CSJ - SP21791(26-01-2006)

República de Colombia — Casación No, 21.791 , P/. Victor Manuel Berón Fiórez Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente

Dr. ALFREDO GÓMEZ QUINTERO

Aprobado Acta No. 005 Bogotá, D.C., veintiséis (26) de enero de dos mil seis (2.006).

VISTOS: Decide la Sala el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor de VÍCTOR MANUEL BERÓN FLÓREZ contra la sentencia proferida pof el Tribunal Superior de Cali el 25 de julio de 2.003, confirmatoriá de la antícipadameñte emitida en príméra instancia por el Juzgado Once Penal del Circutto de la misma ciudad el 13 de mayo de 2.003, mediante la cual condenó al prtocesado a la pena principal de 8 años y 6 meses de prisión, comol autor responsabile de los delitos d-e acceso carnal y actos sexuales abusfvos con menor de 14:años, en concurso homogéneo y sucesivo,

N República de Colombia Casación No. 21.791 ' P/. Víctor Manuel Berón Flórez Corte Suprema de Justicia HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL: El episodio fáctico de este proceso es adecuadamente sintetizado en la sentencia objeto de la impugnación extraordinaria, así: “Los hechos delictivos porque aquí se procede fueron agotados en esta ciudad en el domicilio de la familia Berón Carrillo y Rojas Carrillo en un largo período de tiempo, de 5 años casi 6, de acuerdo con la versión juramentada de la víctima y de 2 0 3 años según las

precisiones formuladas por el procesado en la diligencia de inguirir, cuando el varón, esposo de Gloria Carrillo, tía de la menor ofendida dio desde su condición de tío político de ésta en iniciar sutil y rebuscado manejo de seducción con la niña por ese tiempo menor de diez años, que como era de esperarse confluyó a la consumación de múltiples actos abusivos y hasta accesos camales abusivos, finalmente evidenciados porl a familia por el contenido de una misiva que el.acusado hizo llegar a la hoy preadolescente la que por manejo dado por ésta llegó también a las manos de la abuela, madre de la progenitora y de la esposa del acusado, iniciándose de inmediato la gestión familiar orientada a clarificar y confirmar lo ocurrido y hasta la formulación de la pertinente denuncia penar”. Estos hechos fueron puestos en conocimiento de las autoridades — por parte de la mamá de la niña ofendida, Francia Adalet Carrillo Flórez el 8 de_nov¡embre¡de 2.002 (f1.1), misma fecha en que se oyó el relato de la impúber Alejandra Rojas Carrillo (f1.3), aportándose en desarrollo de esa díligen-cia una fotografía del sindicado, así como un fragmento de escrito amoroso .entregado por aquél a la niña (fl. 5 y 6). República de Cofombia | - Casación No. 21.791 P/. Victor Manuel Berón Flórez Corte Suprema de Justicia Se áliegó por parte del Instituto Nacíonali de Medicina Legal y Ciencias Forenses, Regional Sur, de Santiago de Cali, el resultado

del reconocimiento sexológico de Alejandra (fl.7),w decretándose Ié apef_tura instructiva por parte de la Fiscalía Quince Seccional él día 13 posterior. El 6 de diciembre se vinculó a BERÓN FLÓREZ como persona ausente (f1.21), escuchándose entonces Io$ testimonios de Felisa Flórez de Carrillo (f1.25) y Gloria Cecilia Carrillo Flórez (f1.29), así como en versióna l menor Juan Manuel Berón Carrillo (f1.31), resolviéndose la situación jurídica del inculpado el 6 de diciembre con medida de aseguramiento consistenteen detención preventiva por los delitos de acceso carnal abusivo con-menor de catorce años I y actos sexuales con menor de catorce años, agravados, en concurso homogéneo y sucesivo (f1.43). Presentado voluntariamente ante las autoridades, BERÓN FLÓREZ fue oído en indagatoria (fl.?6), admitiendo en desarrollo de dicha diligencia haber real¡2ádo actos sexuales con Alejandra, mas no así accesos carnales. El 26 de marzo de 2.003 se suscribió el acta de Iformu!ación de cargos con miras al proferimiento de sentencia anticipada (fL.89), emitieéndose entonces los fallos de primera y NO p República de Colombia - Casación No. 21.791 P/. Víctor Manuel Berón Flórez Corte Suprema de Justicia segunda instancia en los términos que se han dejado relacionados precedentemente.

LA DEMANDA: Cárgo principal Acusa el actor la sentencia con asidero en la causal tercera de

-casación bajo el supuesto de haberse proferido dentro de un l proceso viciado de nulidad por afectación del debido proceso, toda vez que “la declaración de la víctima Alejandra Rojas Carrillo, de once años de edad, se recepcionó bajo juramento que la apremió y compelió ilegalmente (sic), pues su testimonio debió recibirse sin juramento por contar menos de doce años; en cambio, debió juramentarse-a su mamá sobre la reserva de la diligencia, y firmarla”, lo que no hizo, con vulneración de lo dispuesto por el áñículo 266 del Código de Procedimiento Penal -anticipandó por dicha causa la solicitud de nulidad que al casar el fallo se impone a partir de la recepción de la prueba en comento-. _ República de Colombia _ Casación No. 21.791 o ' P/. Victor Manuel Berón Flórez N , H Corte Suprema de Justicia En consecuencia, se ha incurrido en graves irregularidades sustanciales como lo son el hecho de juramentar a una menorde . doce años, pese a la prohibición legal; se violó además lo dispuestlo por el artículo 147 ibídem, pues si Francia Adalet Carrillo Flórezmarñá de la meñor— intervino en la diligencia, ha debido firmar el acta respecfiva y por último, no se la juramentó plara que asumiera el deber de no faltar á la reserva de la diligencia coma lo exige el mencionado artículo 266. Así las cosas, para el censor sei reúnen a plenitud los requisitos prevenidos por el artículo 310 del Estatuto procesal penal para que se declare la nulidad deprecada, máxime cuando es trascendente la

iregularidad ya que se trata de una prueba obtenida con vulneración del debido proceso, siendo el único elemento de verificación directo en contra del procesado, apreciada la diferencia existente entre la versión de uno y otro. Cargo primero (subsidiario) Se encamina por la causal segunda bajo el entendido de no estar el fallo en consonancia con los cargos formulados en la resolución acusatoria. N 'Repú5[ica de Co[om6ía Casación No. 21.791 P/. Victor Manuel Berón Flórez Corte Suprema de Justicia En efecto, observa el actor quel a Fiscalía reconoció al procesado la confesión de los delitos que le fueron imputados, pero el sentenciador negó la consiguiente rebaja de la pena, sentido en el cual afirma debe ser casada la sentencia. Reproduce el texto de _los cargos contenidos en la resolución 'ac¡í¡síatoria contrastándolos con'la sentencia en la que —insisteno fue admitida la co_nfesión, genérándose la reclamada inconsonancia, pues si en el pliego de imputación la misma fue admitida sin discriminación alguna, la negativa del juzgador en relación con los delitos de accesos carnales abusivos genera el vicio que ahora reclama. Cargo segundo (subsidiario) Una vez más acude el actor a la tercera causal de casación, acusando el fallo de haberse. proferido en un proceso viciado por afectación del debido proceso que dice emerger del hecho de no cóncederse al procesado la rebaja de pena por confesión, negativa para la cual se hizo una referencia genérica o abstracta de la prueba incriminante sin mencionar el nombre de los testigos de cargo ni

República de Colombia — Casación No. 21.791 , P7 Victor Manuel Berón Fiórez Corte Suprema de Justicia indicar la imputación que hicieron, como tampoco lo expresado por el sindicado en su indagatoria, todo lo cual es vulnerador del debido proceso. Repara en el hecho de no haberse efectuado una valoración concreta de todo el caudal brobatorío y en cambio sí una genérica yabstracta referencia al material aliegado, como asegura se desprende de la trascripción del falio que ha'ce7, én donde no se individualizó ni disgernió, ni examinó cada elemenfo, como tampoco se indicó en la sentencia qué recursos procedían contra la misma, como lo ordenan disposiciones procesales. Dado lo anterior, entié¿nde que están dadas las condiciones para que se declare la nulidad del fallo (artículo 310 ídem), con miras a que se case declarando la nulidad y se ordene que el mismo éea dictado con ceñimiento a las normas procesales sobre examen y valoración probatorias. Cargo tercero (subsidíario) Está amparado en la primera causal de casación bajo el supuesto de ser la sentencia violatoria por la vía indirecta de la ley sustancial, República de Colombia - | Casación No. 21.791 P/. Victor Manuel Berán Flórez Corte Suprema de Justicia por razón de errores de hecho enr que evidentemente incurrió el sentenciador en Ia_apreciación de la indagatoria “al no ver”, que había confesado la realización de accesos carnales abusivos con la menor Alejandra Rojas Carrillo, razón por la que sí tenía derecho a "la rebaja de pena correspondiente por tales hechos.

Extracta apartes del fallo para evidenciar la negativa del Tribunal a reconocer que el sindicado admitió hechos tipificadores de las conductas de accesos carnales abusivos, además de los actos sexuales abusivos, que habrían ameritado admitir la rebaja punitiva por confesión. Cita textualmente la indagatoria, pues a través de dicha Iitéra!idad, enfatiza, no cabe duda alguna de que confesó los hechos referidos a las conductas que se le imputaban, advirtiendo cómo “el sindicado crela que los accesos carnales abusivos solo se referían a las penetraciones vaginales o anales, que negó, por lo que al comienzo de su indagafor¡a relató que solo éonfesaba actos sexuales, no. accesos carnales, p'ero cuando la Fiscal le explicó, al final de la diligencia, que el contenido típico de esta última conducta también comprendía la penetración oral, manifestó que no sabía de ello". De República de Colombia r Casación No. 21.791 P/. Víctor Manuel Berón Flórez Corte Suprema de Justicia De ahí que, según su criterio, no solo fueron confesados por el sindicado los hechos típicos de accesos carnales y actos sexuales abusivos, sinp que inclusive confesó héchos constitutivos de Ials causales de agravación, como lo fueron la calidad frente a la víctima y la edad de ésta. Asi, negar que el imputado confesó_los accesos carnales ábusivos, configura un error manifiesto, comor que esos hechos están

• comprendidos dentro de aquellos que admitió, incurriendo en falta de aplicación de los artículos 280, 281, 282 y 283 de la Ley 600 de 2.000 e infringiendo también los artículos 31, 35, 37.1, 43.1, 51, 92, 53, 55.1, 58, 60, 61, 208, 209, 211.2.4. de la Ley 599 de 2.000.

Solicita casar la sentencia y reconocer al sindicado la rebaja punitiva por confesión que implica retasar la pena irrogada. "ALEGATOS DEL SUJETO NO RECURRENTE: Para la répresentante de la parte civil, el cargo principal esbozado por la defensora del procesado y que sustenta en la causal tercera Repú5ú'ca de Colombia s Casación No. 21.791 ' P/. Victor Manuel Berón Flórez Corte Suprema de Justicia de casación noes viable, toda vez que la Fiscal evitó - en desarrollo de 1Ia versión de la menor ofendida -, que su madre estuviera presente al momento de rendir su relato, poniendo a salvo con buen criterio tanto a la menor como -su deposición, considerando las revelaciones que hizo, lo que además no admite reproche pues la ley no impelía su presencia, debiendo por el contrario entenderse que£ se trataba de un requisito de forma y no de fondo. De otra parte, si bien en la ampliación de su queja aparece que se le impuso el juramento, este hecho sólo tendría alguna incidencia respecto del falso testimonio pero no en cuanto a la diligencia en cuestión, como lo ha destacado la jurisprudencia. En todo caso;, asegura, diversas e igual de contundentes fueron las

pruebas que fundaron la condena, de donde el cargo no es próspero. “ Referida la parte civil al primer reproche subsidiario, observa que no confluyen los requisitos de la confesión, de donde no podía la Fiscalía hacer dicho reconocimiento y menos aún aplicarse en la sentencia. 10 N República de Colombia | - Casación No. 21.791 P/. Victor Manuel Berón Flórez Corte Suprema de Justicia En cuanto al segundo cargo, de nuevo presentado por la tercera causal de casación y referido a la falta de reconocimientdoe la confesión, para la no recurrente basta leer con atención Iá iñdagatoria para desvirtuar su concurrencia. No consultan las afirmaciones de la demanda el contenido del fállo, como que deja de . lado que la condena tomó, entre otros fundamentos, lo expuesto por Juan Manuel Berón C'arrillo'y el dictamen de Medicina Legal, además de lo que el propio actor expresara en la indagatoria. Finalmente, respecto del último reproche, es la simple pretensión de rebaja punitiva lo que lo inspira sin contar con el más mínimo respaldoen la ley ni en los fallos censur_adós. Todo lo expresado conduce, según su criterio, a que se deba desestimar la demanda. CONCEPTO.DELA PROÓURADORA SEGUNDA DELEGADA PARA LACAS_ACIÓN PENAL: Observa previamente la Procuradora que la demandante carecería de interés jurídico para la propuesta del segundo reproche 11 XN República de Colombia ' Casación No. 21.791 P/. Victor Manuel Berón Flórez Corte Suprema de Justicia subsidiario, toda vez que én ningún momento se habría expresado

inconformeal apelar la decisión de primer grado en relación con el t.ema¿ en él comprendído, esto es, la afirmada inconsonancia entre la acusación y la sentencia. Pese-a ello, en aras de descorrer el traslado, el concepto comprenderá también los supuestos del mismo, así: Cargo principal LQ primero que advierte respecto del cargo primero por nulidad presentado como principal, es que la ilegalidad de una prueba no es atacable por vía de nulidad, toda vez que la previsión constitucional — sobre esta materia lo que estableció fue una regla de exclusión pára la denominada “prueba i¡lícita”, sin que esto comporte un vicio in procedendo. A pesar de ello, en el aspecto de fondo a que a|udel si bien eé ¿Iaro que á[ menor de 12 años -como en este caso la quejosa-, no es dable exigirle juramento al momento de rendir vers'ióné no obstañte, eñ el caso concreto la ausencia de su progenitora en desarrolio de la diligencia afecta el testimonio, pues "si las anomalíasdestacadas en el libelo-, no destruyeron la protección que la ley 12 República de Colombia - o — Casación No. 21791 P/. Victor Manuel Berón Flórez Corte Suprema de Justicia brinda al menor para declarar. y la garantía a la prueba ens í misma considerada, menos puede sostenerse la violación al derecho de defensa del procesado, como lo hace el casacionista (sic) sin entrar a demostrar la razón de su enunciado”. Por lo demás, anota, con dicho testimonio o sin él la sentencia no modificaría su sentido, de donde el cargo no puede prosperar.

Cargo segundo (subsidiario) Estudia este cargo subsidiario en primer lugar, dado que se fundamenta en nulidad, recalcando en.principio las evidentes falencias de orden técnico en que el mismo incurre. En el fondo, recuerda la Procuradora que no toda falencia en la motivación de las decisiones judiciales conduce a la nulidad del proceso, menos aún en el caso concreto en que no se advierte que el Tribunal haya desconooidó el deber legal de motivar el falloacorde con la cita que del mismo colaci_oyná -, má>¿im_e cuando está compiementada por la. decisión de primer grado en la que es detallado el análisis de las pruebas. 13 X — República de Colombia - Casación No. 21.791 ' P/. Víctor Manuel Berón Flórez Corte Suprema de justi¿ia La 1sentencia es explícita en las razones por las cuales se denegó la rebaja punitiva por confesión, de donde la defensa bien pudo ejercer r_eSpecto de las mismas el contradictorio. Además, fue muy claro que ni la confesión abarcó todas las conductas ni se constituyó en el fundamento de la sentencia, de donde la solución adversa a la rebaja punitiva por dicho concepto está más que justificada. Finalmente en lo que dice relación al hecho de no haberse señalado los recursos que procedían contra el fallo, esta ' pretendida irregularidad es intrascendente como que la defensora recurrió en casación. Este cargo no está llamado a prosperar. Cargo primero (subsidiario) Con la precisión_ anotada relativa a la ausencia de interés para la postulacióñ de esta censura, responde el Ministerio Público

realzando cómo “ la relación existente entre la acusación (formulación de cargos, en este cáso)“ y la sentencia, impone ciertamente una corresp0ndéncia personal, fáctica y normativáque en el caso concreto no se desvirtúa por el hecho de haber anotado 14 XN República de Colombia . — Casáción No. 21.791

• P7, Victor Manuel Berón Flórez

N Corte Suprema de Justicia la Fiscalía, demanera desafortunada, que al momento de proferirse. la. sentencia debería tenerse en cuenta la confesión; se trata, sin duda, de un aspecto para el que sólo tenía competencia el juez, sin estar de modo alguno integrado a la acusación. Tampoco es próspero este cargo. Cargo tercero (subsidiario) . Para la Delegada, la indagatofia permite constatar que el pkocesado aceptó, solamente en forma parcial; los delitos de acceso carnal abusivo -en lo relacionado con el sexo oralrazón evidente para responder que no le asiste razón a la demandante cuando afirma que confesó los delitos de acceso carnal que se le imputaban, como que los mismos comprendían además la comisión de accesos por vía anal y vaginal, péro el éfror acusado carece de trascendencia ante la concurrencia de otros elementos de juicio por fuera de la indagatoria que conducen a la condena¡. Tampoco, pues, este reproche prospera.- . 15 República de Colombia ' Casación No. 21.791 P/. Victor Manuel Berón Flórez Corte Suprema de Justicia "CONSIDERACIONES: Cargo principal

1. De antaño la doctrina de la Sala ha tenido oportunidad de precisar

-con apego en el rigor Iógíco en que se fundamentan las exigéncias de técnica inherentes al recurso extraordinario-, que los vicios en cuya ív¡rtud las irritualidades pueden llegar a afectar el proceso penal son predicables de aquellas actuaciones irregulares lesivas de la estructura misma del debido trámite o del derecho de defensa, resultando por ende incompatible con tales fundamentoé afirmar como motivode eventuales nulidades la aducción o práctica de una prueba con deémedro de los ritos que le son propios en su formación -salvedad hecha de aquellas hipótesis en que la irregularidad compromete determinaciones posteriores más. allá de su contenido estrictamente probatorio, como sucede v.g. con la indagatoria ineficaz-, toda vez que en casos semejantes los Qicios del elemento de convicción no trascienden al debido proceso ni a las g-arantías de los sujetos que intervienen en su desarrollo, de manera que frente a casos semejantes pretermitir las exigencias de ley que corresponden a la prueba y que afectan su validez, conlleva error de 16 XN República de Colombia | Casación No. 21.791 . P/. Victor Manuel Berón Fiórez Corte Suprema de Justicia derecho por falso juicio de legalidad, dentro del ámbito propio de la primera causal de casación y no de la tercera, esto es, a la vía de nulidad.

2. Precisamente, a manera debargo principal, el actor censura el fallo bajo el supuesto de que fue proferido dentro de un proceso viciadode nulidad. Dicha nulidad la hace consistir en el hecho de haberse recep¿ionado el testimonio de la menor Alejandra Rojas

Carrillo bajo la gravedad del juramento, cuando, dada su edad — menor de doce años-, el mismo debió asumirse libre de todo apremio, máxime cuando ál ser asistida por su señora madre, era a ésta a qúien correspondía firmar el documento y asumir la consiguiente reserva de la diligencia.

3. Como es ostensible, concebida en los términos indicados la tacha, la demanda se muestra incursa en evidente desacierto al postular este cargo acudiendo para el efecto a la causal tercera de qasación bajo el errát¡¡co entéñdido de que los afirmados defectos en desarrollo del_ acopio de la lprueba en mención se proyectan a la actuación penal, cuando tratándosé de la versión de la propia ofendida, desde luego, la acusación en que dice justificarse ninguna alteración podría aparejar más allá del propio medio probatorio, o lo

17 XN República de Colombia l Casación No. 21.791 P/. Víctor Manuel Berón Flórez Corte Suprema de Justicia que es igual, que la atéstada ilegalidad de lo depuesto por la niña ninguna incidencia o repercusión tendría sobre la indemnidad del trámite, siendo lo correcto, según se anotó, haber acudido a la primera causal casacional y no. comó procedió la actora, a la tercera.

4. Sin émbargo, el planteamiento según el cual el presunto vicio recaído .sobre la prueba coñtenida en la versión de la menor resquebrajaría el debido proceso, se ha presentádo dentro de los linderos de la vulneración a garantías del procesado, muy seguramente ante la expectativa dé que por ser el fallo

anticipadamente proferido, solo pretextando dicho efecto podría reconocerse interés jurídico en su postulación, cuando, realmente, nada distinto implica que una implícita retractación de los cargos, develando, consiguientemente, la carencia de interés para reclamar ante esta sede, como que esto lleva inmersa una controversia valorativa de las pruebas sobre-la cual no le era dable acudir por ser la sentencia, según queda visto, la resultante de la aceptación de los cargos que le fueron elevados.

5. En efecto, la aceptación de los cargos, entre otros aspectos, implica para el actor -más aún dentro de la preceptiva contenida en

18 República de Colombia — Casación No. 21.791 . P/. Victor Manuel Berón Flórez Corte Suprema de Justicia la Ley 600. de 2.000 aplicable en este caso-, que le está vedado descalificar aquellos elementos de comprobación con fundamento en los cuales se ha consolidado la prueba de responsabilidad, bief1 sea desde el punto de vista de su contenido y aioanoex eminentemente demostrativo ó de persuasión, o respecto de la legalidad formal del 1r-nedio, cuestionamientos de análisis o de validez, que escapan al ámbito de lo que le es factible controvertir, como que este es, precisamente, uno de los múltiples eíectos q'-ue emergen de la consolidación anticipada de la sentencia.

6. En todo caso, así como la libelista desapercibe las limitaciones que en orden al interés jurídico condicionan el tema objeto de discrepancia en casación errando además en la causal escogida para atacar el fallo, por obvias razones, también omite determinar la

trasoend_encia del vicio'acusado, en tanto los afirmados defectos en la práctica de la prueba censurada -que conducirían en realidad a desecharla-, tampoco son propicios -acorde con el enunciado del reproche-, para socavar la Base en que se sustenta la condena, cuya prolífica pruéba condujo al imputado a la aceptación de cargos con miras a finiquitar abreviadamente el proceso. 19 República de Colombia . Casación No. 21.791 — P/, Victor Manuel Berón Flórez Corte Suprema de Justicia

7. Así y como es imperioso recordar, los hechos materia de pesquisa penal fueron dénunciados por Francia Adalet Carrillo Flórez, madre de la ofendida, menor de doce años Álejandra Rojas | Carrillo, el 8 de noviembre de 2.002 y ratificados por la niña en esa misma fecha. — Es cierto que la funcionaria judicial instó el interrogatorio que hizo a la menor habiéndola previamente juramentado, como también lo es que pese a la presencia de su madre en desarrollo de dicho acto no firmó al final del mismo el texto de su deposición. Sin embargo, dicha circunstancia, en manera alguna hace inválida la prueba y menos aún conlleva menoscabo en el orden a su valoración y a lasimplicaciones desde el punto de vista de la coñtunde¡nte sindicación y consiguiente compromisdpenal que con evidente seriedad se desprende en contra de VÍICTOR MANUEL BERÓN FLOREZ. 0. !.Abstenerse-de juramentar al menor de doce años, como lo dispone el artículo 266 de la Ley 600 de 2.000, comporta un doble

sentido en la preceptiva legal: de un lado libera al infante de un compromiso interior de conteñido moral que no está en capacidad de asumir y al propio tiempo excluye cualquier posibilidad de que 20 República de Colombia Casación No. 21.791 7 P?. Victor Manuel Berón Flórez Corte Suprema de Justicia penalmente pueda ser contrastada su conducta en el orden de la tipificación en los delitos contra la administración de justicia. Pretermitir dicha exclusión legal en nada afecta por supuesto el contenido probatorio_de su versión y menos aún la validez de la misma frente a la eventualidad de que, como sucede en este caso, no se le haya advertido a la infanta la posibilidad de expresar lo ocurrido sin la gravedad del juramento, pues según ha quedado reseñado, esta circunstancia prevenida en la ley no introduce ingredientes de orden sustancial cuya imprevisión conculque en lo esencial la prueba y mucho menos la circunstancia de no haberse hecho firmar el documentp por su progenitora, pese a estar presente, según se dejó anotado al inicio de la diligenc¡á (fol.3), como que la propia ley no previó la presencia _de un “representante legal" o de un "pariente mayor de edad”, como presupuesto de la diligencia, sólo que de asistir al menor debía firrñar el acta pero asumiendo, de esta manera, las obligaciones inhe¡rehtes a la reserva del acto, sin que, desde luego, su falta o la no firma del texto de la diligéncia-, pueda soslayar la legalidad de la deposición, por c4uanto… tampoco es de la esencia de la misma la intervención o rúbrica suya. 21

República de Colombia — Casación No. 21.791

• P/. Victor Manuel Berón Flórez

Corte Suprema de Justicia

9. Finalmente y con miras a desechar cualquier inquietud en - relación con el testimonio del menor de doce años, oportuno es . colacionar doctrina de la Sala que posibilita clarificar: 21 En relación con el testigo menor de 12 años, al igual que cualquier persona requerida por el órgano competente, está en la obligación de testificar, sólo que no se le recibirá juramento y, en lo posible, deberá estar asistido por su representante legal o por un pariente suyo mayor de edad, a quien se le tomará juramento acerca de la reserva de la diligencia. Así lo dispone claramente el inciso primero del artículo 282 del Código de Procedimiento Penal.

De meodo que, si la legislación procesal penal autoriza la convocatoria del menor de 12 años como testigo dentro del proceso, no son posibles de lege ferenda aquellos juicios anticipados que sugiere el demandante y expone también el Procurador Delegado, en el sentido de que una persona de esa edad no puede ser fiel a las impresiones que recibe durante el desarrollo de un acontecimiento cualquiera, dado que su capacidad de concentración es dispersa y también es limitada su comprensión de lo que ocurre en el mundo exterior. St esto fuera tan fatal y categórico como se insinúa, de una vez el legislador hubiera descartado como testigos a los menores de 12 años, pero, por el contrario, la psicología experimental enseña que la minoría de edad, la vejez o la imbecilidad no impiden que en determinado caso se haya podido ver u oir bien. '

Por ello, cualquier persona, sin importar su condición, de la cual se pueda pregonar que de alguna manera estuvo en contacto con los hechos pasados, debe ser admitida como testigo dentro del proceso, obviamente sin perjuicio del valor probatorio que los funcionarios judiciales en su oportunidad le puedan adjudicar al “testimonio, en relación con las características personales de aquellos de quienes proviene y otros criterios legalmente dispuestos (C. P. P., arts. 254 y 294). , El juramento del testigo es apenas una facultad de compulsión que la ley autoriza para procurar su vinculación con la verdad de lo percibido, lo cual permite amonestario sobre la importancia moral y 22 República de Colombia - — Casación No. 21.791 P/. Victor Manuel Berón Flórez Corte Suprema de Justicia legal del acto, al igual que de las sanciones penales a que se haría acreedor si declarare falsamente o incumple lo prometido (art. 285

C. P. P.). En el caso del menor de 12 años, precisamente por su corta edad, la ley optó por no compelerlo con una formalidad por la cual aún no está en capacidad de responder, porque, en últimas, jurídicamente no interesa tanto que el testigo haya faltado al compromiso moral sino que haya violado un vínculo legal pára ocultar o desdibujar la verdad que conoce, conducta que es la que lo podría conducir a una sanción penal.

Así pues, aunque el juramento apunta a garantizar la verdad en la declaración del testigo, la ausencia del mismo no significa que el deponente voluntariamente no pueda ser fiel a la misma, como evidentemente puede ocurir en el caso del menor de 12 años. De

igual manera, sí la importancia del juramento es más funcional que de regularidad de la diligencia (de hecho en otras legislaciones no existe y sólo se acude a las advertencias previas de las consecuencias legales), imponeno artificiosa o equivocadamente al menor, siempre y cuando no se le trate de obligar a declarar en contra de las personas incluidas en el cfrculo de protección legal, no tiene repercusión en la validez del testimonio, pues lo que sígue, se repite, es la evaluación crítica del testimonio por los funcionarios judiciales, ya que las conminaciones penales están excluidas de antemano por la excepción que hace el artículo 282 del C. de P. P. y no por voluntad judicial. Igualmente, como la exoneración que la ley hace. del juramento al menor de 12 años tiene que ver con el riesgo asumido para que el testigo diga espontáneamente la verdad, si lo quiere, también con toda relatividad se prevé que aquél pueda estar asistido para garantía de un trato libre y no compulsivo, en lo posible, por el representante legal o un pariente cercano. Aunque en este caso estuvieron presentes otras personas no tan próximas familiarmente a la testigo menor, lo cierto es quel a ley abre esa posibilidad ante la ausencia de su parentela, pero además se trataba de ciudadanos responsables y no ha sido objeto de discusión la libertad de la testigo en su declaración. De otro lado, si bien es cierto que a los asistentes de la menor no se . les reci