CSJ - SP219-2023(55559)

FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS

Magistrado Ponente SP219-2023 Radicación n° 55559 Aprobado según acta n° 108 Bogotá, D.C., siete (7) de junio de dos mil veintitrés (2023). A S U N T O Se decide el recurso de casación que interpuso el Procurador 136 Judicial II Penal contra la sentencia de segunda instancia dictada el 13 de marzo de 2019 por el Tribunal Superior de Bogotá, que absolvió a SERGIO ENRIQUE PEÑA RODRÍGUEZ por el delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado, luego de revocar la decisión condenatoria inicial.

A N T E C E D E N T E S

1. Fácticos El 3 de junio de 2014, SERGIO ENRIQUE PEÑA RODRÍGUEZ, de 23 años, mantuvo una conversación por la red

Casación 55559 CUI 11001-6000-721-2014-00334-01 SERGIO ENRIQUE PEÑA RODRÍGUEZ social WhatsApp con su prima L.A.P.M., de 12 años, en la que, de manera insistente, le solicitó fotografías de sus partes íntimas -descubiertas o en ropa interior-, y con tal propósito, inclusive, le ofreció y envió primero una de su pene. En la parte final del diálogo, expresó a la menor de edad que esperara para despedirse hasta que él terminara de masturbarse. Al parecer, la misma propuesta ya la había hecho a su pariente menor en una o varias ocasiones, dentro del año anterior, por medio de la red social Facebook.

2. Procesales

2.1 Una vez Diana Paola Munévar González, madre de L.A.P.M., conoció los términos literales del referido diálogo, formuló la respectiva denuncia. 2.2 El 6 de febrero de 2015, ante el Juzgado 54 Penal Municipal de Bogotá, con función de garantías, la Fiscalía formuló imputación a SERGIO ENRIQUE PEÑA RODRÍGUEZ como autor de actos sexuales con menor de catorce años agravado (arts. 2091 y 211.52 C.P.), en concurso homogéneo y sucesivo. 1 Con el segundo inciso que adicionó la Ley 679/2001: «Si el agente realizare cualquiera de las conductas descritas en este artículo con personas menores de catorce años por medios virtuales, utilizando redes globales de información, incurrirá en las penas correspondientes disminuidas en una tercera parte.». 2 «Circunstancias de agravación punitiva. (…). 5. La conducta se realizare sobre pariente hasta cuarto grado de consanguinidad, …», por ser primo de la víctima. 2 Casación 55559 CUI 11001-6000-721-2014-00334-01 SERGIO ENRIQUE PEÑA RODRÍGUEZ Seguidamente, la titular de la acción penal desistió de la petición de imposición de medida de aseguramiento. 2.3 El 19 de febrero de 2016, el Juzgado 54 Penal del Circuito de Bogotá, con función de conocimiento, realizó audiencia donde la Fiscalía presentó acusación por el mismo delito3 -sin mención del concursocon la segunda circunstancia de agravación del artículo 2114 (no la quinta referida en la

imputación). 2.4 La audiencia preparatoria se celebró el 20 de junio de 2016 y el 26 de septiembre del mismo año. 2.5 Y, el juicio oral en sesiones del 17 de enero, 26 de abril y 23 de octubre de 2017, y 4 de mayo de 2018. 2.6 En la última fecha, el Juzgado anunció que la decisión sería condenatoria y el 2 de noviembre de 2018 profirió la respectiva sentencia por un delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado (arts. 209 y 211.2 C.P.). 2.7 La misma impuso al acusado la pena de prisión por 144 meses (sin suspensión condicional ni sustitución por domiciliaria) y la accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas por el mismo término. Como se encontraba 3 En la calificación jurídica de los hechos, el fiscal dio lectura al artículo 209 del C.P., en la versión subrogada por la Ley 1236/2008 en la que no aparece un inciso 2. 4 «(…). 2. El responsable tuviere cualquier carácter, posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima o la impulse a depositar en él su confianza.». 3 Casación 55559 CUI 11001-6000-721-2014-00334-01 SERGIO ENRIQUE PEÑA RODRÍGUEZ privado de la libertad por virtud de otra condena, decidió mantenerlo en esa condición hasta que cumpla la presente. 2.8 Al resolver la apelación promovida por el defensor, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, en fallo aprobado el

13 de marzo de 2019 y leído el día 30 siguiente, revocó la decisión condenatoria y, en su lugar, absolvió al acusado. Por ello, ordenó su libertad inmediata. 2.9 El agente del Ministerio Público interpuso el recurso extraordinario de casación y presentó la respectiva demanda. 2.10 Con auto del 11 de febrero de 2020, el entonces Magistrado sustanciador de la Sala admitió la demanda de casación y, debido a la imposibilidad de realizar la sustentación y traslado a los no recurrentes en audiencia por la pandemia del Covid-19, el 10 de febrero de 2021 dispuso el agotamiento de tales actuaciones por medios electrónicos (Acuerdo 020/2020).

E L R E C U R S O

3. Demanda de casación Formula 2 cargos contra la sentencia absolutoria, el principal seguido de uno subsidiario, con el objeto de que sea revocada y, en consecuencia, se restablezca la condena.

4 Casación 55559 CUI 11001-6000-721-2014-00334-01 SERGIO ENRIQUE PEÑA RODRÍGUEZ 3.1 Violación directa del artículo 209 del C.P. por interpretación errónea. 3.1.1 La imputación jurídica se circunscribió a la modalidad de inducir a una menor de 14 años a prácticas sexuales que, según la interpretación que de ese verbo hizo la Corte frente al delito de inducción a la prostitución (SP, mar. 21/2018, rad. 48192), debe entenderse como la acción dirigida a: «persuadir o incitar al menor … a que realice prácticas sexuales, sin que resulte

relevante que el resultado pretendido se produzca o no, …, siempre y cuando el ofrecimiento sea convincente, esto es, idóneo para que su destinatario considere seriamente la posibilidad de ejecutarlo, …». 3.1.2 El Tribunal afirmó la atipicidad de la conducta del acusado por considerar que el acto sexual que solicitó «jamás se cumplió», que la ausencia del resultado denota la inidoneidad de su propuesta y que el tipo exige que la víctima sufra «alteraciones sustantivas en su formación sexual». Tales premisas son equivocadas porque el delito juzgado es de mera actividad, los mensajes del diálogo que involucró a la menor de edad son libidinosos y, por último, la ley presume de derecho la incapacidad de determinación de los niños en materia sexual. 3.1.3 Por esa interpretación errónea de la ley, la sentencia de segunda instancia exigió la acreditación de elementos que no conforman el tipo de abuso sexual y le dio un alcance que no tiene al verbo rector «inducir»; razones que determinaron la 5 Casación 55559 CUI 11001-6000-721-2014-00334-01 SERGIO ENRIQUE PEÑA RODRÍGUEZ absolución del acusado y sin las cuales, en consecuencia, se habría confirmado la decisión condenatoria inicial. 3.2 Violación indirecta de la ley sustancial por falso juicio de identidad frente a la prueba documental de las conversaciones por WhatsApp. 3.2.1 En primer lugar, la sentencia consideró que se desconoce si el anuncio de una masturbación por el acusado correspondía a la realidad de este acto. Esta aserción distorsionó

la prueba que informa que aquel comunicó a la menor de edad la realización de la acción libidinosa. 3.2.2 Y, en segundo lugar, sostuvo la intrascendencia de los mensajes al considerar que la imagen del pene no produjo ningún efecto en L.A.P.M. Dicho razonamiento cercenó la prueba que indicó: «reaccionó con rechazo … le expresó a su interlocutor que sentía "asco" por lo que estaba haciendo y de inmediato cortó la charla, …». 3.2.3 Los errores de identidad condujeron a afirmar falsamente que la Fiscalía no demostró el ánimo libidinoso del agente. Cabe destacar que este elemento subjetivo no es excluido por los siguientes hechos que declaró el Tribunal, aun cuando fuesen ciertos: «la menor... prácticamente jugó con las solicitudes [lúbricas] de su primo», «fue ella quien logró doblegar la voluntad del acusado para obtener su fotografía íntima», y esta última «no despertó su sexualidad» en vista de que ya conocía de «temas sexuales y órganos de reproducción, …». 6 Casación 55559 CUI 11001-6000-721-2014-00334-01

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4. Traslado para alegaciones 4.1 La procuradora 3 delegada ante la Corte reitera la pretensión de la demanda de casación.

La sola petición a L.A.P.M. de fotos de su cuerpo desnudo y/o de partes íntimas constituyó una inducción de naturaleza sexual, conclusión reforzada por el hecho de que el acusado le enseñó una imagen de su miembro viril y le ofreció darle onces,

que fue demostrado con el testimonio de la menor de edad y con las demás pruebas presentadas por la Fiscalía. En el análisis de tipicidad de los actos sexuales abusivos es irrelevante: que la niña desestimara la solicitud sexual o que la consintiera, que ella también requiriera una foto de los genitales del hombre o que no se acreditara una perturbación de su sexualidad. Por ello, al exigir estos elementos para tener por configurado el delito, el Tribunal ciertamente incurrió en la interpretación errónea del artículo 209 del C.P. 4.2 La fiscal 2 delegada ante la Corte, de igual forma, coadyuva al demandante. 4.2.1 Respecto del debate planteado en el primer cargo, la Sala de Casación ha dicho que «el simple hecho de pedirle al que no ha cumplido catorce (14) años cualquier actividad de índole sexual se ajusta a la descripción típica del artículo 209 de la Ley 7 Casación 55559 CUI 11001-6000-721-2014-00334-01 SERGIO ENRIQUE PEÑA RODRÍGUEZ 599 de 2000, bajo la variante de la inducción» (SP4573-2019, rad. 47234). Contrario a ello, para el Tribunal el delito solo se configura si el agente obtiene el resultado querido. El objeto de protección jurídica es la integridad y formación; por tanto, «el injusto se configura por el contenido sexual de la propuesta dirigida a un menor» y la idoneidad del comportamiento no puede derivar de la producción de un daño concreto a la víctima o de que ésta rechace la pretensión de su ofensor. 4.2.2 En el ámbito del segundo cargo, es cierto que la

sentencia desconoce que el acusado manifestó que se masturbaba mientras conversaba con L.A.P.M; además, negó la idoneidad de la acción cuando el adulto la dominaba y logró despertar un interés en aquella que quedó evidenciado cuando también le requirió una fotografía. En efecto, el diálogo fue iniciado por el acusado, quien demandó imágenes de partes íntimas de la niña y le hizo saber el placer lascivo que experimentaba, todo lo cual acarreó en esta una perturbación. Fue un error considerar que la respuesta evasiva o jocosa de la ofendida representaba un asentimiento de la agresión sexual porque esa reacción pudo obedecer, sencillamente, a la inexperiencia para manejar la situación y, de todos modos, tal aspecto es intrascendente porque el consentimiento no excluye la responsabilidad. De otra parte, no se entiende que la sentencia concluyera la existencia de una conducta de «sexting» contra la menor de 14 años y, al tiempo, la duda sobre la responsabilidad de su autor. 8 Casación 55559 CUI 11001-6000-721-2014-00334-01 SERGIO ENRIQUE PEÑA RODRÍGUEZ 4.3 El apoderado de la víctima considera, igualmente, que debe estimarse la demanda de casación. 4.3.1 Frente al primer cargo, el artículo 209 del C.P. presume de derecho que los menores de 14 años no tienen la capacidad para comprender el acto sexual por su inmadurez física y psicológica; por si fuera poco, la acción inductora del acusado no fue aislada sino reiterada desde hacía 1 año.

En ese contexto, es inentendible que la sentencia de segunda instancia afirmara que L.A.P.M. jugó con las solicitudes lúbricas de su primo y que, inclusive, doblegó su voluntad al conseguir que le enviara una foto del pene, o que no padeció afectaciones psicológicas. Tales razonamientos desconocen el ingrediente objetivo de la edad de la víctima y el subjetivo del ánimo libidinoso del agresor. 4.3.2 Frente al segundo cargo, el Tribunal, en efecto, distorsionó la conversación en la que el acusado manifestó a L.A.P.M. que ejecutaba el acto lujurioso de masturbarse. Aun cuando este anuncio no correspondiera a la realidad, su solo contenido y el de los demás mensajes de emitía configuró el abuso sexual. 4.4 El defensor, por su parte, solicita no casar la sentencia absolutoria. 9 Casación 55559 CUI 11001-6000-721-2014-00334-01 SERGIO ENRIQUE PEÑA RODRÍGUEZ 4.4.1 En cuanto al primer cargo, en la audiencia de formulación de imputación no se especificó cuál de las 3 modalidades delictivas previstas en el artículo 209 era la atribuida. De otra parte, lo dicho por la sentencia es que L.A.M.P. indujo a aquel a cometer el delito y ello obedeció a que debía «valorar la capacidad de seducción de la menor en comento; … la capacidad para embaucar al objetivo», aspecto frente al cual es relevante la doctrina de la sentencia SP2894-2020, rad. 52024. 4.4.2 Y, frente a la segunda censura, el demandante valora

la prueba documental solo en las partes que favorecen su pretensión, con lo cual olvida que el análisis del material probatorio debe ser conjunto. Además, el «tipo penal exige que … las dos partes se encuentren en un mismo lugar a la misma hora, y que el adulto induzca a la menor a realizar actos libidinosos, situación que la fiscalía no ha podido demostrar …», tanto así que la menor de edad manifestó en su entrevista y ante la psicóloga Marcela Ortiz Martínez que no se dieron tocamientos.

C O N S I D E R A C I O N E S

5. El agente del Ministerio Público acusa la sentencia de segunda instancia de violación directa del artículo 209 del C.P. por interpretación errónea y, en forma subsidiaria, también de indirecta por falso juicio de identidad. La Procuraduría y la Fiscalía delegadas ante la Corte y el apoderado de la víctima coadyuvan la pretensión casacional del demandante, mientras que el defensor se opone.

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6. En el ámbito de la infracción directa de la ley sustancial

(art. 181.1 C.P.P.) no se cuestionan los hechos que la sentencia declaró probados sino la premisa jurídica que determinó la consecuencia de los mismos por incurrir en exclusión evidente, aplicación indebida o interpretación errónea de la norma constitucional o legal llamada a regular el caso. En la última de estas modalidades, que es la denunciada, incurre el juez cuando

asigna un alcance o sentido incorrecto al precepto jurídico que, efectivamente, prevé o regula los hechos juzgados.

7. La sentencia impugnada consideró demostrado que el 3 de junio de 2014, SERGIO ENRIQUE PEÑA RODRÍGUEZ -23 añosmantuvo una conversación por la red social WhatsApp con su prima menor L.A.P.M. -12 años-, durante la cual le solicitó insistentemente fotografías de sus partes íntimas, por lo menos en ropa interior, y él a su vez le envió una de su pene y le expresó que se masturbaba mientras chateaban.

8. En lo fundamental, el Juez de conocimiento y el Tribunal coincidieron en la premisa fáctica acabada de enunciar, pero mientras el primero concluyó que se subsumía en el tipo de actos sexuales con menor de catorce años (art. 209 C.P.) por constituir una inducción a prácticas sexuales; el segundo, por el contrario, estimó que el comportamiento del acusado era atípico desde el punto de vista objetivo.

9. La tesis de la sentencia de segunda instancia tiene los

siguientes soportes argumentativos: 11 Casación 55559 CUI 11001-6000-721-2014-00334-01 SERGIO ENRIQUE PEÑA RODRÍGUEZ 9.1 La acción fue inidónea porque no obtuvo el resultado pretendido y ni siquiera la propuesta fue tomada con seriedad por su destinataria: 63. (…), la menor jamás prácticamente jugó con las solicitudes de su primo; al mismo tiempo, fue ella quien logró doblegar la voluntad del acusado para obtener su fotografía íntima, la cual no produjo ningún

efecto en la niña porque se limitó a reírse de lo que había logrado, siguiendo con su comportamiento evasivo frente a las peticiones que le hicieron, procediendo hábilmente a proponer otros temas de conversación.5 (…).

73. La inducción que destaca el a quo nunca se produjo, precisamente porque la menor jamás accedió a enviar la foto; es más ni siquiera tuvo la intención de acceder al requerimiento, contrario a ello, de una forma sagaz logró que el acusado le enviara una imagen de su pene, lo requirió para ver su cara y, posteriormente, para que le enviara un video, propuesta última que Sergio Enrique desconoció.

74. Para la Sala, es claro que la propuesta del acusado no causó el más mínimo interés de la menor, pues nunca encaminó su conducta a cumplir lo que le pidió, resultando así inidónea su solicitud, al haber quedado en el plano de una simple súplica que nunca encontró eco.6 9.2 La propuesta del acusado no causó daño en la integridad y formación sexual de la niña ni afectación psicológica:

64. Tampoco puede decirse que con el envío de la imagen despertó su sexualidad, porque la información aportada al proceso indica que la menor ya tenía información sobre tema sexuales y órganos de reproducción, como es normal en una persona de su edad, así como por haber reconocido haber visto videos pornográficos, experiencia que 5 Ibidem, pág. 22. 6 Ibidem, págs. 25-26.

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le permitió requerir al acusado para que le enviara uno con tales contenidos, propuesta a la que este no accedió.7 (…).

75. Tampoco se demostró en el proceso que la menor de edad sufrió alteraciones sustantivas en su formación sexual o que los actos dejaron serias consecuencias psicológicas, como lo percibió el a quo, pues su afirmación en este punto se queda en el plano de la suposición, o mejor, en punto de simple especulación, al no existir un dictamen psicológico que permita establecer que LAPM se vio afectada de tal manera que le impida determinarse en un futuro en materia sexual.

76. Inclusive, vale la pena destacarlo, en el interrogatorio y contrainterrogatorio al que fue sometida la menor, no exteriorizó un daño o consecuencia; al contrario, al ser interrogada sobre cómo se sintió con las conversaciones que mantuvo con el procesado fue enfática en decir que “rara”, pero no por el diálogo sino por la familiaridad que existía entre ellos. Eso explica que la perito Leidy Andrea Muñoz, cuando se le interrogó respecto a qué tipo de información extrajo de las conversaciones entre la menor y el proceso, indicara: “pues que se hablan en términos como de una relación afectiva”.

77. Y es que su comportamiento no cambió ni se alteró por los diálogos virtuales que existieron, como quiso hacerlo ver su progenitora, cuando dijo que la niña había estado en psicólogo porque la notó callada, que siente miedo a los hombres y que no quiere salir; la menor en la declaración que rindió en juicio se mostró tranquila y

consecuente con las respuestas que brindó, siendo conocedora del reproche que implicaba el tipo de diálogo que sostenía con su primo y por ello lo advirtió.8 9.3 El supuesto fáctico probado corresponde a la práctica del «sexting» que consiste en «enviar mensajes, fotos o vídeos de contenido erótico y sexual personal a través del móvil mediante aplicaciones de mensajería instantánea o redes sociales, correos electrónicos …», escenario que «en ocasiones aprovecha el remitente para hacer invitaciones obscenas al menor …». 7 Ibidem, pág. 22. 8 Ibidem, págs. 26-27. 13 Casación 55559 CUI 11001-6000-721-2014-00334-01 SERGIO ENRIQUE PEÑA RODRÍGUEZ Dicha conducta, continuó, según la doctrina solo tendrá relevancia jurídico-penal si las imágenes remitidas constituyen «representaciones reales de actividad sexual [que] involucren a menores de 18 años», y en este evento configurará el delito de pornografía con personas menores de 18 años (art. 218 C.P.), no el de actos sexuales abusivos. Y, como quiera que, en el caso ahora juzgado, la fotografía enviada por el acusado no representa actividad sexual y en ella ni siquiera aparece una persona menor de edad, tampoco se presentó la ilicitud de pornografía.

66. Los hechos aportados con la evidencia al juicio permite constatar la ocurrencia del denominado “sexting”, práctica que consiste en enviar mensajes, fotos o vídeos de contenido erótico y sexual personal a través del móvil mediante aplicaciones de mensajería instantánea o redes

sociales, correos electrónicos u otro tipo de herramienta de comunicación, conducta muy recurrente en los adolescentes, … (…).

69. La doctrina refiriéndose al sexting o envío de imágenes o mensajes de texto con contenido sexual, que en ocasiones aprovecha el remitente para hacer invitaciones obscenas al menor a través de Facebook, es posible tenerla como delito solo si el contenido de los mensajes se muestra en imágenes donde las representaciones reales de actividad sexual involucren a menores de 18 años. En tales circunstancias es admisible presuponer que se está ante el delito de pornografía infantil previsto en el artículo 218 del Código Penal, pero no ante un acto sexual.

70. La foto que se aportó como evidencia dentro del presente juzgamiento, que fue encontrada en la Tablet que utilizaba la menor, contiene una imagen de las partes íntimas del acusado, quien la envío a petición de la menor por petición expresa de esta, que lo indujo a cumplir su promesa para presuntamente ella remitir la suya, acto que jamás se cumplió. Pero la referida imagen no contiene una

14 Casación 55559 CUI 11001-6000-721-2014-00334-01 SERGIO ENRIQUE PEÑA RODRÍGUEZ representación sexual ni involucra a la menor de edad, como para presuponer que el joven la indujo.9 9.4 En el juicio de tipicidad son relevantes algunas situaciones atribuibles a L.A.P.M., unas antecedentes y otras concomitantes. En cuanto a las previas, señaló el Tribunal que la menor de edad ya tenía conocimientos sobre «tema sexuales y órganos de reproducción», al punto que había visto -y hasta compartido a su

primovideos pornográficos; y, como situaciones coetáneas destacó: (i) su actitud fue risueña, evasiva y habilidosa, (ii) introdujo la opción de que las imágenes enseñaran su cuerpo desnudo, y (iii) su comportamiento fue propositivo porque también pidió fotos y videos, con tal eficacia que obtuvo un registro visual del pene de su interlocutor. Tales ideas se observan en algunos de los contenidos ya trascritos y también en los siguientes: 54. (…). Si bien el procesado se mostró insistente en obtener la fotografía de la menor, ella nunca accedió, mostrándose evasiva y logrando que él le enviara primero una foto de sus partes íntimas, … (…).

55. El acusado accedió a la pretensión de la menor y envió una fotografía de su pene, en la misma se observa la mano sosteniendo su miembro viril; sin embargo, es la menor quien lo requiere para que le remita otra donde pueda observarlo.10 (…) 9 Ibidem, págs. 23-25. 10 Ibidem, pág. 17.

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57. Contrario a lo sostenido por la FGN, es la menor quien lo interroga si quiere su foto desnuda, …

58. Ahora bien, fue la menor quien deja entrever que antes había enviado videos a su primo, (…). En su conversación la menor acepta haber visto videos en los que aparecen miembros viriles.11

10. Pues bien, la norma sustantiva identificada por el Procurador demandante como erróneamente interpretada (art.

1. describe el delito de actos sexuales con menor de catorce años a través de 3 conductas alternativas: (i) realizar con una de estas personas actos sexuales diversos del acceso carnal (ii) ejecutarlos en su presencia, o (iii) inducirla a prácticas sexuales. 10.1 La tercera clase de comportamientos prohibidos exige la concurrencia de estos elementos típicos: (i) inducir a prácticas sexuales, (ii) a una persona menor de 14 años, y (iii) con conocimiento del hecho y la voluntad de ejecutarlo para satisfacer la libido. Por ello, la Sala de Casación Penal ha explicado que su configuración: … requiere que se le instigue o persuada [al menor de 14 años] para que realice cualquier tipo de actividad de connotación sexual, así no se consiga el resultado querido.

De acuerdo con la definición gramatical de la palabra, inducir significa mover a alguien a algo o darle motivo para ello, provocar o causar algo. Siendo ello así, inducir a prácticas sexuales implica desplegar comportamientos orientados a provocar que un menor de catorce años realice algún tipo de actividad de connotación erótica.12 11 Ibidem, págs. 17-19. 12 Sentencia SP1867-2021, may. 19, rad. 56950; reiterada en la SP2920-2021, jun. 30, rad. 49686. 16 Casación 55559 CUI 11001-6000-721-2014-00334-01 SERGIO ENRIQUE PEÑA RODRÍGUEZ En igual sentido lo indicó la sentencia SP4573-2019, oct. 24, rad. 47234:

Por “inducir” se entiende la acción de «provocar o causar algo» y también «mover a alguien a algo o darle motivo para ello». Hacer ofertas con fines sexuales a otro es una manera de inducirlo a prácticas sexuales, en tanto le está brindando motivos para incurrir en tales actividades, así no se consiga el resultado querido. Por ende, el simple hecho de pedirle al que no haya cumplido los catorce (14) años cualquier actividad de índole sexual se ajusta a la descripción típica del artículo 209 de la Ley 599 de 2000, bajo la variante de la inducción, … 10.2 La sentencia de casación acabada de citar -reiterada por la SP2348-2021, jun. 2, rad. 49546tuvo por objeto principal la delimitación del ámbito típico del delito de utilización o facilitación de medios de comunicación para ofrecer actividades sexuales (art. 219A C.P.)13 y lo hizo en términos cuya cita resulta pertinente para el asunto bajo examen: Tanto el ingrediente objetivo (“utilizar o facilitar el correo tradicional, las redes globales de información, telefonía o cualquier medio de comunicación”) como el subjetivo del tipo (“para obtener, solicitar, ofrecer o facilitar contacto o actividad con fines sexuales con personas menores de dieciocho -18años de edad”) deberán entenderse en un ámbito orientado al ejercicio de la prostitución infantil, pornografía con menores o vinculado con el turismo sexual. Esto es, en un entorno de explotación sexual de menores de edad. 13 «El que utilice o facilite el correo tradicional, las redes globales de información,

telefonía o cualquier medio de comunicación, para obtener, solicitar, ofrecer o facilitar contacto o actividad con fines sexuales con personas menores de dieciocho (18) años de edad, incurrirá en pena de prisión de diez (10) a catorce (14) años y multa de sesenta y siete (67) a setecientos cincuenta (750) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Las penas señaladas en el inciso anterior se aumentarán hasta en la mitad (1/2) cuando las conductas se realizaren con menores de catorce (14) años.». 17 Casación 55559 CUI 11001-6000-721-2014-00334-01 SERGIO ENRIQUE PEÑA RODRÍGUEZ Por ende, estableció la Corte que la solicitud o inducción sexual a un menor de 14 años por fuera de un entorno de explotación, aun cuando tenga lugar a través de redes globales de comunicación, se mantiene en la órbita típica de los actos sexuales abusivos (art. 209 C.P.): 4.4. La conducta de realizar ofrecimientos sexuales a un menor de edad que no haya cumplido los catorce (14) años está prevista en el artículo 209 del Código Penal. Sería absurdo desde la perspectiva de la protección del bien jurídico tipificar dicho comportamiento con pena más grave solo por el hecho de usar la telefonía o cualquier otro medio de comunicación. (…). Si el bien jurídico común en tal situación es la formación o el desarrollo de quien aún no observa capacidad para decidir en materia sexual, el instrumento utilizado para la realización de la oferta debería ser considerado irrelevante. No se advierte una diferencia sustancial entre

tratar de corromper a un niño en persona e intentarlo por carta, teléfono fijo o móvil, correo electrónico, Twitter, Facebook, Whatsapp, etc.

En conclusión: (i) En situaciones ajenas a las de explotación, la acción de realizar ofertas de connotación sexual a menores de catorce (14) años configura la conducta punible de actos sexuales con menor de catorce (14) años de que trata el artículo 209 del Código Penal, en la variante de “inducir a prácticas sexuales”.

(…). (iii) La conducta de utilización o facilitación de medios de comunicación para ofrecer actividades sexuales con personas menores de dieciocho (18) años la realiza aquel que se vale del “correo tradicional, las redes globales de información, telefonía o cualquier medio de comunicación” para ofrecerle a un menor u obtener de él la prestación de servicios de turismo sexual, prostitución o pornografía infantil. (…). 18 Casación 55559 CUI 11001-6000-721-2014-00334-01 SERGIO ENRIQUE PEÑA RODRÍGUEZ 10.3 Conforme a lo dicho, el ilícito de actos sexuales con menor de catorce años a través de la inducción a prácticas sexuales, es de mera conducta porque su configuración no demanda la producción del resultado querido por el agente, esto es, que el niño, niña o adolescente realice o participe en la actividad erótica o libidinosa que se le propone. Inclusive, en algunos eventos, si tal desenlace ocurre podría actualizarse, entonces, una de las otras 2 acciones típicas: realizar actos sexuales con el menor o en su presencia. Cierto es que los principios de tipicidad14 y lesividad15

implican que únicamente sean susceptibles de sanción las conductas descritas en la ley penal que sean idóneas o aptas para lesionar o poner en peligro efectivamente el bien jurídico tutelado, siendo esa la razón de la punición de la tentativa16. Pero, la idoneidad de la conducta no puede confundirse con la efectiva consecución del fin que la inspira porque aquella solo refiere la cualidad de lo «adecuado y apropiado para algo»17 con independencia de que esto último llegue a realizarse; de lo contrario, el delito tentado no sería sancionable. 10.4 De otra parte, no puede olvidarse que la razón por la cual la ley penal cataloga como abusiva todo acto o relación sexual 14 Art. 10 C.P.: «La ley penal definirá de manera inequívoca, expresa y clara las características básicas estructurales del tipo penal.». 15 Art. 11 ibidem: «Para que una conducta típica sea punible se requiere que lesione o ponga efectivamen