partió de supuestos alejados de la realidad. En primer lugar, le asiste la razón al Procurador Delegado cuando adujo que la decisión condenatoria tuvo como base el relato que de los hechos realizó la denunciante Marina Núñez Noriega y el testimonio del vigilante Nelson Antonio Suárez Barros, así como la confrontación que de tales versiones hizo con las suministradas por los procesados tanto en las indagatorias como en los interrogatorios durante la audiencia pública. En efecto, Marina Núñez Noriega, en la denuncia presentada el 15 de julio de 2001, sostuvo que ella y D. N. B. fueron accedidas mediante

la violencia por parte de un celador que a la postre sería identificado como JUAN FRANCISCO DOMÍNGUEZ LÓPEZ, y para ello contó con la colaboración de otro vigilante, MANUEL HORACIO CUDRIZ LARA: “En el día de hoy, a eso de las dos de la mañana aproximadamente, fegamos a la urbanización Don Alberto, lugar donde yo trabajo. llegué acompañada de mi prima [D. N. B.], buscamos a Nelson Castillo y a MANUEL, encontrando primero a Nelson, quien es celador de la urbanización, le pedimos el favor que nos dejara domir en una de las casas desocupadas para poder imos temprano al lugar de trabajo, Nelson nos dijo que no nos podía dejar entrar alli porque había gente, que más tarde, que fuéramos donde MANUEL, quien también es celador de la urbanización, ya en la zona que cuida MANUEL lo encontramos, le pedimos el favor que nos dejara dormiren una de las casas, MANUEL nos dijo que sí, que alli habla una casa desocupada, que podiamos dormir, que no nos iba a pasar nada y que nos llamaba temprano, a la medhioraa de estar dumiendo nos despertó un hombre a mi prima y a mi, el cual nos estaba amenazando con un ama, allí adentro con este hombre estaba MANUEL [...] yo le dije que nosotras nos Ibamos, entoncesyo traté de pararme y el tipo me amenazó con el ama con que nos encañonaba y me empujó de Papablicad e (oAembis18 CABACION 21748 $ JUAN FRANCISCO DOMINGUEZ LÓPEZ , y. - r/t)/-'. . /(,Á)¿¡n4 A , ZAJ/¡/M

nuevo al piso, me dijo que no me moviera porqelu aema estaba montada, que nosotras no podíasalmir ode se se lugar porque habla decidido comemos a las dos, luego le dijo a mi prima Que se saliera del cuarto, mi prima no me quería dejar sola, entoMANnUELc ceogiós a D. N. B. y se la llevó, entonces el tipo me djo que me desnudara mientras me apuntaba cael nam a, éste me violó una vez, me puso a que le chupara el pene, [...] me tiró contra la pared y así mismo fue que [sic] me lo hizo [...] mientras esto pasaba MANUEL estaba en la puerta de la calle, cuando el tipo me volaba MANUueL estaba hablándole a mi prima que él no tenía nada que ver alldle ,ali í se fue para donde estaba mi prima[D . N. B.la] cu,al la tenía MaNUEL agarrada, me cuenta mi prima que el tipo legó a donde ella y le dijo que él no se podía quedar con las ganas, que el tipo le soltó la biusa, que ella llorando le suplicaba que no le hiciera nada, que ella le decía que tenlal a menstruación, [...] que la tiró al suelo y que MANUEL estaba parado en toda la entrada de la puerta, pero éste cerró la puerta con llave y los dejó adentro, me dice mi prima que [...] el tipo le quitó el pantalón a la fuerza, que el tipo se desnudó, que ella manchó todos los cartones con sangry eque este fipo aun as!l a violó [...] esto pesaba mientras a mi me tenían sola en uno de los cuartos, cuando el tipo se fue, alií al salir vimos

que MANUEL estaba vigilando, para que todo pasara como ellos hablan acordado, nosotras le diimos que por qué nos hablan hecho eso, que por qué él había hecho eso para hacemos daño a nosotras, que éramossus amigas, entonos ndicjo eque sél no tenla nada que ver'”.