CSJ - SP2181-2017

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado ponente SP2181-2017 Radicación Nº 41240 Aprobado acta Nº 37 Bogotá, D. C., quince (15) de febrero de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte el recurso de casación presentado en nombre de JORGE ALBERTO VÉLEZ JARAMILLO contra la sentencia emitida en el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, que confirmó parcialmente la emitida en el Juzgado Segundo Penal del Circuito de esa ciudad, por la cual fue condenado con Jorge Eduardo Botero Zuluaga como coautor de peculado por apropiación.

I. SÍNTESIS FÁCTICA Y PROCESAL

1. Se extrae de la actuación que en la empresa Aguas de Manizales S.A., E.S.P.1, JORGE ALBERTO VÉLEZ JARAMILLO y Jorge Eduardo Botero Zuluaga (en su orden, gerente y subgerente) 1 Empresa de Servicios Públicos con una participación estatal cercana al 90%.

Casación Nº 41240 Jorge Alberto Vélez Jaramillo Jorge Eduardo Botero Zuluaga incurrieron en manejos irregulares de los caudales de esa entidad pues: (a) El 27 de diciembre de 2002, Botero Zuluaga solicitó al tesorero de la citada empresa un “anticipo” por $2’500.000 para ser invertido en “gastos varios” de la misma, sin embargo, la legalización de tal suma se hizo mediante las facturas Nº 188 y 189, de 3 y 11 de julio de 2003, respectivamente, las cuales acreditaban la compra de refrigerios a un tercero, documentos

que ostentaban el visto bueno de VÉLEZ JARAMILLO pero que fueron repudiados por quien supuestamente los emitió2. (b) El 26 de febrero de 2003 VÉLEZ JARAMILLO le pidió al tesorero de Aguas de Manizales S.A., E.S.P., el favor de cambiarle un cheque de su cuenta personal por valor de $4’420.000, empero una vez consignado el título en la cuenta de la entidad fue devuelto por fondos insuficientes, y como el primero se demoró en cancelar tal importe, el segundo tuvo que cubrirlo con recursos propios el 14 de agosto de 2003, suma restituida luego a éste por VÉLEZ JARAMILLO, quien después solicitó a la empresa liquidar los intereses causados por la respectiva mora, tasados en $538.061, cantidad que el citado consignó en favor de la empresa el 20 de noviembre de 20033. (c) El 4 y 13 de junio de 2003 Botero Zuluaga solicitó al tesorero de la citada empresa dos “anticipos” en favor de VELEZ JARAMILLO, el primero para “gastos” por $3’000.000 y el segundo por $3’618.000 para “gastos de viaje”, sin embargo la utilización de esas esas sumas no fue justificada por el último de los citados, razón por la que con ocasión de su renuncia al 2 Cuaderno original # 1, folios 46-48 y 131-133. Cuaderno Anexos # 3, anexo # 21. 3 Cuaderno original # 1, folios 33, 34, 49, 115 y 287-291. Cuaderno de Anexos #3,

anexo # 21. 2 Casación Nº 41240 Jorge Alberto Vélez Jaramillo Jorge Eduardo Botero Zuluaga cargo, el 20 de noviembre de 2003 fueron deducidas en la liquidación de sus prestaciones sociales por solicitud de él4. (d) El 26 de agosto y el 5 de septiembre de 2003 VELEZ JARAMILLO solicitó a una de las cajeras responsables del recaudo por ventanilla en la empresa Aguas de Manizales S.A., E.S.P., $380.000 y $50.000, respectivamente, para emplearlos supuestamente en gastos de la entidad, empero, tales sumas a petición del citado fueron luego reintegradas por Botero Zuluaga a la aludida cajera el 28 de octubre de 20035. (e) Finalmente, según Informe 35 FGN CTI SIA de la Fiscalía, con una tarjeta de crédito empresarial tramitada por Aguas de Manizales S.A., E.S.P., y asignada a VELEZ JARAMILLO para “gastos de representación” como gerente, éste incurrió en consumos exagerados cuantificados en $10’287.852; el mismo documento señala que el citado y Botero Zuluaga no “legalizaron” las sumas reconocidas como “viáticos” en las “Comisiones de Trabajo o Capacitación” a las que fueron enviados entre el 2002 y 2003, totalizadas en el informe, para el primero en $29’524.678, y para el segundo en $6’426.592; además, en el aludido informe se adujo que VELEZ JARAMILLO le vendió a la empresa unos semovientes que eran de aquél por la suma de $4’825.000, y que

incurrió en irregularidades en el trámite de diversos contratos celebrados por la susodicha empresa de servicios públicos6.

2. Con base en las copias remitidas por la Personería Municipal de Manizales7 en el proceso disciplinario tramitado allí por algunos de los hechos atrás precisados (literales a, b, c y 4 Cuaderno original # 1, folios 52-55, 128 y 134. Cuaderno de anexos # 3, anexo # 23, Cuaderno de anexos # 2, anexo # 13. Cuaderno original # 2, folios 310 y 523. 5 Cuaderno original # 1, folios 30-34, 114 y 286. 6 Cuaderno original # 1, folios 111-154. Cuaderno de Anexos # 3, anexos # 16 y 20. 7 Cuaderno original # 1, folios 2-79.

3 Casación Nº 41240 Jorge Alberto Vélez Jaramillo Jorge Eduardo Botero Zuluaga d), la Fiscalía General de la Nación inició indagación previa el 28 de noviembre de 2003, y el 13 de octubre de 2004 abrió investigación formal contra Botero Zuluaga y VELEZ JARAMILLO, a quienes vinculó en debida forma8, y respecto de quienes profirió resolución de acusación el 3 de mayo de 2010 únicamente por las siguientes conductas: (i) Contra JORGE ALBERTO VÉLEZ JARAMILLO como “autor” de peculado por apropiación y falsedad en documento privado, porque a su nombre se pidieron “anticipos por valor de $3’000.000 y

$3’600.000 (sic) por concepto de viáticos y gastos sin que estos hubiesen sido reintegrados” y “además del detrimento causado a la empresa a través del uso de la tarjeta de crédito, …por concepto de comisiones no legalizadas…se le imputa por vía de apropiación ilícita…la suma de $29’524.678; más $390.000 (sic) por avances en efectivo; a los que debe sumársele $4’420.000 fruto del cheque sin fondos y los $2’500.000 que trató de justificar con facturas falsas; para un gran total de $46’834.678 (sic)”9 (Código Penal, artículos 289 y artículo 397, inciso primero). (ii) Y respecto de Jorge Eduardo Botero Zuluaga como “autor” de peculado por apropiación por “la suma de $6’426.592 por concepto de comisiones, más $2’715.000 por concepto de avances en efectivo, para un total de $9’141.592”10 (Código Penal, artículo 397, inciso tercero).

3. El pliego de cargos así proferido, tras la declaratoria de desierto del recurso de apelación formulado por los defensores de los procesados, cobró ejecutoria material el 9 de julio de 201011, y la subsiguiente fase de la causa fue concluida en el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Manizales, cuyo titular 8 Cuaderno original # 1, folios 81-82, 220, 230-235, 254-263 y 266-285. Cuaderno original # 2, folios 301-309, 319-324, 327-334, y 375-381.

9 Cuaderno original # 3, folios, 908, 942 a 987. Primera cita tomada del folio 958 y la segunda del folio 978. 10 Cuaderno original # 3, folios, 908, 942 a 987. Cita tomada del folio 978. 11 Cuaderno original # 3, folios 996, 997, 1001, 1002, 1003, 1007 y 1012. 4 Casación Nº 41240 Jorge Alberto Vélez Jaramillo Jorge Eduardo Botero Zuluaga el 5 de mayo de 2012 dictó sentencia condenatoria contra los enjuiciados y en tal virtud les impuso: (i) A JORGE ALBERTO VÉLEZ JARAMILLO como “coautor” del concurso de delitos atribuido, siete (7) años de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un lapso de seis (6) años, multa de “$29’524.678” —cantidad que el a-quo obtuvo al restar del detrimento calculado en el Informe 35 FGN CTI SIA ($52’145.530), $10.287.852 por los consumos con la tarjeta de crédito que excluyó como constitutivos de peculado; $4.825.000 de la compraventa de los equinos los cuales no fueron imputados en el pliego de cargos, y $7.508.000 descontados al procesado en la liquidación de sus prestaciones por concepto de “anticipos” no legalizados—, y con base en el artículo 122 de la Constitución Política le infligió “inhabilitación de por vida para el desempeño de funciones públicas”. En la misma decisión lo

gravó con la obligación de pagar los perjuicios a la empresa afectada en una suma igual a “$29’524.678”. (ii) A Jorge Eduardo Botero Zuluaga como “coautor” del peculado endilgado, cuatro (4) años de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual lapso, multa de “$9’141.592”, y con base en el artículo 122 de la Constitución Política le infligió “inhabilitación de por vida para el desempeño de funciones públicas”. En la misma decisión lo gravó con la obligación de pagar los perjuicios a la empresa afectada en una suma igual a “$9’141.592”12.

4. Contra la expresada decisión los acusados y sus apoderados interpusieron apelación, y el 29 de noviembre de 2012 el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales resolvió la alzada en el sentido de declarar prescrita la acción 12 Cuaderno original # 5, folios 1425 a 1537.

5 Casación Nº 41240 Jorge Alberto Vélez Jaramillo Jorge Eduardo Botero Zuluaga penal en relación con el delito de falsedad en documento privado atribuido a VÉLEZ JARAMILLO. Como en el desarrollo de las consideraciones el fallador de segundo grado admitió que se hizo “reintegro parcial” de los fondos apropiados, con fundamento en el Código Penal, artículo 401, inciso final, les reconoció sobre la sanción impuesta un descuento de una cuarta parte, motivo por el que la magnitud de las penas principales de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas la fijó en treinta y seis (36) meses para Botero Zuluaga, y para VÉLEZ JARAMILLO,

tras descontar un (1) año por el delito contra la fe pública, en cincuenta y cuatro (54) meses. Atendiendo la pena privativa de la libertad impuesta a Botero Zuluaga, revocó la negación de la suspensión condicional de la ejecución de la condena, y le concedió tal subrogado por un periodo de prueba de tres (3) años13. Contra la expresada sentencia de segunda instancia interpuso y sustentó oportunamente el recurso de casación el

defensor de JORGE ALBERTO VÉLEZ JARAMILLO14.

II. LA DEMANDA

5. Con sustento en la causal de casación prevista en la Ley 600 de 2000, artículo 207, numeral primero, cuerpo segundo, el recurrente planteó dos censuras por violación 13 Cuaderno del Tribunal, folios 1658-1689. 14 Ídem, folios 1708-1838.

6 Casación Nº 41240 Jorge Alberto Vélez Jaramillo Jorge Eduardo Botero Zuluaga indirecta de la ley sustancial a consecuencia de errores en la apreciación de las pruebas. 5.1. Con carácter principal denuncia la configuración de falsos juicios de identidad en relación con los testimonios de Jaime Antonio Silva Castillo (Tesorero de Aguas de Manizales) y Hever Horacio Ramírez Agudelo (Director Administrativo, y actual Subgerente Administrativo de la citada entidad), pues sostiene que los juzgadores únicamente apreciaron la declaración que los citados rindieron en el proceso disciplinario ante la Personería de Manizales, pero no las ampliaciones que entregaron a la Fiscalía durante la fase instructiva.

Puntualiza, luego de transcribir fragmentos de las respectiva ampliaciones, que de acuerdo con las narraciones de aquéllos es evidente que el acusado nunca actuó con el propósito de apropiarse de dineros de la compañía que dirigía como gerente, y que tanto es así que el mismo Tribunal reconoció que su defendido “…solamente ‘dejaba para sí’ ‘el capital’ ‘durante largos periodos ya que no cumplía con el deber inexorable de rendir informes’ pero siempre ‘lo devolvió’…”. Agrega que siendo ello así, los falladores habrían incurrido en una equivocada adecuación de la conducta reprochada, ya que no se trató de un delito de peculado por apropiación, sino por uso indebido, pues en tratándose de dinero, no obstante su naturaleza fungible según las normas del Código Civil, tal y como lo aceptan algunos doctrinantes (cuyas opiniones transcribe), cuando el sujeto agente toma caudales con la intención de restituirlos luego, y en efecto así procede, tal acción configuraría esa especie de peculado. 7 Casación Nº 41240 Jorge Alberto Vélez Jaramillo Jorge Eduardo Botero Zuluaga Con base en lo anterior concluye el demandante que en los fallos se incurrió en indebida aplicación del artículo 397 del Código Penal y falta de aplicación del 398 del mismo estatuto, cuya activación implicaba para el enjuiciado la dosificación de la pena entre uno (1) y cuatro (4) años de prisión. Dentro de la misma queja sostiene que el 31 de mayo de 2012, “antes de la sentencia de primera instancia”, por parte del acusado se produjo la cancelación de $3’877.011 a favor de

Aguas de Manizales S.A., E.S.P., suma con la que reintegró, junto con los respectivos intereses, el anticipo solicitado el 27 de diciembre de 2002 por $2’500.000, restitución acreditada con los documentos presentados con el escrito de apelación15. Por lo tanto, advierte que sobre la pena que corresponda al procesado por el delito de peculado de uso debe descontarse una tercera parte según lo normado en el artículo 401, inciso segundo, del Código Penal, y conceder a su prohijado el subrogado previsto en el artículo 63 del mismo Estatuto16. 5.2. En el cargo subsidiario el actor empieza por señalar que en la sentencia de segunda instancia el Tribunal expresamente señaló que sólo encontraba probados los siguientes hechos respecto de VÉLEZ JARAMILLO: (a) las sumas solicitadas a una cajera de la empresa el 26 de agosto y 5 de septiembre de 2003, en montos de $380.000 y $50.000, respectivamente; (b) el cambio del cheque personal por “$4’300.000” devuelto por fondos insuficientes y que el tesorero cubrió con sus propios recursos ante la mora del acusado de responder por los mismos; (c) los “anticipos” para gastos no discriminados solicitados el 4 y 13 de junio de 2003 a través 15 Ídem, folio 1629. 16 Ídem, folios 1769-1816. 8 Casación Nº 41240 Jorge Alberto Vélez Jaramillo Jorge Eduardo Botero Zuluaga de Botero Zuluaga, por $3’000.000 y “$3’600.000”, y (d) el otro

“anticipo” por $2’500.000 pedido el 27 de diciembre de 2002 y que luego, en junio de 2003, pretendió justificarse con facturas apócrifas. Señala que las consideraciones del juzgador de segundo grado son acertadas y están exentas de error, pues con las pruebas allegadas con posterioridad al Informe 35 FGN CTI SIA de 20 de febrero de 2004, se desvirtuaron los demás aspectos allí indicados, excepto los hechos a los que se refirió el adquem, los cuales fueron expresamente aceptados por su defendido desde la indagatoria. Destaca que al acoger sin reparos las precisiones del Tribunal, la sumatoria de las cantidades a las que de manera expresa se refirió arroja una cuantía total de “$13’830.000” para el delito de peculado por apropiación atribuido a su representado, y por lo tanto el sentenciador de segundo grado habría incurrido, en primer lugar, en un error de encuadramiento típico, dado que si para el año 2003 el salario mínimo fue de $332.000, el monto de la ilicitud no superó $16’600.000 que es el equivalente a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales de la época de los hechos, motivo por el que la pena debió dosificarse en el inciso final del artículo 397 del Código Penal, esto es, entre cuatro (4) y diez (10) años de prisión. Y en segundo término, que el ad-quem reconoció que la mayoría de esas sumas fueron devueltas a las arcas de Aguas de Manizales, excepto, la del 27 de diciembre de 2002, por

$2’500.000, empero, el Tribunal no se percató justamente que tal cantidad fue restituida con sus intereses el 31 de mayo de 9 Casación Nº 41240 Jorge Alberto Vélez Jaramillo Jorge Eduardo Botero Zuluaga 2012, como se acreditó con el correspondiente recibo expedido por la empresa y allegado con el escrito de apelación. De suerte que si el fallador de segundo grado no hubiese incurrido en ese “falso juicio de existencia” habría concluido que el reintegro fue total y no parcial, y que el mismo se produjo antes de la sentencia de primera instancia, motivo por el que la correspondiente rebaja debió ser de una tercera parte con sujeción a al artículo 401, inciso segundo, del Código Penal. Con sustento en lo anterior depreca casar de manera parcial el fallo impugnado y corregir los señalados yerros, los cuales estima trascendentes por incidir en la sanción legal que debió imponerse a su prohijado, además que la corrección de los comentados dislates también implica concederle el subrogado de la condena de ejecución condicional17.

III. CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA

6. La Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal estima que ninguno de los cargos debe prosperar ya que, de una aparte, en cuanto al primero, no observa distorsión por falso juicio de identidad en la prueba testimonial reprochada; y de otra, en cuanto al segundo, porque el descuento hecho en la liquidación de las sumas que adeudaba el procesado no operó por voluntad de éste sino por decisión autónoma de la empresa, y la ley y la jurisprudencia, asegura la Agente del Ministerio

Público, exigen que para reconocer la rebaja de pena por 17 Ídem, folios 1817-1838. 10 Casación Nº 41240 Jorge Alberto Vélez Jaramillo Jorge Eduardo Botero Zuluaga reintegro, este debe ocurrir como un acto voluntario que suponga arrepentimiento del infractor.

IV. CONSIDERACIONES

7. En armonía con los fines del recurso extraordinario de casación (artículo 206 de la Ley 600 de 2000), cuales son, en términos generales, asegurar la inmunidad de las garantías sustanciales reconocidas en la ley a quienes intervienen en el proceso penal (eficacia del derecho material), así como unificar la jurisprudencia, y por esas dos vías reparar los eventuales agravios causados a las partes e intervinientes con la sentencia cuestionada, una vez la Corte ha declarado la respectiva demanda ajustada a derecho desde el punto de vista formal, su deber es resolver los problemas jurídicos que evidencie con sujeción a los cargos formulados, o los que advierta a raíz del inherente examen de la actuación.

8. Pues bien, en lo que respecta al cargo principal, desde ahora la Corte anuncia su improsperidad dado que la tesis sustancial en la que se apoya la respectiva pretensión no encuentra asidero en el presente asunto. 8.1. En efecto, el delito de peculado por apropiación, por el cual fue acusado VÉLEZ JARAMILLO está definido en el artículo 397 de la Ley 599 de 2000, vigente al tiempo de los hechos, en los siguientes términos: El servidor público que se apropie en provecho suyo o de un tercero

de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que este tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares 11 Casación Nº 41240 Jorge Alberto Vélez Jaramillo Jorge Eduardo Botero Zuluaga cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, incurrirá en prisión de seis (6) a quince (15) años, multa equivalente al valor de lo apropiado sin que supere el equivalente a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. Si lo apropiado supera el valor de doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, dicha pena se aumentará hasta en la mitad. La pena de multa no superará los cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Si lo apropiado no supera un valor de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes la pena será de cuatro (4) a diez (10) años e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término y multa equivalente al valor de lo apropiado. La configuración de la conducta punible, como se sigue de su estructura básica, requiere que (i) un servidor público; (ii) se apropie, en provecho propio o ajeno, de (iii) bienes del Estado o de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones. En el presente asunto no hay discusión acerca de la calidad de servidor público ostentada por VÉLEZ JARAMILLO

para el momento de los hechos (entre el 2002 y 2003), pues para entonces se desempeñaba como gerente de la Empresa de Servicios Públicos Aguas de Manizales S.A., cuyo capital era en una proporción superior al noventa por ciento (90%) del Estado. Sobre el particular amplio fue el debate en primero y segundo grado18, sin que el demandante hubiese expresado inconformidad al respecto ante ésta sede. 18 Cuaderno original # 5, folios 1437-1450. Cuaderno del Tribunal, folios 1665-1669. 12 Casación Nº 41240 Jorge Alberto Vélez Jaramillo Jorge Eduardo Botero Zuluaga Tampoco hay controversia en que el citado acusado tenía, por virtud de las funciones inherentes al cargo que desempeñaba, la administración, custodia y salvaguarda de la totalidad de bienes de propiedad de la misma. La discrepancia del censor estriba en que como el comportamiento que se reprocha a su defendido recayó sobre dinero en efectivo, la acción punible agotada no habría sido la de apropiarse, sino el uso indebido de los respectivos caudales, ello en razón a que, según el actor, con sujeción a la prueba testimonial que asegura fue apreciada de manera fragmentada su prohijado siempre obró con ánimo restitutorio en relación con las diferentes sumas que se le imputaron como indebidamente apropiadas. 8.2. Siendo ese en términos precisos el alcance de la réplica, ha de empezar la Sala por precisar que es cierto que los fragmentos de los testimonios de Jaime Antonio Silva Castillo19 y Hever Horacio Ramírez Agudelo20 relacionados por

el censor como pretermitidos, corresponden a las declaraciones que éstos vertieron en el proceso penal propiamente dicho, con el fin de ampliar los relatos que hicieron ante la Personería Municipal de Manizales en el trámite disciplinario allí cumplido, aportados como prueba traslada con la denuncia que formuló ese ente21. Sin embargo, lo que no resulta acertado en la disertación del demandante en ese cargo es que de tales elementos de conocimiento objetivamente se desprenda que su defendido 19 Cuaderno original # 2, folios 596-599. 20 Cuaderno original # 3, folios 603-610. 21 Cuaderno original # 1, folios 31-34. 13 Casación Nº 41240 Jorge Alberto Vélez Jaramillo Jorge Eduardo Botero Zuluaga obró con ánimo restitutorio de las sumas por las que expresamente en la sentencia de segunda instancia se declaró configurado el delito de peculado por apropiación. La revisión del contenido integral de las aludidas pruebas y de las demás analizadas en las sentencias de instancia, vistas como unidad jurídica inescindible, permite afirmar que en cada uno de los cuatro episodios de manejo irregular de los dineros de la empresa Aguas de Manizales S.A., E.S.P., que se declararon expresamente probados en los fallos respecto de VÉLEZ JARAMILLO —y tal precisión permite anticipar que le asiste razón al actor en el cargo subsidiario—, los respectivos caudales salieron efectivamente del patrimonio del ente y no se invirtieron en los fines para los que fueron requeridos, ni en cualquiera otro inherentes a los del objeto de la citada empresa.

Por el contrario, algunas de esas sumas ingresaron al patrimonio del procesado o con la aquiescencia de éste fueron a dar a manos de terceros. Así ocurrió con el “anticipo” por $2’500.000 de 27 de diciembre de 2002 solicitado genéricamente por Botero Zuluaga para “gastos varios” por orden de VÉLEZ JARAMILLO, y que siete meses después se pretendieron legalizar con facturas de compra de refrigerios, las cuales ostentaban el visto bueno del último, pero que resultaron ser falsas, además que tampoco se acreditó los supuestos eventos de la empresa en los que se habrían ofrecido las respectivas supuestas viandas22. 22 Supra, punto 1, literal (a). 14 Casación Nº 41240 Jorge Alberto Vélez Jaramillo Jorge Eduardo Botero Zuluaga El acusado VÉLEZ JARAMILLO, requirió el 26 de febrero de 2003 al tesorero de la empresa, Jaime Antonio Silva Castillo, el cambio de un cheque de su cuenta personal por $4’420.000, a lo cual accedió el subalterno a pesar de las restricciones de la entidad para ese tipo de transacciones, y el respectivo título valor fue devuelto por fondos insuficientes, suma que permaneció sustraída del patrimonio de la entidad por seis meses y en poder del acusado, hasta el 14 de agosto siguiente cuando Silva Castillo la cubrió con fondos propios porque a pesar de requerir al citado exgerente para que obrara de conformidad, aquél no se allanó a cubrir el importe, sin que sea relevante para la estructuración del punible que después

el primero le hubiese cancelado al segundo la respectiva suma y a la entidad los intereses causados por la mora23. Situación semejante se advierte en relación con las solicitudes de “anticipos” efectuados por Botero Zuluaga en favor del exgerente VÉLEZ JARAMILLO el 4 y 13 de junio de 2003 por valores de $3’000.000 y $3’618.000, respectivamente, para ser invertidos supuestamente en “gastos” y “gastos de viaje”, pues aun cuando el segundo recibió efectivamente las señaladas sumas, no las empleó en elemento o actividad alguna del giro ordinario de la empresa de servicios públicos que dirigía, y tanto es así que, cinco meses después, a raíz de su renuncia al cargo, el 20 de noviembre de ese año le fueron descontados los correspondientes valores en la liquidación de sus prestaciones sociales24. Por último, las solicitudes de dinero en efectivo por parte de VÉLEZ JARAMILLO a Lucelly Gutiérrez, cajera de Aguas de 23 Supra, punto 1, literal (b). 24 Supra, punto 1, literal (c). 15 Casación Nº 41240 Jorge Alberto Vélez Jaramillo Jorge Eduardo Botero Zuluaga Manizales S.A. E.S.P., efectuadas el 26 de agosto y el 5 de septiembre del mismo año, en cuantías de $380.000 y $50.000, tampoco se invirtieron por quien recibió esos caudales, el acusado, en actividades de la entidad, lo cual implica que se menguó el patrimonio de ésta hasta el 28 de octubre de 2003 cuando fueron restituidas por intermedio de Botero Zuluaga a

solicitud de VÉLEZ JARAMILLO25. La tesis del demandante acerca de la configuración de un peculado por uso en los señalados eventos, se apoya en que las pruebas que asegura fueron valoradas fragmentariamente, dan cuenta del reintegro de la mayoría de las respectivas sumas, empero tal supuesto fue efectivamente apreciado por los juzgadores de primera26 y segunda instancia27 al descartar en forma expresa que ese acto, posterior a la acción de apropiación, fuera eficiente o tuviera el efecto de desaparecer la conducta típica de peculado por apropiación, dado el carácter instantáneo de la misma, como también lo ha señalado la Corte en reiteradas decisiones28, alguna de ellas incluso citadas por el fallador de primer grado. En síntesis, la Sala encuentra que aun cuando los juzgadores no se refirieron a las ampliaciones de testimonio de Jaime Antonio Silva Castillo y Hever Horacio Ramírez Agudelo recibidas en la fase instructiva, sí se ocuparon de estudiar el supuesto fáctico relevante en el que descansa la pretensión del memorialista, deviniendo entonces infundado el falso juicio de identidad postulado en el cargo principal respecto de aquellos medios de prueba. 25 Supra, punto 1, literal (d). 26 Cuaderno original # 5, folios 1493-1495. 27 Cuaderno del Tribunal, folios 1675 y 1677. 28 Cfr. CSJ SP 27 mar. 2003, rad. 17889; SP 16 feb. 2005, rad. 15212, entre otras. 16 Casación Nº 41240 Jorge Alberto Vélez Jaramillo Jorge Eduardo Botero Zuluaga

En cuanto al argumento residual o complementario expuesto en la censura, según el cual el procesado habría tomado caudales de la empresa que dirigía con la intención de restituirlos luego, impera señalar que con sujeción a la injurada de VÉLEZ JARAMILLO éste nunca reconoció que ese hubiese sido su propósito en los eventos reprochados, en relación con los cuales esgrimió diferentes excusas, como que no tuvo control sobre en qué se invirtieron los fondos solicitados mediante el anticipo de 27 de diciembre de 2002, o que no recordaba exactamente para qué se emplearon los requeridos el 4 y 13 de junio de 2003, igual que las sumas en efectivo que pidió a la cajera de la empresa, o que nunca fue enterado por el tesorero acerca de la devolución del cheque de su cuenta. Y contrario a lo advertido por el demandante, atendidas las concretas circunstancias de realización de las conductas que se declararon probadas en los fallos, la naturaleza fungible del numerario sobre el que recayó el comportamiento confirma la configuración del delito atribuido, pues del dinero, como bien se sabe, no puede hacerse uso sin consumirlo (Código Civil, artículo 663), luego los recursos atrás reseñados debían ser empleados únicamente en los fines inherentes a la empresa Aguas de Manizales S.A. E.S.P., y precisamente por no haber ocurrido así, al salir del patrimonio de ésta y agotarse en el patrimonio del acusado o de terceras personas, se cumple el efecto que reclama la norma imputada, sin que la devolución de las respectivas sumas, luego de considerables lapsos, deshaga

la tipicidad del peculado por apropiación. Con base en lo anterior el reproche principal no está llamado a prosperar. 17 Casación Nº 41240 Jorge Alberto Vélez Jaramillo Jorge Eduardo Botero Zuluaga

9. Ahora bien, en el cargo segundo propuesto como subsidiario, aun cuando el demandante acudió también a la violación indirecta de la ley sustancial, en realidad los argumentos expuestos en la respectiva censura permiten advertir un vicio de diferente extirpe, a saber, la violación directa de la ley sustancial.

Cuando se acude a la comentada senda de ataque es obligación aceptar como acertada la situación fáctica declarada en la sentencia con los elementos de conocimiento allegados, pues la discusión debe encaminarse a demostrar que en el fallo los juzgadores incurrieron en alguno de los siguientes vicios: i) Falta de aplicación o exclusión evidente, lo cual suele presentarse, por regla general, cuando el funcionario yerra acerca de la existencia de la norma y por eso no la considera en el caso específico que la reclama. Ignora o desconoce la ley que regula la materia y por eso no la tiene en cuenta, debido a que comete un error acerca de su existencia o validez en el tiempo o el espacio. ii) Aplicación indebida, vicio que consiste en una desatinada selección del