CSJ - SP21798(29-09-2005)

1 - ' . : - ,2 | | CASÍCIÓN No. 21.798

LUIS ALEJANDRO HERNÁNDEZ PÉREZ y otros República de Colombia Corte Suprema de Justicia ' —

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

• !

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente

-Dr. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

Aprobado Acta No.075 Bogotá D. C., veintinueve (29) de septiembre de dos mil cinco (2005). l VISTOS Mediante sentencia del 21 de noviembre de 2002, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Fusagasugá (Cundinamarca), tras encontrarlos responsables de peculado por apropiación y falsedad ideológica Qrf' dgc_:qmento___públ¡co,_¿e_¡n concurso, condenó a LUIS CÁRLÓS MORENO FLÓREZ como autor, a la pena principal de nueve | (9) años de prisión, a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, y al pago de multa por valor de $ 53.428.045.28; y a.LUIS ALEJANDRO HERNÁNDEZ PÉREZ como 2 d

CASACIÓN No. 21.798

LUIS ALEJANDRO HERNÁNDEZ PÉREZ y otros -República de ColombiaCorte Suprerña de Justicia interviniente, a la penaqbrinci¡baltde Iseis (67-) años de prisión, a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo, y al pago de multa por valor de $ 40.071.033.21; y a los

dos negó el subrogado de la condena de ejecución condicional y la prisión domiciliaria. Al desatar la apelación interpuesta por las defensores, el Tribuna! Superior de Cundinamarca,-en fallo del 29 de mayo de 2003, confirmó la sentenci¿a de primeraw instancia, com la maodificación consistente en condenar a CARLOS MORENO FLÓREZ a la pena principal de ocho (8) años más ocho (8) meses, y a LUIS ALEJANDRO HERNÁNDEZ a la pena principal de cinco (5) años más nueve (9) meses; y al respectivo lapso redujo la interdicción de derechos y funciones públicas. ' En esta oportunidad la Corte Suprema de JUsticia resuelve de fondo sobre el recurso extraordinario de casación interpuesto por el

defensor de LUIS ALEJANDRO HERNÁNDEZ PÉREZ.

HECHOS __

! Fueron relatados de la siguiente manera en la sentencia de segunda instancia: — yr 3

CASACIÓN No. 21.798

LUIS ALEJANDRO HERNÁNDEZ PÉREZ y otros

República Gde Co|omb¡a '… ?ti- : ra - Corte Suprema de Justicia “La Contraloría Municipal de Fusagasugá detectó en las oficinas del Fondo Rotatorio de Valorización de la ciudad un faltante de $ 53.428. €8, correspondiente a d¡'neroF que iIngresaban a la entidad por concepto de recaudos de los contribuyentes respecto del “Plan Maestro de Alcantarillado —La Pampa - La Venta”. DPara la apr0prac¡on de los dineros públicos se acudió a una doble facturación,

expidiéndosefe al contribuyente una orden de pago por la suma adeudada y realmente recibida y al legalizar el ingreso al ¡hre'rfor de la entidad se elaboró una documenfa¿:ión ficticia por valores menores, que comprendia la adu!terac¡óh de las taretas kárdex, las órdenes de pago, los recibos universales y el sistema de cómputo. "En la acción intervinieron mancomunadamente, el jefe de control interno Alejandro Hemández Pérez, el tesorero Carlos Moreno Flórez y el cajero liquidador Climaco Páramo Benítez, realizando acciones u omisiones tendientes a la ilicitud, en especial, falsificando documentos, apropiándose en forma gradual de los dineros recibidos y absteníéndose de ejercer el control y la vigilancia debida sobre el manejo del ingreso en efectivo.”. . ACTUACIÓN PROCESAL ' Folio 25 Cano. Tribunal j1.-1 Ea a

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LUIS ALEJANDRO HER NÁNDEZ PEREZ y otros

Reptblica de Colombia Te Corte Suprema de Justicia

1. El Jefe de la Un¡dad kdeAud¡tores de la Contraloría Municipal de Fusagasugá, acudió a la Unidad de Fiscalías de ese lugar, con el . fin de denunciar las irregularidades advertidas en e | Fondo Rotatorio de Valorización.

Con base en la denuncia y sus anexos la Fiscalía Quinta . Seccional de Cundinamarca abrió investigación y dispuso vincular a CLÍMACO ALBERTO PARAMO BENÍTEZ —Cajéro del Fondo Rotario de Valorización de Fusagasugá-, quien fue cap turado,. y en su

indagatoria inicial negó toda relación con los ilícitos, pero en la ampliación subsiguiente admitió la apropiación de d ineros implicando al Tesorero, LUIS CARLOS MORENO FLÓREZ y al Jefe de Control Interno, LUIS ALEJANDRO HERNÁNDEZ PÉREZ- (Folios 123, 139 y 201 cdno. 1) | E .

2. Al definir la situación jurídica provisional, con resolución del 7 de abril de 2002, la Fiscalía instructora le impuso medida de aseguramiento, consistente en detención preventiva, excarcelación, por los delitos de peculado por apropiación y falsedad ideológica en documento público (Falio 242 cano. 1)

3. Atendiendo a la evolución del acopio probatorio, la Fiscalía “Quinta Seccional de Cundinamarca decidió vincular a MORENO FLÓREZ y a HERNÁNDEZ PÉREZ expidiendo parc¡ el efecto sendas órdenes de captura. á,__ 2

5 “ CASACIÓN No. 21.798 í LUIS ALEJANDRO HERNÁNDEZ PÉREZ y otros República de ColombiaCorte Supreñ13 de Justicia Se materializó la aprehensión de - LUIS ALEJANDRO HERNÁNDEZ PÉREZ, rindió indagatoria, y el 17 de abril de 2000 le fue afectado con detención preventiva, sin excarcelación, por los delitos de peculado por apropiación y falsedad ideológica en documento pú5lico. (Folio 265 cdno. 1) | LUIS CARLOS MO_RENO FLÓREZ fue vinculado como persona

ausente; y el 19 de junio de 2000, se resolvió su situación jurídica, imponiéndole detención preventiva, sin excarcelación como coautor en los mismos delitos. (Folios 113 y 128 edno. 2)

4. El procesado CLÍMACO ALBERTO PÁRAMO BENÍTEZ manifestó su intención de someterse a la justicia, aceptó los cargos que le formuló la Fiscalía, y medianté sentencia anticipada del 4 de septiembre de 2000, proferida por el ?Juzgado Penal del Circuito de Fusagasugá, fue condenado a la pena principal de sesenta y nueve (69) meses mas diez (10) días de prisión, por los delitos de peculado por apropiación y falsedad en documento público. (Folios 207 y 410 cdno. 2) | ?

5. El anterior incidente produjo la ruptura de la unidad procesal y la investigación continuó respecto de los otros implicados, la cual fue clausurada el.17 de agosto de 2000, después de recaudar la prueba necesaria. (Folios 232 cdno. 2) F . . hig

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CASAC;ÓN No.21.798LUIS ALEJANDRO HEF RNÁNDEZ PEREZ y otros

República de Colombia 3º35¿73'r E rr aEy Corte Suprema de Justicia

6. Al calificar el mérito del sumario, el 9 de o ctúbre de 2000, la Fiscalía Quinta -Seccionalde Cundinamarca prof irió resolución de acusación contra LUIS ALEJANDRO HERNÁNDE Z PÉREZ y LUIS CARLOS MORENO FLÓREZ, por los delitos imputados en la medida '

de aseguramiento. (Folio 117 cdno. 1) El defensor de MORENO FLÓREZ interpu so el recurso de apelación contra la resolución acusatoria, pero fue confirmada por la Unidad de Fiscalías Delegadas ante los Tribuna es Superiores de Bogotá y Cundinamarca, el 28 de noviembre de 2 000. (Folio 33 edno. Fiscalias 2 instancía) E

7. Adelantó la fase de la causa el Juzgado Pe nal del Circuito de Fusagasugá; surtió los traslados a que hacía refere ncia el artículo 446del Código de Procédimiento Penal anterior, para solicitar pruebas y preparar la audiencia pública. Se decretaron varias 5 pruebas, algunas de las cuales no lograron recaudarse.

8. Por auto del 29 de mayo de 2001, el Jue 7 de conocimiéntoconcedió libertad provisiona! a LUIS ALEJAND RO HERNÁNDEZ PÉREZ, por haber transcurrido más de seis meses desde que quedó en firme la resolución acusatoria, sin llevarse a cabo la audiencia pública. (Folio 463 cdno. 1)

9. Finalizado el debate público, el Juzgado: Pé >nal del Circuito de Fusagasugá, con sentencia del 21 de noviembre d > 2000, condenó a - + | - . — i2 7 —

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LUIS ALEJANDRO HERNÁNDEZ PÉREZ y otros

República de Cofombia H $ Corte Suprefna de Justicia

LUIS ALEJANDRO HERNÁNDEZ PÉREZ y a LUIS CARLOS

MORENO FLÓREZ por los delitos de peculado por apropiación y falsedad ideológica en documento público, y adoptó las otras determinaciones señaladas en la parte inicial de esta providencia. (Folio 262 cdno. 3) | .

10. Al desatar la apelación interpuesta por los defensores, con fallo del el 29 de mayo de 2003, el Tribunal Superior de Cundinamarca confirmó la decisión de primera instancia, con las maodificaciones señaladas al principio. (Fotio 25 cdno. Tribunal)

11. El defensor de HERNÁNDEZ PÉREZ interpuso y sustentó el recurso extraordinario de casación que resuelve la Sala en este proveido. .

LA DEMANDA Dos cargos propone el defensor de LUIS ALEJANDRO HERNÁNDEZ PÉREZ contra el fallo del Tribunal Superior de Cundinamarca. Uno, invocando la causal de nulidad prevista en el numeral 3 del artículo 207. del Código de Procedimiento Penal, Ley 600 de 2000, que afectaron el debido proceso y las garantías del HE 7 —7 8 . —

CASACION No. 21.7938LUIS ALEJANDRO HER INÁNDEZ PÉREZ y otros

República de Colombia ¿'“'ºq, Y — Corte Suprema de Justicia implicado, y el otro, con arreglo a la causal prin nera, ibidem, porviolación indirecta de la ley sustancial en la apreciac ón pfobatoria. PRIMER CARGO. MNulidad por vulnerac Ón del debido proceso. Sostiene el censor que tanto en la instrucción como en la etapa del juzgamiento se presentaron defectos con enti dad par conspirar

contra el debido proceso, los cuales:no fuel 'on advertidos ri enmendados en el fallo. A continuación los moti vos que según el libelista generan nulidad de lo actuado: E

1. Recuerda que las imputaciones contra los procesados LUIS CARLOS MORENO FLÓREZ.y LUIS ALEJAND RO HERNÁNDEZ PÉREZ, surgen a raíz de las declaraciones del confeso CLÍMACO ALBERTO PÁRAMO BENÍTEZ. | Recuerda que por auto del 2 de abril de 2001 el Juzgado Penal del Circuito de Fusagasuga ordenó pruebas, las cl Jales “no quisieron o de investigación ser practicadas”, desconociéndose así el principi integral y la imparcialidad en la búsqueda de !a vert Jad. Esta anomatiase puso en conocimiento del Tribunal Superior, per o no fue corregida, cuando lo que ha debido hacer es decretar la nulida d ' _ - ' f x—2. s g

CASACIÓN No. 21.798 LUIS ALEJANDRO HERNÁNDEZ PÉREZ y otros

República de Cofombia J e n Corte Suprerña de Justicia Estima que contrainterrogar a Elizabeth Moreno Moreno y a Fadia Correa Gamboa, y designar un auxiliar perito contable era de suma importancia, ya que eventualmente se hubiese logrado madificarl a visión del Juez sobre el asunto.

2. El implicado CLÍMACO ALBERTO PÁRAMO BENÍTEZ fue condenado a 34 meses de prisión, imputándole un peculado por $ 13.000.000, sanción qúe el libelista califica de discriminatoria e ilógica, por atentar contra el derecho a la igualdad, toda vez que él era el

encargado de manejar los dineros públicos y engañó a los funcionarios judiciales, quienés creyeron en su confesión. Solicita .a la Corte decretar la nulidad de lo actuado, parcialmente,” con relación a LUIS ALEJANDRO HERNÁNDEZ PÉREZ, “a partir del momento que se entró a dictar sentencia” de primera instancia, o en su defecto, desde el momento que se estime pertinente. _ - , SEGUNDO CARGO. Violación indirecta de la ley sustancial. El libelista dice que los jueces de instancia vulneraron la ley sustancia“la l apreciar.de manera errada pruebas, por cuanto se da a unos indicios un valor de plena prueba que no tienen”. f PAO S e Ql ¡2…;r:- 10 - —

I CASACIÓN No, 21.798

LUIS ALEJANDRO HERNÁNDEZ PÉREZ y otros — República de Colombia . n HA F el Corte Suprerña de Justicia

1. Afirma que el falfo se fundla'rmen-t¿ Úñi¿amenfé en Iáé versiohes del confeso CLÍMACO ALBERTO PÁRAMO BENÍTEZ, que eran amañadas y contradictorias, a partir de las cuales se elaboraron los indicios para responsabilizar a LUIS ALEJANDRO HERNÁNDEZ _ PÉREZ por el delito de peculado, por haber recibido dineros del

Estado, de manos de LUIS CARLOS MORENO FLÓREZ. . = Observa que en la indagatoria inicial PÁRAMO BENÍTEZ negó cualquier relación con el ilícito y no sindica a ninguna .persona, y sólo

despúés de hablar con su defensor y familiares, cambia de ¡dea para comprometer a MORENO FLÓREZ y a HERNÁNDEZ PÉREZ; y el Adquem otorgó credibilidad a la segunda postura,| asumiendo esas contradicciones “de manera muy - deportiva y| sesgada” para acomodarias al sentido del fallo, pese a que era evidente el ánimo de culpar a terceros para él obtener beneficios. Recuerda que CLÍMACO ALBERTO PÁRAMO BENÍTEZ en la primera versión negó haberle contado a Fadia| Correa Gamboa - (Contralora municipal de Fusagasugá) la manera comb se apropio del dinero; que en la ampliación reconoció haber admitido delante de ella su actuar ilícito, y que en una tercera ocasión volvió a retractarse, pero “siembra la cizaña” al decir que el Jefe de Control Interno (cargo ocupado por ALEJANDRO HERNÁNDEZ PÉREZ), se linmiscuia en las gestiones de la Tesorería del Fondo de Valorización Rural de Fusagasugá, donde se expedía la doble facturación y se adulteraba la información del kárdex y del sistema de cómputo.

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CASACIÓN No. 21.798 ! - l " LUIS ALEJANDRO HERNÁNDEZ PÉREZ y otros República de Cglombia . Corte Suprema de Justicia +

2. Menciona los testimonios de Milena Ávila Hurtado y Elizabeth Moreno Moreno, quienes relatan que el procesado LUIS ALEJANDRO

HERNÁNDEZ PÉREZ desempeñaba funciones ajenas al control interno, labor a cargo del Gerente del Fondo; queé! se encargaba de colaborar en el trámite de las cuentas; ,y no elevan ninguna acusación en su contra. ¡ ' E Para el Iibelistá, con tales pruebas se desvirtúa la afirmación del testigo de cargo y cosindicado PÁRAMO BENÍTEZ, según la cual , “Á'.ejandro me hacía un papelito con la suma que debían pagar y yo cobrabá"; y también aquella donde dice que LUIS CARLOS MORENO FLÓREZ era quien repartía el dinero apropiado dando lo correspondiente a PÁRAMO BENÍTEZ y a HERNÁNDEZ PÉREZ.

3. En Icr¡terio del censor, el Ad-quem desconoció el principio universal ín dubio pro reo, puesto que con distanciamiento de la sana crítica, a partir de la prueba testimonial, encontró demostrada en grado de certeza la responsabilidad penal de HERNÁNDEZ PÉREZ, ahí donde en realidad persistían las dudas.

4. Se refiere al testimonio de Luis Ernesto Murcia Domínguez, vertido en audiencia. pública, donde afirma que LUIS ALEJANDRO HERNÁNDEZ PÉREZ (Jefe de Auditores de la Contraloría Municipal) suscribió un acta con funcionarios de la contraloría, sin ser ello cierto porque al revisar dicha acta no se observa su firma. También dijo el V . o e ee "a 12 : ÍÍ ""/n'

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LUIS ALEJANDRO HERNÁNDEZ PÉREZ y otros

República de Cotombia Corte Suprefna de Justicia T testigo que el procesado HERNÁNDEZ PÉREZ refrendaba coní su visto bueno el procedimiento de cuéntaé, siendó -ello falso porque estas no eran sus funciones, y porque ese visto bueno fue colocado.

por CLIMACO ALBERTO PÁRAMO BENÍTEZ.

Menciona luego la declaración de Darío Párdmo Arturo, quien | relaté que una vez que visitó a CLÍMACO ALBERTO PÁRAMO BENÍTEZ en la cárcel, éste le dijo "con lágrimas en-io's ojos” que le daba pena porque LUIS ALEJANDRO HERNÁNDEZ PÉREZ se ¡ba a ver involucrado en este asunto, por el sólo hecho de ser el encargado de control interno. | Sostiene que el Tribunal Superior no tuvo |en cuenta esos testimonios, transgrediendo así las garantias | del procesado

HERNÁNDEZ PÉREZ.

5. En seguida diserta sobre la prueba de indicios, destacando que de las circunstancias que conforman un solo| hecho indicador . surge un solo indicic, para acotar que contra HERNÁNDEZ PÉREZ solo existe el indicio —de preéencia U oportunidadderivado del testimonio de CLÍMACO ALBERTO PÁRAMO BENÍTEZ y de haber laborado para el Fondo de Valorización Rural del municipio de

Fusagasugá. Pero aquél, acota, no seria más que un indicio remoto, porque nadie lo señala directamente, ni se-le vio recibiendo dineros o ) 13 - %"/7

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: LUIS ALEJANDRO HERNÁNDEZ PÉREZ y otros

República de PCoíombia L Q“_?3 s Corte Suprema de Justicia facturando, realidad desconocida por el Tribunal Superior quien la estimó “de manera hipertrófica”, sin darle al acopio probatorio el valor que realmente tenía. _

6. El casacionista insiste en que LUIS ALEJANDRO HERNÁNDEZ PÉREZ fue condenado pese a que es inocente, debido a que los Jueces de instancia procedieron con “lamentable ingenuidad y prisa” sobre una prueba precaria, de la que no dimanaba la certeza sobre la tipicidad de la conducta y menoé de la responsabilidad penal.

Solicita a: 1a Corte casar el fallo. impugnado, en el sentido de absolver a HERNÁNDEZ PÉREZ en aplicación del principio in dubio pro reo, 0, en subsidio, en cuanto a la punibilidad dado que vulneró el principio a la igualdad.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO La Procuradora Tercera Delegada en lo Penal advierte inconsistencias lógicas y de fondo en la' postulación de los cargos. que les.restan toda posibilidad de prosperar, : - lI . p be Á—-—-—“7 F í EE a, 14

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LUIS ALEJANDRO HEF INÁNDEZ PEREZ y otros

Repútlica de Colombia Corte Suprema de Justicia SOBRE EL PRIMER CARGO. Nulidad por vulneración del derecho a la igualdad — Diserta para iniciar acerca de las exigencias lógicas del recurso

extraordinario cuando se alega la nulidad por vulneración del principio de investigación integral, que erradamente fue enfocado como un problema de igualdad, requerimientos incumplidos por el censor, toda vez que protesta porque no se practicaron unas pruebas -—que no especifica, ni refiere su incidencia en la decisióny luego se centra en refutar las razones por las cuales esas pruebas fueron negadas. Amén de lo anterior, la Procuradora Delegada observa que el Juez Penal del Circuito de Fusagasugá negó la repetición de los testimonios de Luis Ernesto Murcia Dominguez, Fadia Lucía Correa Gamboa, Henry Pardo Viasus y Elizabeth Moreno, |Borque ya habían declarado en el proceso y atinadamente se estimó ¡nútil la reiteración. Tampoco encuentra vulneración del derecho a la defensa porque no se designó un perito que auscultara el computádor asignando a Moreno Flórez, para verificar si tenía instalado un programa de cartera en el que figurara toda la información del contribuyente, y si fue correcto el manejo dado por el implicado, puesto que la misma información se podía obtener con prueba documental, como lo ordenó el funcionario judicial a través de un oficio dirigido al Jefe de la División de Sistemas del Fondo Rotatorio Vial, sin afectar la petición del apoderado. l _ | 15 Á%""—j2

CASACIÓN No. 21.798

LUIS ALEJANDRO HERNÁNDEZ PÉREZ y otros República de Colombia 4e eq_--_n£,º' ñf. ?í"x_u Corte Supreñ1a de Justicia E k É Además, observa que el libelista perdió el rumbo en tanto se

dedicó- a cuestionar éticamente a Climaco Alberto Páramo, para reclamar porque se le concedió credibilidad a su dicho, lo cual relega la censura al plano de lo especulativo, que no tiene posibilidades de prosperar. - Por tanto, sugiere a la Sala desestimar esta censura. SOBRE EL CARGO POR VIOLACIÓN INDIRECTA. Inadecuada estimación de la prueba de indicios. La Delegada trae a colación la forma adecuada de abordar en sede casacional la prueba de indicios, que no fue acatada por el libelista; y destaca que incurre en el desatino de descalificar únicamente el testimonio de Climaco Páramo, olvidando que el proceso de construcción indiciaria fue cimentado además con el aporte de varios declarantes, entre ellos, Henry Pardo Viasus (Gerente del Fondo); Milena Ávila y Elizabeth Moreno, quienes ratificaron que el Jefe de Control Interno (cargo desempeñado por el procesado) sí tenía funciones de control sobre el tesorero y el cajero que efectuaban las liquidaciones. En lugar de desarrollar el cargo de cara a la prueba de indicios, observa el afán por desacreditar las versiones del coprocesado Climaco Alberto Páramo Benitez, y por destacar contradicciones en los distintos !

DC u b¿.£2 16 p 1 CASACIÓN No. 21.798 " aLUIS ALEJANDRO HE RNÁNDEZ PÉREZ y otros

República de Colombia Corte Suprema de Justicia testigos, entre ellos, Miléna Ávila Hurtado y IElizabeth Moreno Moreno, pero sin postular al menos algún error de apreciaci dn en que hubiese

incurrido el Tribunal, tornándose el libelo en la interpretación particular que el censor otorga al acopio probatorio, con la ereranza de que la Corte acoja sus planteamientos y varíe el sentido de la decisión. “Este propósito se opone a los fines del recurso extraordinario de casación, en tanto que contiene un juicio ex novo sob yre todo el material probatorio, como si tratara de una nueva instancia “y a partir de las nuevas. consideraciones tomar una — decisión de reemplazo ' desconociendo la doble presunción de acierto y legall dad con que viene . precedido el fallo proferido por el Ad-quem.” Para la Procuradora Delega es acertado que e Tribunal Superior hubiese creído en la versión de Climaco Páramo ve rtida después quemanifestó su arrepentimiento, y entendido que en |Á¡s anteriores pudo incurrir en contradicciones , porque en : pring hta iplo eludía su responsabilidad, sin que tal evolución le reste mérito, ni induzca la duda que plantea el libelista. o En cuanto a los testimonios de Ernesto Mur 'cia Domínguez y Darío Páramo Arturo, la Delegada dice que el casacionista construye alrededor de ellos la idea según la cual LUIS ALEJANDRO HERNÁNDEZ PÉREZ es inocente, acudiendo a su personal criterio, pero, una vez más, sin demostrar los errores que endilga al Ad-quem1

PO c | . Á'

17 — CASACIÓN No. 21.798 - LUIS ALEJANDRO HERNÁNDEZ PÉREZ y otros República de ColombiaCorte Suprema de Justicia s t 1

Por tanto, acota, esta censura no está llamada a prosperar; y solicita a la Corte no casar el fallo impugnado. CONSIDERACIONES DE LA SALA Razón asiste a la Delegada en tanto advierte que al desarrollar los cargos el libelista incurre en imprecisiones de lógica y de fondo que les impiden salir avante. SOBRE EL PRIMER CARGO. Nulidad En el marco de la causal ter¿:era de casación, pretende el defensor que se anule lo actuado, alegando indistintamente supuesto desconocimiento del debido proceso, o vulneración de los derechos a la igualdad y la defensa de LUIS ALEJANDRO HERNÁNDEZ PÉREZ, por distintos motivos que aduce como generadores de la invalidez.

1. Si bien la causal tercera decasación, vale decir cuando la sentencia se haya dictado en un juicio viciado de nulidad, aparentemente no exige en su redacción formas específicas en cuanto su proposición y desarrollo, la demanda no puede confundirse con un e

18 "E —

CASACIÓN No. 21.798

LUIS ALEJANDRO HE RNÁNDEZ PÉREZ y.otros

República de Colombia .é - Corte Suprema de Just¡c1a alegato de libre confebcióh, pues, igual que en lá is otras calsales, debe ajustarse a ciertos parámetros lógicosd e modo que se comprendan con claridad y precisión los motivos de la nulidad, las irregularidades sustanciales alegadas y la manera c omoºse quebranta la estructura del proceso o se afectan las garant as de los sujetos procesales.

En punto de esta causal, corresponde tam bién al recurrente demostrar que la irregularidad cometida durante desarrollo del proceso e. inadvertida en el fallo incide de tal 1 nanera, que para remediarla no queda ninguna alternativa distint a a invalidar las diligencias, y por ello quien así alega debe |nd|ca r con precisión el momento procesal al que han de retrotraerse Ias ac Luaciones, una vez excluidas las alcanzadas por los vicios.

2. Cuándo se alega el quebrantamiento del debido proceso como en el presente caso, es preciso que el demant Jante demuestre la presencia de defectos sustanciales que conspiren q ontra la estructura del sistema procesal en uno de sQs eslabones « concatenados, por ejemplo, no abrir invéstigaci_ón, no vincular al proce 2sado,no definir la.. situación jurídica si el delito tiene preúista medida de aseguramiento; no clausurar la investigación, no convocar a audien cia preparatoria, y, en fin desconocer las etapas de investigación y juzg: amiento.

El censor no identífica algún momento conc reto de la cadena procesal que hubiese sido omitido o alterado en su esencia, no refiere . - ' . 19 N T2 - “ CASACIÓN No. 21.798 LUIS ALEJANDRO HERNÁNDEZ PÉREZ y otros República de ColombiaCorte Suprefna de Justicia la manera como un defecto de tal naturaleza impedía el proferimiento del fallo, ni indicó las razones que le llevaban a asegurar que todo repercutió en las garantías del implicado. De tal sue'rte, los comentarios sobre la existencia de defectos en

ia arquitectura procesal se agotañ en lo especulativo, sin alcanzar la entidad que amerita la lógica del recurso extraordinario. 4

3. También de manera inacabada, el reproche se extiende hacia la ausencia de algunas prueba que fueron decretadas por el Juzgado Penal del Circuito de Fusagasugá en la audiencia preparatoria, y sin embargo no se practicaron en la vista pública; resultando así menguado los principios de investigáción integral e imparcialidad en la búsqueda de la verdad. Pese a que redunda sobre el tema, la censura se contrae a que era necesario contrainterrogar a Elizabeth Moreno Moreno y a Fadia Correa Gamboa, y que designar un auxiliar perito contable era de suma importancia, ya que eventualmente se lhubiesen logrado modificar la visión de Juez sobre el asunto.

Ha reiterado la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal que si la nulidad se vincula a la vulneración del derecho de defensa, por desconocimiento del principio de investigación integral, porque los funcionarios judicialesno decretaron algunas pruebas, para la correcta 3fº"º 20

CASACIÓN No. 21.798

LUIS ALEJANDRO HER NÁNDEZ PÉREZ y otros Repuública de Colombia m Corte Suprema de Justicia E formulación de la censura corresponde al demandante ocuparse de los siguientes aspectos: 3.1' Especificar cuáles son aquellos medios probatorios cuya ausencia extraña, verbi grafra testimonios, expertici as, Inspecciones, verificación de citas, etc. U 3.2 Explicar razonadamente que tales medios d e convicción eran procedentes, por estar admitidos en la legislación procesal penal;

conducentes, por relacionarse directamente con el objeto de ta investigación o del juzgamiento; y factibles de pract itar, puesto que ni los abogados defensores nií los funcionarios están of ligados a intentar la realización de lo que no es posible lógica, física ni juridicamente. L 33 En cuanto esté a su alcance el demandante debe a—proxiñ1ar'se al contenido material de las prueba s omitidas, para brindar a la Sala la oportunidad de confront ar el al porte de aquellos elementos de convicción con las motivacion es del fallo y así poder concluir si en realidad se han vulnerado las garant¡zás fundamentales del procesado. - 3.4 Además, es preciso que el casacionista d isciema acerca de la. manera cómo las pruebas dejadas de practicar , por la postura negligente del antiguo defensor, o por la al isencia de investigación integral, tenían capacidad de incidir favorablemente en la situación del procesado, “bien sea en cuanto al grado de résponsa bilidad que le fue ri , - a aO ON E ' 1 " C - = _ 21 — . — ! A . ' . CASACIÓN No. 21.798 - LUIS ALEJÁNDRO HERNÁNDEZ PÉREZ y otros República de _Colombia Corte Suprema de Justicia deducido, o frente a la sanción punitiva que le fue impuesta o simplemente porque el conjunto probatorio que se hecha de menos podría desvirtuar razonablemente la existencia del hecho punible o acreditar circunstancias de beneficio frentel a la imputación que soporta.” (Sentencia del 4 de diciembre de 2000, radicación 14.127; M.P. Dr.

Carlos Eduardo Mejía Escobar). ' : Cada uno de estos tópicos debe abordarse, separadamente, debido a que su comprobación implica desarrollo. y sustentación específicos. 3.5 Por supuesto, no todo aspecto que se mencione en el proceso debe ser objeto de prueba indefectiblemente; y la omisión de cualquier diligencia no constituye quebrantamiento automático de la garantía fundamental _dé la defensa, ni de la investigación integral, si se tiene en cuenta que el funcionario judicial en sana critica debe seleccionar, de oficio o a petición de los sujetos procesales, únicamente los medics conducentes al esciarecimiento de la verdad, como lo disponía el artículo 334 del Código de Procedimiento Penal (Decreto 2700 de 1991), y lo establece el artículo 331 del régimen procedimental (Ley 600 de 2000), en armonía con los principios de economía y celeridad. Por consiguiente, la omisión de diligencias inconsecuentes, dilatorias, inútiles o superfluas, no constituye menoscabo de los derechos a la defensa o al debido proceso. - 42 22

CASACIÓN No, 21.798

LUIS ALEJANDRO HERN ÁNDEZ PÉREZ y otros

República de Colombia Corte Suprefna de Justicia 3.6 En cuanto a la trascendencia del vac lo dejas 10 por a prueba cuya práctica se omitió, es preciso recordar que la posibilidad de declarar la nulidad no deriva de la prueba en sí misr na considerada, sino de su confrontación lógica con las que sí fueron tenidas en cuenta por el sentenciador como soporte del fallo, a partir de su

contraste evidenciar que las extrañadas, de haberse practicado, derrumbarian la decisión, erigiéndose entonces como único remedio procesal la invalidación de la actuación censtu rada a fín de que esos elementos que se echan de menos puedan ser ftenidos en cuenta en el proceso.” (Auto del 12 de marzo de 2001, radicac ón 16.483, M.P. Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego). i

4. En e|'pre'sente asunto la demanda es superficial; apenas contiene la afirmación del libelista en el sentido que se ha generado una nulidad por menoscabo del derecho a la defensa, pero omite la construcción lágica de las premisas de las que ramente dimana tai conclusión. ¡ - El casacionista no explicó por qué era importante ampliar el testimonio de Elizabeth Moreno Moreno y Fa lia Correa Gamboa, no dijo cuáles aspectos de sus anteriores versior es requería dilucidar y eficado HERNÁNDEZ no' precisó la manera cómo se hubiese ber PÉREZ, ni por qué la ausencia del.contrair errogatorio le generó perjuicios. Apenas avanzó a decir que si ellas hubiesen comparecido a la audiencia pública, quizá o tal vez la situación el procesado sería distinta. 23 | — CASACIÓN No. 21.798 o . ¿LUIS ALEJANDROHERNÁNDEZ PÉREZ y otros

República de Colombia EN Corte Supreñ1a de Justicia De otro lado, no es correcto afirmar que aquéllás no acudieron — por desidia o negligencia de los funcionarios judiciales, cuando