CSJ - SP2184-2020(53717)

Radicación n°. 53717 Segunda Instancia Regino Antonio Mendoza Montes LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado ponente SP2184-2020 Radicación #53717 Acta 142 Bogotá, D. C., ocho (8) de julio de dos mil veinte (2020).

I. VISTOS: La Corte resuelve el recurso de apelación interpuesto por el defensor del procesado, contra la sentencia proferida el 14 de agosto de 2018 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante la cual condenó a REGINO ANTONIO MENDOZA MONTES como autor del delito de prevaricato por acción agravado.

1 Radicación n°. 53717 Segunda Instancia Regino Antonio Mendoza Montes

II. HECHOS: El 19 de septiembre de 2016, en calidad de Juez 1º Civil Municipal de Descongestión de la localidad de Kennedy en la ciudad de Bogotá, REGINO ANTONIO MENDOZA MONTES profirió una sentencia de tutela en la que le concedió la libertad a José Esteyman Poveda Cano, quien se encontraba detenido a órdenes de la Fiscalía General de la Nación con ocasión de la solicitud de extradición formulada por el gobierno de Brasil y en cumplimiento de la notificación roja de Interpol expedida con fundamento en la orden de captura emitida el 3 de junio de 2016 por la Sexta Corte Federal de Santos, en el marco de la investigación penal que se le adelantaba como presunto autor del delito de tráfico internacional de drogas.

Al resolver el asunto, el funcionario consideró que a Poveda Cano se le vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso, a la libertad y a la dignidad humana en razón a que la autoridad de policía que lo capturó el 1º de julio de 2016 solo lo puso a disposición del Fiscal General de la Nación el 5 de julio siguiente, violando así el término que para el efecto establece el artículo 484 de la Ley 906 de 2004, reglamentado por el Decreto 3860 de 2011 que concede un término de 5 días hábiles para formalizar la retención cuando esta se produce con fines de extradición. En dicha sentencia, el doctor MENDOZA MONTES también se apartó de manera explícita del precedente fijado por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en el 2 Radicación n°. 53717 Segunda Instancia Regino Antonio Mendoza Montes que se destaca el carácter subsidiario de la acción de tutela y su improcedencia cuando existen otros mecanismos judiciales para reivindicar los derechos fundamentales presuntamente transgredidos, como lo es la acción de habeas corpus a la cual se debe acudir si lo que se pretende es el restablecimiento del derecho a la libertad. Finalmente, y con el fin de conceder el amparo constitucional reclamado por Poveda Cano y ordenar su libertad, el juez REGINO ANTONIO MENDOZA MONTES argumentó que no estaban satisfechos los requisitos del artículo 493 de la Ley 906 de 2004, ya que para el momento de la captura no había una solicitud formal de extradición por parte del gobierno de Brasil.

III. ACTUACIÓN PROCESAL:

1. El 20 de enero de 2017, ante el Juzgado 28 Penal Municipal con función de Control de Garantías de Bogotá, la Fiscalía imputó a REGINO ANTONIO MENDOZA MONTES el delito de prevaricato por acción agravado de conformidad con lo previsto en los artículos 413 y 415 del Código Penal. El procesado no se allanó a los cargos.

En la misma audiencia, el imputado fue afectado con medida de aseguramiento consistente en detención preventiva domiciliaria.

2. En audiencia de 10 de mayo de 2017, la fiscalía acusó al doctor REGINO ANTONIO MENDOZA MONTES como

3 Radicación n°. 53717 Segunda Instancia Regino Antonio Mendoza Montes presunto autor del delito de prevaricato por acción agravado. La audiencia preparatoria se llevó a cabo el 23 de junio siguiente y el juicio oral en sesiones del 7 y 23 de noviembre de 2017, 23 de febrero y 3 de mayo de 2018. En esta última diligencia, el Tribunal anunció que el fallo tendría carácter condenatorio.

3. Tras lo anterior, el 14 de agosto de 2018 el doctor REGINO ANTONIO MENDOZA MONTES fue condenado a la pena principal de sesenta (60) meses de prisión, multa equivalente a noventa y ocho (98) salarios mínimos legales mensuales vigentes y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el lapso de noventa (90) meses. Se le negaron la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.

Inconforme con la decisión, la defensa presentó recurso de apelación, objeto del presente pronunciamiento.

IV. SENTENCIA RECURRIDA: La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá consideró reunidos los requisitos legales necesarios para emitir sentencia condenatoria contra REGINO ANTONIO MENDOZA MONTES. Lo anterior bajo el siguiente raciocinio: Con las pruebas recaudadas se demostró la tipicidad objetiva de la conducta punible atribuida a REGINO ANTONIO MENDOZA MONTES, toda vez que el fallo de tutela por él

4 Radicación n°. 53717 Segunda Instancia Regino Antonio Mendoza Montes proferido el 19 de septiembre de 2016 es manifiestamente contrario a la ley. Lo anterior, por cuanto: (i) en el trámite constitucional se demostró que la orden de captura con fines de extradición contra Poveda Cano se libró dentro del término legal, es decir, con apego a lo previsto en el artículo 484 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 64 de la Ley 1453 de 2011 y reglamentado por el Decreto 3860 de 2011; (ii) el acusado usurpó la competencia privativa y excluyente de la Corte Suprema de Justicia en lo relativo al trámite de extradición y, en tal virtud, se adjudicó la potestad para analizar el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 493 de la Ley 906 de 2004, a partir de lo cual concluyó que el gobierno de Brasil no había formalizado el pedido de extradición; y (iii) se desconoció el carácter

subsidiario de la acción de tutela y la prevalencia de la acción de habeas corpus cuando lo que se pretende es la reivindicación del derecho fundamental a la libertad. Frente al ingrediente subjetivo del tipo, señaló el Tribunal que REGINO ANTONIO MENDOZA MONTES, a pesar de conocer que la norma legal llamada a regular el caso que fue sometido a su discernimiento era el artículo 484 del Código de Procedimiento Penal, desatendió voluntariamente esa preceptiva y la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia que la desarrolla. La claridad de esa norma, afirmó la primera instancia, no dejaba espacio a ningún tipo de debate acerca de su interpretación. De ahí que el doctor MENDOZA MONTES 5 Radicación n°. 53717 Segunda Instancia Regino Antonio Mendoza Montes tuviera que acudir a una distorsión de la situación fáctica seguida de una artificiosa argumentación para poder justificar la decisión manifiestamente contraria a la ley que adoptó. El dolo también se vio reflejado en: (i) la determinación del procesado de apartarse del contenido del artículo 509 de la Ley 906 de 2004 para asegurar que la captura librada por la Fiscalía no estuvo precedida de la «solicitud formal de extradición», cuando el contenido de la norma es claro al regular que la privación de la libertad podía ser ordenada por la Fiscalía a partir de la nota verbal que presentó el Estado requirente; y (ii) la afirmación del procesado de que «estaba ausente la copia auténtica de las disposiciones aplicables y su traducción al castellano» y demás documentación que le

servía de soporte a la solicitud de extradición, soslayando de esta manera que la competencia para verificar el cumplimiento de los requisitos formales en un trámite de esta naturaleza radica exclusivamente en la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, como así se lo indicó la funcionaria encargada de la Dirección de Gestión Internacional de la Fiscalía General de la Nación durante el trámite constitucional. Agregó que para dar por descontada la configuración del ingrediente subjetivo en el tipo penal de prevaricato por acción, no era necesario que se probara la existencia de un móvil corrupto por parte del servidor judicial, pues como así lo tiene establecido la tesis mayoritaria de la Sala de Casación Penal, basta con que se acredite la voluntad de 6 Radicación n°. 53717 Segunda Instancia Regino Antonio Mendoza Montes actuar de manera ilícita, como en efecto se demostró en el presente caso con las pruebas que para el efecto aportó el delegado del ente acusador. Tampoco suscitó duda la configuración de la circunstancia de agravación prevista en el artículo 415 del Código Penal. En criterio del Tribunal, el supuesto de intensificación punitiva se vinculó a la circunstancia objetiva de haberse proferido la decisión manifiestamente contraria a la ley en una actuación judicial y administrativa respecto de una persona cuya captura fue ordenada con fines de extradición. Al realizar el proceso de individualización de la pena, optó por no partir de la pena mínima prevista en la ley para el delito en cuestión ya que al valorar la gravedad de la conducta, como así lo exige el artículo 61 del Código Penal,

concluyó que el procesado, en su condición de juez constitucional, dispuso en forma ilícita la liberación de una persona solicitada en extradición por el gobierno de Brasil, impidiendo de esta forma la ejecución de la orden de captura impartida en desarrollo de los mecanismos de cooperación internacional. Partiendo de ese presupuesto, le impuso al doctor REGINO ANTONIO MENDOZA MONTES la pena principal de sesenta (60) meses de prisión, multa en el equivalente a noventa y ocho (98) salarios mínimos legales mensuales vigentes y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un lapso de noventa (90) 7 Radicación n°. 53717 Segunda Instancia Regino Antonio Mendoza Montes meses. Le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. En tal virtud, dispuso el traslado del acusado de su lugar de residencia, donde cumplía la detención preventiva, al centro penitenciario que dispusiera el INPEC.

V. LA APELACIÓN: La defensa del acusado solicitó revocar la sentencia condenatoria para, en su lugar, absolver de los cargos

imputados a REGINO ANTONIO MENDOZA MONTES. Los argumentos fueron los siguientes: Adujo que la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá no comprendió que la decisión del juez acusado tuvo como sustento fáctico el momento en el cual Poveda Cano fue puesto a disposición del Fiscal General de la Nación después de haber sido capturado y no, como así lo entendió el fallador, en la fecha en la que se radicó el oficio en la Fiscalía

informando sobre la aprehensión. Bajo ese entendido y amparado por la interpretación que hizo de la sentencia T919/12 de la Corte Constitucional, el doctor MENDOZA MONTES consideró que al accionante se le violaron sus derechos fundamentales por no haber sido puesto de forma inmediata a disposición de la autoridad competente, como en efecto ocurrió. Agregó que, en todo caso, la disposición normativa llamada a resolver el caso es susceptible de variadas interpretaciones y la escogida por el doctor MENDOZA 8 Radicación n°. 53717 Segunda Instancia Regino Antonio Mendoza Montes MONTES fue la más garantista en orden a reivindicar el derecho a la libertad de Poveda Cano. Con apoyo en la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal, afirmó que tampoco se demostró la concurrencia del elemento subjetivo del tipo penal de prevaricato por acción. Por el contrario, las pruebas debatidas en juicio conducen a concluir que el procesado profirió el fallo motivado, a lo sumo, por un error en la interpretación del derecho, lo que de entrada descarta la tipificación del delito por el que fue llamado a juicio. Advirtió que el Tribunal también desconoció la existencia del trámite de Vigilancia Judicial y Administrativa No. 2016-0013 que el Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá inició dentro de la acción de tutela promovida por José Esteyman Poveda Cano y que le fue notificado al juez MENDOZA MONTES desde el 8 de septiembre de 2016, es decir, 11 días antes de que profiriera el fallo de tutela. Esto, con el propósito de destacar que para el

momento en que dictó la sentencia acusada, el funcionario judicial ya conocía que «su superior jerárquico le tenía los ojos encima en ese asunto» y, por lo tanto, resulta bastante ilógico y contrario a las reglas de la experiencia que el juez, «a sabiendas que su superior estaba atento a su actuar y a su decisión, se incline por fallar con la intención de hacerlo de una manera manifiestamente contraria a derecho», máxime cuando el funcionario de igual forma conocía, como así lo reconoció el Tribunal, que la finalidad de la vigilancia judicial es que «la justicia se administre oportuna y eficazmente y cuidar del normal desempeño de las labores de funcionarios y empleados de los despachos judiciales». 9 Radicación n°. 53717 Segunda Instancia Regino Antonio Mendoza Montes Insistió en que tampoco se demostró que su defendido tuviera algún interés particular en la decisión o que, por ejemplo, existiera una relación con el accionante; menos aún, se logró establecer que se trató de un acto de corrupción. En oposición, con los testimonios que aportó la defensa se probó que el acusado, con la intención de adoptar la decisión «más justa posible», consultó el caso con los abogados Nelson Alfonso Parra Traslaviña y Ana Betty Cárdenas, quienes en la audiencia de juicio declararon que, al momento de exponerles el caso, el juez se encontraba bastante angustiado y con visible afán de adoptar la decisión correcta. Para finalizar, precisó que no procedía la imposición de la agravante descrita y sancionada en el artículo 415 del

Código Penal porque la actuación judicial en la que supuestamente se profirió la decisión contraria a derecho fue una acción de tutela que versó sobre el amparo de derechos fundamentales y no tiene relación directa con ninguno de los delitos enlistados en esa norma. Con fundamento en todo lo anterior solicitó revocar la sentencia de primer grado y, en su lugar, absolver al doctor REGINO ANTONIO MENDOZA MONTES del delito de prevaricato por acción agravado p o r e l q u e f u e a c u s a d o . 10 Radicación n°. 53717 Segunda Instancia Regino Antonio Mendoza Montes Subsidiariamente pidió que, de no prosperar la anterior pretensión, se modifique el fallo impugnado en el sentido de suprimir la circunstancia de agravación contenida en el artículo 415 del Código Penal. Alegatos de los no recurrentes Dentro del término de traslado, la Fiscal 100 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá solicitó confirmar el fallo de primer grado bajo la consideración de que los argumentos con los que la defensa sustentó la alzada no tienen solidez ni respaldo en las pruebas practicadas dentro del juicio oral y, por el contrario, se reducen a una transcripción incompleta de apartes de la sentencia, en los que se insiste que el procesado resolvió la acción de tutela con la convicción de que a José Esteyman Poveda Cano se le violaron sus derechos fundamentales al no haber sido puesto a disposición de la autoridad competente de manera inmediata después de su captura. Destacó que al momento de decidir de fondo la acción

constitucional, el juez MENDOZA MONTES contaba con copia del oficio No. S-2016-0294 del 1º de julio de 2016 en el que el servidor Nelson Yudiad García González de la Dirección de Investigación Criminal e Interpol de la Policía Nacional informó al Fiscal General de la Nación de la captura de José Esteyman Poveda Cano ocurrida ese mismo día a las 15:15 horas en el barrio Villa Nova de Bogotá, comunicación que fue entregada a la Dirección de Gestión Internacional de la Fiscalía General de la Nación el 5 de julio de 2016 a las 11 Radicación n°. 53717 Segunda Instancia Regino Antonio Mendoza Montes 8:55:34, es decir, a la hora siguiente hábil después de la aprehensión. Agregó que el procesado también conocía que la norma aplicable al caso concreto era el artículo 484 del Código de Procedimiento Penal, como así se lo informó la Directora de Gestión Internacional de la Fiscalía General de la Nación, quien además le precisó que el término para la emisión de la respectiva orden de captura era de cinco (5) días hábiles. De otro lado, advirtió que los testimonios de los abogados especialistas en derecho penal que aportó la defensa únicamente demostraron que la consulta que el procesado les hizo sobre el caso que estaba resolviendo estuvo descontextualizada y en ella solo les puso de presente, de forma genérica, que se trataba de un capturado con fines de extradición que no fue puesto a disposición de la autoridad competente dentro del término de ley, a lo que se suma que se probó que no fue cierto que el

procesado le pidió opinión sobre el particular a un juez penal del circuito de Bogotá. Finalmente subrayó que, en todo caso, el doctor MENDOZA MONTES, en su calidad de juez constitucional, debía conocer y dar aplicación a la pacífica tesis de las Cortes Suprema de Justicia y Constitucional sobre la improcedencia de la acción de tutela para reclamar la reivindicación del derecho fundamental a la libertad cuando para tal fin existe la acción de habeas corpus a la cual con prevalencia se debe acudir. 12 Radicación n°. 53717 Segunda Instancia Regino Antonio Mendoza Montes

VI. CONSIDERACIONES: De conformidad con el numeral 3° del artículo 32 de la Ley 906 de 2004, esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida por un Tribunal Superior de Distrito

Judicial. En tal labor, la Corte se contraerá a examinar los aspectos sobre los cuales se expresa inconformidad y aquéllos inescindiblemente vinculados al objeto de censura, en estricto cumplimiento del principio de limitación. El tipo objetivo de prevaricato por acción exige, acorde con la descripción contenida en el artículo 413 del Código Penal, un sujeto activo calificado (servidor público) que pr ofiera una r esolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley. Frente a este último ingrediente, la Sala tiene sentado que el reproche en el prevaricato no es de acierto sino de legalidad. En otras palabras, no basta que la actuación del servidor público sea i legal, se requiere que la disconformidad entre el acto desplegado y la comprensión de

las normas aplicables sea evidente y no admita justificación alguna. En este orden, la actuación prevaricadora es aquélla que contradice de forma inequívoca el sentido del texto normativo, por manera que la decisión censurada se revela 13 Radicación n°. 53717 Segunda Instancia Regino Antonio Mendoza Montes en sí misma caprichosa, fruto de la arbitrariedad del funcionario. Consecuente con lo anterior, el juicio de tipicidad objetiva no versa sobre el acierto o desatino de una decisión. Antes bien, aquello que se censura es el pronunciamiento que trasciende al simple error, que se devela en sí mismo absurdo, irrazonable e inadmisible y, por lo mismo, revelador de la intensión positiva del funcionario de apartarse del precepto normativo para imponer su voluntad desprovista de cualquier ponderación que la justifique. Por ello, con relación a la tipicidad subjetiva, el prevaricato únicamente fue consagrado por el legislador en la modalidad dolosa, lo que supone el entendimiento por parte del sujeto activo sobre la manifiesta ilegalidad de su actuación y la determinación consciente de realizarla de esa manera. El caso concreto Ya anunció la Sala que el ámbito de su competencia en la alzada está delimitado por los temas propuestos en la sustentación respectiva –más los que le sean inescindibles-, por lo que basta apuntar que aspectos como la calidad de servidor público del procesado1, e, incluso, la autoría de la decisión cuestionada2, que fueron objeto de estipulación, no serán estudiados. 1 Cuaderno Estipulación No. 1. Folio 3.

2 Cuadernos de Estipulaciones No. 3 y 4. 14 Radicación n°. 53717 Segunda Instancia Regino Antonio Mendoza Montes En esa medida, como las alegaciones del recurrente se dirigieron a debatir, por un lado, la concreción del elemento objetivo en cuanto su tesis consistió en afirmar que el proveído judicial discutido no constituye un acto «manifiestamente contrario a la ley» y, por el otro, la existencia del dolo, queda así configurado el marco de estudio a emprender. Decisiones manifiestamente contrarias a la ley

1. La censura se contrae a pedir la revocatoria del fallo de condena proferido en primera instancia, por considerar que la conducta atribuida a REGINO ANTONIO MENDOZA MONTES es atípica, pues la decisión de tutela por él proferida dentro del radicado 2016-01163 no constituye un prevaricato por acción , en tanto aquélla no fue manifiestamente ilegal y, por el contrario, obedeció a una interpretación razonada de las normas que regulan el trámite de extradición.

2. Para determinar si le asiste razón al recurrente, se debe partir por precisar que el 6 de septiembre de 2016 el ciudadano José Esteyman Poveda Cano instauró ante los jueces civiles municipales de Bogotá, demanda de tutela contra el Comandante de la Estación de Policía «ubicada en

la calle 11 y 12 de la carrera 24» y demás autoridades involucradas en la violación de sus derechos fundamentales a la libertad, dignidad humana, debido proceso, defensa e igualdad que presuntamente le fueron vulnerados el 1 de

julio de ese mismo año cuando miembros de la Policía 15 Radicación n°. 53717 Segunda Instancia Regino Antonio Mendoza Montes Nacional lo capturaron en cumplimiento a la circular roja emitida por la Interpol por petición del gobierno de Brasil dentro del trámite de extradición que se le adelanta por la comisión del delito de tráfico internacional de drogas. Indicó el accionante que, en efecto, el 1 de julio de 2016, a las 3:00 de la tarde, fue capturado y llevado a la Estación de Policía que se encuentra ubicada entre las calles 11 y 12 de la carrera 24 de Bogotá. También relató que nunca le comunicaron los motivos de la aprehensión y que, en abierto desconocimiento de sus derechos fundamentales, sólo fue puesto a disposición del Fiscal General de la Nación hasta el martes 5 de julio siguiente, a las 8:55 a.m. En tal virtud, solicitó que a través de la acción de amparo constitucional se protegieran las garantías superiores que según él le fueron conculcadas y, como consecuencia, se ordenara su libertad inmediata. El expediente de tutela fue asignado por reparto manual al Juzgado 1º Civil Municipal de Descongestión de la Localidad de Kennedy, en Bogotá, despacho del cual era titular en provisionalidad el juez REGINO ANTONIO MENDOZA MONTES. Una vez se recibió la foliatura, mediante auto de septiembre 6 de 2016 el juzgado avocó el conocimiento de la acción y ordenó vincular a la Fiscalía General de la Nación, al Director de Gestión Internacional de la Fiscalía General de la Nación, al Director de Asuntos Jurídicos

Internacionales del Ministerio de Relaciones Exteriores, al 16 Radicación n°. 53717 Segunda Instancia Regino Antonio Mendoza Montes Director de la Policía Nacional, al Jefe de la Oficina de Interpol Colombia, a la Dirección de Investigación Criminal e Interpol de la Policía Nacional de Colombia, al Director General del INPEC, al Director del Establecimiento Penitenciario y Carcelario La Picota, al Jefe de la Oficina de Interpol de Brasil, a la Embajada de Brasil en Colombia y a la Procuraduría General de la Nación, a quienes dispuso correrles traslado de la demanda en garantía del debido proceso. La Directora de Asuntos Internacionales de la Fiscalía General de la Nación se opuso a la prosperidad de la acción bajo el argumento de que no era cierto que los términos se hubieran vencido dentro del trámite de extradición que se adelantaba contra José Esteyman Poveda Cano porque, en esencia, el artículo 484 de la Ley 905 de 2004 establece que una vez producida la captura, el ciudadano pedido en extradición deberá ser puesto a disposición del Fiscal General de la Nación dentro de la primera hora del día hábil siguiente, que para el caso correspondió al martes 5 de julio de 2016 en razón a que el día lunes anterior era festivo. La funcionaria de la Fiscalía también le explicó al juez acusado que el trámite de extradición está regido por los artículos 484 y siguientes de la Ley 906 de 2004 y que, para el caso concreto, el procedimiento se cumplió con estricto apego a la ley, pues mediante oficio No. S-2016-0294 de julio 1º de 2016, el capturado Poveda Cano fue puesto a

disposición del Fiscal General de la Nación y la resolución que contenía la orden de captura con fines de extradición se 17 Radicación n°. 53717 Segunda Instancia Regino Antonio Mendoza Montes expidió el 11 de julio siguiente, como así lo exige el artículo 509 ibídem.

3. Culminado el trámite constitucional, el 16 de agosto de 2016 el juez REGINO ANTONIO MENDOZA MONTES profirió fallo de tutela dentro del radicado 2016-01163 en el que amparó los derechos fundamentales de José Esteyman Poveda Cano, así: Consideró que el derecho al debido proceso del accionante fue vulnerado por no haber sido puesto de forma inmediata a disposición del Fiscal General de la Nación después de su captura como así lo entendió a partir de su interpretación del artículo 484 de la Ley 906 de 2004.

Bajo los lineamientos de la sentencia T-919/12 de la Corte Constitucional, en la que, según el juez acusado, se concluyó que el capturado con fines de extradición debía ser puesto de forma inmediata a disposición del Fiscal General de la Nación, consideró que el no haber cumplido con este término y, por el contrario, haber mantenido a José Esteyman Poveda Cano privado de su libertad entre el 1º y el 5 de julio de 2016, constituyó una clara violación de sus derechos fundamentales.

4. Detalladas las incidencias procesales del trámite constitucional con radicado 2016-01163, encuentra la Sala que el fallo de tutela proferido por el juez REGINO ANTONIO MENDOZA MONTES es manifiestamente contrario a la ley y

18 Radicación n°. 53717 Segunda Instancia Regino Antonio Mendoza Montes deviene de una interpretación caprichosa, tal como pasa a explicarse: 4.1 En primer lugar, el doctor REGINO ANTONIO MENDOZA MONTES profirió el fallo desconociendo el requisito de la subsidiariedad, que se erige en una de las exigencias genéricas de procedibilidad de la acción de tutela. Así, desconoció el funcionario acusado el contenido del artículo 86 de la Constitución Política, según el cual «[e]sta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable», así como del artículo 6º numeral 2º del Decreto 2591 de 1991 que prescribe lo mismo. También pasó por alto la prolífica y pacífica jurisprudencia tanto de la Corte Suprema de Justicia como de la Corte Constitucional en la que se establece, sin ambigüedades, que cuando lo que se pretende es el restablecimiento del derecho a la libertad que ha sido ilegalmente conculcado, el mecanismo judicial diseñado para el efecto es la acción de habeas corpus y no la acción de tutela. Así se lee CSJ STP8941-2016:

5. No resulta procedente el amparo cuando se promueve a fin de amparar derechos cuya protección puede lograrse por otro medio, en este caso, invocando la también constitucional acción de hábeas corpus.

En efecto, el numeral 2° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 consagra la improcedibilidad del trámite constitucional de tutela en

19 Radicación n°. 53717 Segunda Instancia Regino Antonio Mendoza Montes aquellos eventos en los que para proteger los derechos supuestamente vulnerados, se puede invocar el recurso de hábeas corpus, el cual también goza de carácter de constitucional al estar contenido de manera especial en el artículo 30 de la Carta Política y regulado por la Ley 1095 de 2006: Artículo 1°. Definición. El Hábeas Corpus es un derecho fundamental y, a la vez, una acción constitucional que tutela la libertad personal cuando alguien es privado de la libertad con violación de las garantías constitucionales o legales, o esta se prolongue ilegalmente. Esta acción únicamente podrá invocarse o incoarse por una sola vez y para su decisión se aplicará el principio pro hómine. De esta manera, evidencia la Sala que lo pretendido por el accionante es desnaturalizar la acción de amparo, pues desconoce CORRALES FIGUEROA que el constituyente estableció el hábeas corpus como una acción para solicitar la libertad, cuando se estima que existe una causal que torna en ilegal la privación de la misma, el cual goza de una inmediatez que incluso supera los términos de la presente acción. Por tanto, al existir un mecanismo especial de rango equiparable al de la acción de tutela, dirigido a la protección de derechos fundamentales específicos como la libertad, debe ser a través de esa vía constitucional, donde se atiendan y resuelvan las solicitudes direccionadas a la protección de los mismos y no a través de la protección general que ofrece la tutela misma. -Negritas fuera de texto-. La Corte Constitucional, por su parte, también ha

advertido de forma reiterada la improcedencia de la acción de tutela cuando existe otro mecanismo de defensa judicial que, para el caso del derecho a la libertad, es la acción de habeas corpus. Entre múltiples pronunciamientos, se destaca lo afirmado por esa Corporación en la sentencia T -693/06: 20 Radicación n°. 53717 Segunda Instancia Regino Antonio Mendoza Montes Pero no menos relevante, resulta el hecho que el accionante haya acudido a la acción de habeas corpus que, valga reiterarlo, es el recurso especialmente concebido por el propio constituyente para proteger la libertad de una persona, siempre que de ella haya sido privada ilegalmente, en atención a las particulares características y trascendencia que revisten este derecho. Tal es así, que el artículo 6°, numeral 2° del decreto 2591 de 1991, establece la improcedencia de la acción de tutela cuando para proteger el derecho se pueda invocar el habeas corpus, hipótesis predicable en el caso sub judice donde, más aún, dicha acción fue tramitada, estudiada y decidida en doble instancia -Destaca la Sala-. De igual modo, esa C