CSJ - SP21761(30-03-2006)

Casación 21.761

MARÍA BERENICE PINTO COLMENARES y

CARMEN ALICIA ORTEGA ORTEGA

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente: Dr. YESID RAMÍREZ BASTIDAS Aprobado Acta i 28

Bogota D.C., marzo treinta (30) de dos mil seis (2006). - VISTOS: Resuelve la Sala el recurso de casación interpuesto por el defensor de las procesadas MARÍA BERENICE PINTO COLMENARES y CARMEN ALICIA ORTEGA ORTEGA, contra la sentencia condenatoria que le dictó el Juzgado ?% Penal del Circulto de Pamplona y que confirmó el Tribunal Superior de la misma ciudad.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL:

1. Las mencionadas se desempeña_ban, en su orden, como Secretaria Pagadora y Secretaria Auxiliar del Colegio Nuestra Señora de la Presentación de Chinácota (Norte de Santander), plantel éste de carácter oficial. Entre julio y agosto de 2002 la primera, respecto de dineros que tenía bajo su manejo y de

Casación 21.761 MARÍA BERENICE PINTO COLMENARES y CARMEN ALICIA ORTEGA ORTEGA acuerdo con la segunda que se encargó de cobrarlos en BANCAFE, falsificó 4 cheques cuya suma total ascendió a $730.000.00.

2. Fueron vinculadas a Iá investigación a través de indagatoria, se les resolvió la situación jurídica el 12 de febrero de 2003 con detención preventiva y el 25 siguiente, Íuego de reintegrar la suma sustraida, aceptaron los cargos de peculado

por'apropiación y falsedad en documento público, de conformidad con el artículo 40 del Código de Procedimiento Penal de 2000: PINTO COLMENARES como autora y ORTEGA ORTEGA en calidad de cómplice.

3. El 10 de marzo de 2003 el Juzgado ? Penal del Circuito

de Pamplona las condenó, así: A MARÍA BERENICE PINTO COLMENARES a 33 meses y 10 días de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 5 años. e ACARMEN ALICIA ORTEGA ORTEGA a 16 meses y 10 días de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 5 años. e A las dos, éolidariamente, al pago de multa de $730.000.00. e Se les concedió la condena condicional y, en el punto 4 de la parte resolutiva, se ordenó “oficiar a la Secretaría Casación 21.761 MARÍA BERENICE PINTO COLMENARES y CARMEN ALICIA ORTEGA ORTEGA de Educación Departamentpaalra los fines a que se refiere la pena accesoria de pérdida del empleo”. Y,

4. El defensor, con la pretensión de que la segunda instancia dispusiera la suspensión de la sanciór de “pérdida del empleo" —porque lo principal sigue a lo accesorio:y esa medida se adoptó frente a la pena de prisión— y de que se revisara la dosificación punitiva pues consideró excesiva la pena privativa de la libertad impuesta, apeló ese pronunciamiento y el Tribunal

Superior de Pamplona, a través del fallo recurrido en casación, expedido el 24 de agosto de 2001, adoptó las siguientes determinaciones: e “PRIMERO. Confirmar la sentencia apelada, pero modificando los ordinales 1% y 2% en cuanto a que la inhabilitación para el jercicio de derechos y funciones públicas, se limita a 33 meses y 10 días, para MARÍA BERENICE PINTO COLMENARES, y, 16 meses y 10 días, para CARMEN ALICIA ORTEGA ORTEGA. “SEGUNDO. Adicionar, antes de lo allí ordenado, el ordinal 4%9, en cuanto a expresar que de acuerdo a las motivaciones de la sentencia de primera instancia, se condena a las procesadas a la pena accesoria de pérdida del empleo y, a la inhabilitación para desempeñar cualquier cargo público u oficial, por un lapso de 33 meses, 10 días, a MARÍA BERENICE PINTO COLMENARES, y, por 16 meses, 10 días, a CARMEN ALICIA ORTEGA ORTEGA, según lo expresado en las consideraciones”. Casación 21.761

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LA DEMANDA: Cargo único.

1. La primera instancia no ordenó oficiar a la Secretaría Departamental del Norte de Santander para que se procediera a destituir de sus cargos a las procesadas. Y como éstas eran Únicas apelantes y ese mandato fue dispuesto por el Tribunal, resultó tranágredida directamente la prohibición constitucional prevista en el artículo 31 Superior. |

No procede, entonces, la referida comunicación “y las sindicadas pueden seguir laborando en el Colegio Nuestra Señora de la Presentación de Chinácota”.

2. De otra parte, si se les suspendió condicionalmente la ejecución de la pena, esa decisión debe comprender a la pena accesoria de pérdida del empleo, con sustento en el “principio fundamental” de que lo accesorio sigue a lo principal y en consideración a que al decretarse la condena condicional no se hizo ninguna referencía a la sanción accesoria, cuya suspensión le solicita el recurrente a la Corte en consideración a que nada se opone a elio.

Las acusadas han laborado durante “casi más de 20 años” que no pueden “echarse al traste” destituyéndolas en virtud de un comportamiento en el que medió el convencimiento errado e invencible de que no cometían ninguna conducta punible “ya que Casación 21.761 MARÍA BERENICE PINTO COLMENARES y CARMEN ALICIA ORTEGA ORTEGA ingenuamente pensaron que al devolver el dinero prestado no estaban cometiendo ningún delito”. Las penas accesorias, por último, se hallan cefidas a parámetros concretos en cuanto a su aplicáción y duración —como gravedad y modalidades del delito, grado de culpabilidad, circunstancias de agravación y atenuación y personalidad del agente—, que el juzgador debe analizar cuidadosamente “con miras a evaluar la procedencia de la respectiva imposición como su poéible prolongación en el tiempo, siendo su deber además, considerar las diferentes funciones que dentro del ordenamiento

pe-nal justifican su suspensión tanto en el orden principal de la pena como en lo accesorio”. Casar parcialmente el fallo impugnado y, en su lugar, disponer la no destitución de las procesadas es, en fin, la petición del casacionista.

CONCEPTO DE LA PROCURADORA 32 DELEGADA:

1. No le asiste la razón al demandante pues se aprecia claramente que el a quo realizó un análisis coherente respecto de las consecuencias derivadas de la comisión del delito, el cual materializó en la imposición de la pena principal de prisión y en la accesoria de pérdida del empleo. Y para darle cumplimiento a ésta ordenó oficiar a la Secretaría de Educación del

Departamento. No resulta comprensible, entonces, ni el reproche ni las razones que lo fundamentan. Casación 21.761

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2. La tarea del ad quem sobre el punto,' en concordancia con el artículo 45 del Código Penal de 2000, se limitó a fijar un término de inhabilitación menor quee l determinado en el fallo de primer grado y que hizo corresponder con el lapso impuesto como pena privativa de la libertad.

Ahora bien: si se tiene en cuenta qué el Juzgado Penal del Cír¿:uito, en las motivaciones de la sentencia, de manera expresa había adoptado la imposición de la sanción accesoria, al hacer explícito el Tribunal ese mandato, incluyéndolo en la parte resolutiva del pronunciamiento recurrido en casación, no introdujo adición alguna a la decisión apelada, sino que simplemente la

aclaró y bajo esa perspectiva "ninguna alteración o afectación negativa se produjo a la situación jurídica de las procesadas”.

3. Cabe ádvertir, adicionalmente, que la inhabilitación de derechos y funciones públicas contemplada en el artículo 44 de la ley 599 de 2000, es el desarrollo penal del artículo 122 de la Constitución Política, que establece la inhabilidad intemporal para el desempeño de funciones públicas respecto de los servidores públicos que sean condenados por delitos contra el patrimonio del

Estado. Como en el caso examinado no existe duda que las procesadas contaban con esa condición, es obligatorio —en firme la sentencia condenatoria— el cumplimiento del mandato constitucional “y no admite suspensión, prórroga o cualquier otra situación contraria a su aplicación”. . Casación 21.761

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4. El aspecto.que sí fue objeto de modificación por parte del Tribunal fue el concernienfe a la duración de la pena accesoria, que redujo de 5 años a un término igual al de la pena privativa de la libertad. Pero como la decisión favoreció a las procesadas, carece de interés jurídico el recurrente pafá pretender su revocatoria.

5. En lo atinente a la petición subsidiaria de suspender la pena accesoria de pérdida del empleo, el Juez tiene la facultad de exigir el cumplimiento de las penas no privativas de la libertad cuando otorgue la condená condicional. Y en el caso examinado fue lo que hizo al cónceder el subrogado y ordenar el

cumplímiento de las penas accesorias de pérdida del empleo e inhabilitación de derechos y funciones públicas, como permite determinarlo la estructura de la sentencia. Así las cosas, la decisión se ajustó a derecho, siendo del caso advertir que la discrecionalidad prevista en el artículo 63 del Código Penal frente a las sanciones no privativas de la libertad, no aplica cuando se trata de la situación prevista en el inciso final del artículo 122 de la Constitución Nacional. El cargo, entonces, carece de fundamento y no procede casar la sentencia impugnada.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE:

1. En la parte motiva de la sentencia de primera instancia, tras cuantificarse el monto de la pena privativa de la libertad a las

Casación 21761 MARÍA BERENICE PINTO COLMENARES y CARMEN ALICIA ORTEGA ORTEGA procesadas y con fundamento en el inciso 2 del artículo 287 del Código Penal —por el cual se establecen como penas para el delito de falsedad material en documento público realizado por servidor público en ejercicio de sus funciones 4 a 8 años de prisión e inhabilitación para el ejerbicio de derechos y funciones públicas de 5 a 10 años— se fijó en el extremo mínimo la sanción no privativa de la libertad. Y se señaló, a renglón seguido, que “como pena accesoria” se impone. para ambas la pérdida del empleo público, “lo que las inhabilita además, hasta por 5 años, para desempeñar cualquier cargo público u oficial”. En el numeral 4% de la parte resolutiva, en relación con la pérdida . del empleo, se ordenó oficiar a la Secretaría de

Educación Departamental para los fines pertinentes.

2. El Tribunal halló improcedente la pretensión del apelante orientada a conseguir la suspensión de la pena accesoria de pérdida del empleo, apoyada en la circunstancia de que a sus representadas se les otorgó la condena condicional.

Aquí lo accesorio —afirmó la Corporación— no sigue la suerte de lo principal porque “una cosa es el mecanismo sustitutivo de la pena privativa de la libertad” y otra las penas accesorias “y demás principales que se im'pongan", que no quedan cobijadas por el subrogado penal. Y no sélo por esto, sino porque el artículo 63 del Código Penal establece en su parte final que siempre se exigirá el cumplimiento de la inhabilidad intemporal a que se refiere el último inciso del artículo 122 de la Constitución, ratificó el ad quem la imposición de la pérdida del empleo, en los sigú¡entes términos: _ Casación 21.761 MARÍA BERENICE PINTO COLMENARES y CARMEN ALICIA ORTEGA ORTEGA “Se confirmará por ello la pena accesoria mencionada, a la cual se hace referencia expresa en las motivaciones del fallo, aludiéndose además a la inhabilitación hasta por cinco (5) años, para deéempeñar cualquier cargo público u oficial, sin que en su parte resolutiva ocurra lo mismoé ordenándose sólo oficiar para su cumplimiento, a la Secretaría de Educación Departamental; por lo que. se. adicionará el ordinal cuarto en el sentido de señalar expresamente la imposición de esta medida, que desde otro ángulo se limitará en el tiempo de 33 meses y 10

días para MARÍA BERENICE PINTO COLMENARES, y de 16 meses y 10 días para CARMEN ALICIA ORTEGA ORTEGA, corrigiéndose la ambigiiedad de fijar en 'hasta por cinco (5) años, y teniéndose en cuenta las circunstancias del delito, su cuantía, modalidad y personalidad de las procesadas”.

3. La aspiración del defensor es que las acusadas puedan seguir laborando en el Colegio a! cual defraudaron y para el efecto plantea que en primera instancia no se dispuso destituirlas de sus cargos, sino en segunda y con violación de la prohibición constitucional de reformatio in pejus; y que la suspensión condicional de la ejecución de la pena, también dispuesta por el a quo, comprende la sanción de pérdida del empleo, en consideración a que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. 3.1. No es verdad, en primer lugar, que la pena de pérdida del empleo no haya sido ordenada por el Juzgado 2% Penal del Circuito de Pamplona y tampoco que no se hubiera dispuesto ' Casación 21.761

MARÍA BERENICE PINTO COLMENARES y CARMEN ALICIA ORTEGA ORTEGA comunicarle a la Secretaría de Educación Departamental lo pertinente. Uno y otro mandato, como se dejó visto, los asumió ese despacho judicial en la sentencia. En su parte motiva dedujo la sanción “hasta por 5 años” y en la resolutiva, para cumplirla, determinó oficiar a la dependencia departamental respectiva.

Ahora bien: que el Tribunal, coñ la pretensión de una mayor

claridad, haya decidido dejar explícita la imposición de la pena en la parte resolutiva y fijar su duración pues el a quo la había dejado indeterminada, no traduce que la situación de las procesadas -—únicas apelantes— haya sido modificada en su perjuicio pues lo cierto es, se repite, que la primera instancia la había impuesto. 3.2. La suspensión condicional de la ejecución de la pena privativa de la libertad, que según el artículo 63 del Código Penal no es extensiva a la responsabilidad civil derivada de la conducta punible, no implica necesariamente la no ejecución de las sanciones no privativas de la libertad. El Juez podrá exigir su cumplimiento, según el último inciso de esa disposición, debiendo “en todo caso” hacerlo cuando se trate de la hipótesis prevista en la parte final del artículo 122 de la Constitución Política. En el presente caso, pese a que en las consideraciones de la sentencia de primer grado no se exigió el cumplimiento de ninguna pena no privativa de la libertad y a que ello traduciría que su ejecución fue suspendida, la verdad es que la orden de oficiar a la Secretaría de Educació-n de Norte de Santander “para los fines a que se refiere la pena accesoria de pérdida del empleo de las condenadas”, traduce que no se suspendió su cumplimiento y, 10 Casación 21.761 MARÍA BERENICE PINTO COLMENARES y CARMEN ALICIA ORTEGA ORTEGA por lo tanto, no le asiste la razón al casacionista en la idea contraria. El cargo, entonces, no tiene vocación de prosperidad.

4. Caben, por último, las siguientes advertencias:

4.1. Que pese a su no imposición expresa en la sentencia, sobreviene para las procesadas, por ser condenadas por delitos 9contra el patrimonio del Estado, la inhabilidad permanente para el ¡desempeño de funciones públicas prevista en el artículo 122 de la Constitución Política, la cual no es susceptible de suspensión condicional! sino de cumplimiento obligatorio, acorde a como lo estipula el inciso final del artículo 63 del Código Penal. Y, 4.2. Que el reclamo del demandante, consistente en que en la conducta de sus defendidas medió error invencible, está fuera de lugar pues constituye una retractación inaceptable de los cargos que admitieron libre y conscientemente en el trámite de sentencia anticipada. A mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE: NO CASAR la sentencia recurrida. 11 Casación 21.761 MARÍA BERENICE PINTO COLMENARES V CARMEN ALICIA ORTEGA ORTEGA En contra de la presente decisión no proceden recursos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

SOLÁRTE PORTILLA

MAU

SA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO

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MBANA TRUJILLO ÁLVARO ÉREZ PINZÓN

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MARINA PULIDO DE BARÓN

PERMISO

JAVIER ZAPATA ORTIZ

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