CSJ - SP21961(22-09-2004)

República de Colombia

Corte Suprema de Justicia

RAD. 21961 SENTENCIA 2ª INSTANCIA

ABDUL MUSTAFÁ IZA

Proceso No 21961

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado ponente HERMAN GALÁN CASTELLANOS Aprobado acta No. 079 Bogotá D. C., veintidós (22) de septiembre de dos mil cuatro (2004) Procede la Corte a decidir los recursos de apelación interpuestos por el defensor del acusado ABDUL MUSTAFÁ IZA y por el Fiscal 3º Delegado ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, contra la sentencia proferida por dicha Corporación el 25 de septiembre de 2003 lo condenó a la pena principal de 26 meses de prisión, multa equivalente a 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilidad de derechos y funcionesRepública de Colombia

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ABDUL MUSTAFÁ IZA 38 públicas por el mismo término, como autor y penalmente responsable del delito de concusión en grado de tentativa.

HECHOS

La Fiscalía 3ª Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., en la providencia acusatoria los sintetizó de la siguiente manera: “Por las diligencias instructivas se sabe que el objeto de la investigación descansa en establecer si en una fecha comprendida entre el 20

de junio y el 24 de julio de 2001 el doctor ABDUL MUSTAFÁ IZA, como Agente del Ministerio Público de la Fiscalía Seccional No. 202 adscrita a la Unidad Primera de Delitos contra la Administración Pública y de Justicia de esta ciudad, por esa data a cargo de la doctora OLGA MARÍA GUTIÉRREZ MARENCO, llamó por teléfono al doctor JORGE ORTIZ RUBIO quien defendía a los doctores ANDRÉS CAMARGO ARDILA y CARLOS ARTURO TORRES ESCALLÓN, Ex Director y Subdirector del IDU, en el sumario No. 411377 que tramitaba aquella Fiscalía, y utilizando un modo de hablar no explícito sino cifrado y velado le hizo entender, de una parte, que este caso se apreciaba delicado y complejo siendo probable que a ellos les dictaran resolución de detención y el expediente se enviara al Bunker a una Unidad Nacional de Delitos contra la Administración Pública, y de otra, que ésta decisión se podía impedir intermediando ante la instructora, previa cancelación de 40 o 60 millones de pesos.” ANTECEDENTES PROCESALES 1.- Según la constancia del 28 de junio de 2001 a eso de las 2 de la tarde se recibió una llamada telefónica de una mujer, la que fue atendida por el Fiscal 70 Delegado ante los Juzgados Penales del Circuito de Bogotá D.República de Colombia

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38 C., en la que se informó sobre algunos actos de corrupción ocurridos en la Fiscalía 202 Seccional de la Unidad Primera de Administración Pública, relacionados con un proceso contra importantes funcionarios del I.D.U.,en cuya investigación, para ese entonces, estaba pendiente de resolver la situación de

Fiscalía 202 Seccional de la Unidad Primera de Administración Pública, relacionados con un proceso contra importantes funcionarios del I.D.U.,en cuya investigación, para ese entonces, estaba pendiente de resolver la situación de los procesados. Señala el mismo informe que DIEGO CASTRO y ALFONSO HERNÁNDEZ, al parecer, empleados de la Fiscalía, han estado en comunicación con uno de los sindicados con fines poco claros sosteniendo un encuentro; agrega, que acude a ese medio para no verse involucrada, pero que su intención, no es otra distinta a que se esclarezcan las irregularidades (f. 1 c # 1). Con base en la referida constancia, mediante resolución del 28 de junio de 2001, el Fiscal 70 Delegado ante los Juzgados Penales del Circuito de Bogotá D. C., ordenó adelantar la investigación preliminar, dentro de la cual se logró establecer que en la Fiscalía 202 Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito cuya titular es la doctora OLGA MARÍA GUTIÉRREZ MARENCO, se adelanta el proceso contra ANDRÉS CAMARGO ARDILA ex director del I. D. U., JORGE AUGUSTO BERNAL VARELA, ÁLVARO LEÓN MARTÍNEZ, CARLOS ALBERTO TORRES ESCALLÓN, ÓSCAR HERNANDO SOLÓRZANO PIEDRAHÍTA y JUAN CARLOS SAENZ BAQUERO estando pendiente para resolver la situación jurídica de los mencionados excepto de

BERNAL VARELA quien, para esa época, no había sido vinculado. y que, además, en la misma Unidad Primera de Delitos contra la Administración Pública y Justicia, laboran DIEGO CASTRO y ALFONSO HERNÁNDEZ (f. 6 c # 1). 2.- En declaración rendida el 11 de octubre de 2001, el abogado ÁLVARO HERNÁN PÁEZ MORALES, informó que en un encuentro que sostuvo con el doctor ABDUL MUSTAFÁ IZA, lo invitó a su despacho para indagarle sobre lo que se le ofrecía, expresándole que iba a presentar un poderRepública de Colombia

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ABDUL MUSTAFÁ IZA 38 para defender a ROBERTO BUENAVENTURA RODRÍGUEZ GUTIÉRREZ, quien había sido vinculado como coautor del delito de peculado por apropiación. El citado Agente del Ministerio Público, lo llevó a su oficina y luego a la oficina de la Fiscal, allí comentó que había presentado un poder para asumir la defensa, ante lo cual ella le manifestó que el proceso era un poco complicado delicado porque ya pesaba una condena y que para los demás, estaban para resolver la situación jurídica; intervino el Ministerio Público señalando que “No tranquilo doctor ALVARITO, las cosas se arreglan, en este mundo todo se arregla” agregando abiertamente “ con tres o cinco millones arreglábamos”. Agrega, que MUSTAFÁ IZA se retiró un momento, pero siguieron hablando con la doctora y

ella le decía “pues, si pero no importa que su cliente sea en grado de coautor porque la responsabilidad es compartida”, señala que cuando advertía esa situación y cuando se encontraban sentados frente a frente “agitaba sus manos en señal de dinero”. Agrega que no le pidió dinero de manera directa, pero todos sus gestos eran dicientes de tal situación. Insiste en que la funcionaria le decía sobre la complejidad de la situación y que a ella siempre le confirmaban todas sus resoluciones de acusación. Agrega, que salió de la oficina en la que permaneció por espacio de 10 minutos aproximadamente y en el primer piso se encontró con ABDUL MUSTAFÁ a quien le preguntó “Oiga doctor MUSTAFÁ, es serio que lo que Ud me está diciendo, que lo manifestó delante de la Fiscal, de que eso vale unos dos a cinco millones de pesos? ” quien le respondió “ Labarito, pero y entonces que hacemos, a quien no le gusta la plata, y yo le manifesté ‘si es cierto doctor, yo de todas maneras voy a hablar con su jefa con la doctora GLORIA’”, señala que a él le dio risa y lo tomó olímpicamente, pero de todas maneras le dijo “Estoy para colaborarle en ese proceso”.República de Colombia

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38 Refiere que al día siguiente fue a la oficina de la doctora GLORIA, pero no pudo hablar con ella, pero lo requirió para que le mandara el mensaje y que le pasara por escrito la petición; empero, dice que no lo presentó

ni tampoco implementaron una vigilancia especial en ese sumario. Informa que después de lo ocurrido iba a la Unidad de Fiscalías tratando de no encontrarse con aquellos funcionarios; sin embargo, se encontraba con MUSTAFÁ quien le dijo “Quiubo doctor PÁEZ la doctora está esperando hermano” . Señala que en una oportunidad le dijo “ABDUL, no se meta en problemas conmigo Ud. No va a conseguir nada, ni de mi cliente, y yo lo conozco a Ud., cuando trabajamos en la Personería, que comentan, se escucha, que Ud., anda parando a los abogados, y él me dijo Es que la gente es envidiosa y a partir de ese momento nunca mas con ese señor”. Refiere que habiendo transcurrido 15 días, el señor ROBERTO RODRÍGUEZ le manifestó por teléfono que “Doctor PAEZ, lo que me comunicó de ese Ministerio Público, al abogado de uno de los otros implicados, lo abordó de frente y dijo que él le arreglaba la situación con dinero.” Finalmente, señala que el proceso lleva cerca de 7 años sin que se le hubiera resuelto la situación jurídica (f. 13 c # 1). 3.- Rindió declaración ANDRÉS CAMARGO ARDILA en la que narra las relaciones que sostuvo con los empleados de la Fiscalía en la que era procesado y que, según comentarios, había un intento de pedir algún dinero para exonerarlos del caso a todos los implicados, incluso, la solicitud le fue hecha directamente a su abogado JORGE ORTIZ RUBIO quien por esa razón

no siguió con su gestión. Posteriormente, indica que a instancia de DIEGO CASTRO, empleado de la Fiscalía 202, se reunieron en el Centro Comercial Andino, advirtiéndole “que me cuidara de la gente de la Fiscalía y del Ministerio Público sin mencionar nombres directos”. Refiere, así mismo, que el doctorRepública de Colombia

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38 JORGE ORTIZ RUBIO “nos llamó a CARLOS TORRES quien ocupó el cargo de Subdirector general del IDU en mi administración y a mi, él nos apoderaba a ambos en este caso y nos dijo que había recibido una llamada del miembro del Ministerio Público cuyo nombre se me escapa en este momento pero espero recordar mas adelante, quien le había dicho que se reunieran y que me dijera a mi que textualmente ‘aflojara’ y se terminaría el proceso. El doctor RUBIO nos manifestó que él no estaba preparado para lidiar ese tipo de presiones por lo cual pidió le sustituyéramos el poder, como ya lo mencioné, Recuerdo el apellido del Ministerio Público doctor MUSTAFÁ.” Informa que nuca estuvo tranquilo en ese proceso porque “se nos sindica de unos delitos indeterminados, recibo comentarios acerca de posibles sobornos, mi abogado recibe una llamada del doctor MUSTAFÁ, del Ministerio Público, en la que según entiende él, le piden dineros, mi nuevo apoderado el doctor PUYANA al requerir una copias, encuentra que el proceso,

encuentra que el expediente no está en el despacho, sino en la casa de la Fiscal y entiendo que de eso deja constancia en el despacho me citan a una reunión por fuera y me hablan con frases intimidatorias acerca del posible resultado del proceso pero que no me deje presionar por otras personas diferentes, el doctor HERNÁNDEZ cada receso en la indagatoria no cesaba de mencionar que la Fiscal siempre dictaba auto de detención, recuerdo que me lo dijo en varias oportunidades en la diligencia.” (f. 34 c # 1). En la declaración rendida por CARLOS ALBERTO TORRES ESCALLÓN refirió que el doctor ORTIZ RUBIO le comentó que recibió insinuaciones asimilables a un chantaje por parte del representante del Ministerio Público y por tal razón mostró su incomodidad para seguir adelante como su abogado defensor. Agrega, que el representante del Ministerio Público “era un señor de apellido MUSTAFÁ quien según lo manifestó el doctor JORGERepública de Colombia

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38 ORTIZ RUBIO, lo aproximó y le insinuó que podría adelantar gestiones tendientes a que no se dictara una medida de aseguramiento en contra mía.” Refiere, que tuvo conocimiento por parte de ÓSCAR HERNANDO SOLÓRZANO, también procesado, que su abogado defensor JULIO ANDRÉS SANPEDRO había recibido similares insinuaciones (f. 39 c # 1). 4.- Así mismo, rindieron declaración JUAN CARLOS SÁENZ

BAQUERO (f. 42 c # 1), DIEGO ORLANDO BUSTOS FORERO (f. 44 c # 1), GERMÁN DARÍO ARIAS LEWING (f. 46 c # 1). 5.- En declaración rendida por el abogado JORGE ORTIZ RUBIO indica que en ejerció de sus funciones profesionales, ante la Fiscalía 202 Delegada, asistió en la indagatoria a los doctores ANDRÉS CAMARGO ARDILA y CARLOS ALBERTO TORRES ESCALLÓN por imputaciones efectuadas cuando se desempeñaron como Director y Subdirector en el Instituto de Desarrollo Urbano “IDU”. Sobre los hechos, sostiene que fueron diversas las oportunidades en que el doctor MUSTAFÁ lo llamó por teléfono tanto a su casa como a la oficina, pero casi nunca pudieron dialogar, empero le deja razones en el sentido de que estaba interesado en hablar con él, para lo cual debían concretar un sitio para el encuentro. Afirma que un día, a finales de julio o a principio de agosto, lo llamó y le preguntó que cómo iba el asunto de ANDRÉS “Pero a través de una serie de elucubraciones me hizo entender finalmente que se trataba de ANDRÉS CAMARGO, diciéndome a su vez que el asunto estaba muy delicado en la fiscalía y que era mejor arreglar eso porque al definir la situación jurídica los iban a mandar para allá abajo, dándome a entender que sería al búnker de la Fiscalía, que eso requería unos cuantos paquetes, no recuerdo si cuarenta o sesenta, porque la negra era muy fregada, no tengo ni idea quien será la negra.República de Colombia

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sesenta, porque la negra era muy fregada, no tengo ni idea quien será la negra.República de Colombia

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38 Ante esos hechos yo me indigné y le dije que yo no era hombre de arreglar nada con nadie, que le rogaba el favor de que nunca mas le volviera a llamar, que yo no tenía nada que hablar con él y menos en un lenguaje extraño…” (f. 50 c # 1). Informa que tales hechos se los comunicó a sus representados CAMARGO y TORRES quienes le hicieron saber que la misma situación se le había presentado a otros abogados de los demás implicados. 6.- Dentro de las diligencias preliminares, rindieron declaración CARLOS ENRIQUE RIVERA ROJAS (f. 54) LUIS AUGUSTO DE JESÚS CADENA FONSECA (f. 56) ÓSCAR HERNANDO SOLÓRZANO PIEDRAHÍTA (f. 58), ÁLVARO LEÓN MARTÍNEZ (f. 61). 7.- El 7 de mayo de 2002, la Fiscalía 70 Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Bogotá D. C., profirió resolución de apertura de instrucción en contra de ABDUL MUSTAFÁ IZA (f. 74 c # 1) a quien el 5 de junio de 2002 se le recibió indagatoria, manifestando que conoce a los abogados ÁLVARO HERNÁN PÁEZ MORALES y a JORGE ORTIZ RUBIO, porque con el

primero, ha sostenido muchas conversaciones e incluso lo recomendó a su familia para hacer una reclamación de un vehículo automotor de su tío. Asegura que ha demostrado un comportamiento hostil y repelente desde que lo retiraron de la Personería Distrital. Y, respecto del doctor ORTIZ RUBIO expresa que le merece todo el respeto e igual consideración hace respecto del doctor ORTIZ hacía él. En relación con ALFONSO HERNÁNDEZ precisa que tuvo conocimiento por la doctora GUTIÉRREZ MARENCO que la Dirección Seccional de Fiscalías había optado por su destitución porque presuntamente estaba realizando exigencias de dinero en el proceso del I. D. U.República de Colombia

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38 Sobre las exigencias de dinero que le atribuyen ANDRÉS CAMARGO ARDILA, CARLOS ALBERTO TORRES ESCALLÓN y ÓSCAR HERNASNDO SOLÓRZANO PIEDRAHÍA, expresa que nunca lo ha hecho, ni en ese caso ni en ninguna otra situación ha exigido dinero, ni siquiera lo ha intentado, porque riñe con sus principios y valores, razón por la cual todas esas afirmaciones son falsas. Rechaza, así mismo, las afirmaciones efectuadas por el doctor JORGE ORTIZ RUBIO, empero, admite que en mas de dos oportunidades trató de comunicarse con el citado doctor en busca de una cátedra universitaria, dada su importancia en el medio docente. De otra parte,

señala que la Secretaria Administrativa de la Unidad que ese proceso lo iban a trasladar al bunker por ser un expediente de connotación nacional de tal manera “que pude haberle dicho que la situación estaba difícil o estaba negra, oscura o complicada, pero mas nunca le manifesté al doctor ORTIZ RUBIO que eso se pudiera solucionar, nunca, jamás.” Igualmente, señala que nunca ha mencionado “cuarenta o sesenta paquetes” porque no es propio de su lenguaje, por lo tanto desconoce el sentido de esa afirmación. Hace énfasis en que es ajeno a la imputación jurídica que se le hace por el delito de concusión y, además, se manifiesta inocente del cargo mencionado, porque una vez examinadas las pruebas, considera que son indicativas de la elaboración sistemática y perversa que hace el declarante. Añade que es inexplicable que se pretenda enlodar la imagen de un funcionario de las calidades de que pocas gozan en la administración de justicia (f. 86 c # 1). 8.- Mediante resolución de junio 20 de 2002 se remite el proceso, por competencia, a la Unidad de Fiscalías Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., atendiendo que la comisión de laRepública de Colombia

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ABDUL MUSTAFÁ IZA 38 conducta ilícita que se le imputada al procesado ocurrió en ejercicio de sus funciones como Agente del Ministerio Público (f. 108 c # 1). Una vez recibido el

proceso, mediante resolución del 22 de julio de 2002, declaró la nulidad de la actuación a partir de la resolución del 7 de mayo y hasta el 5 de junio de 2002, inclusive, dejando a salvo las pruebas practicadas (f. 112 c # 1). 9.- Mediante resolución del 22 de julio de 2002, se ordenó la apertura de instrucción en contra de ABDUL MUSTAFÁ IZA, ordenando su indagatoria y la práctica de algunas diligencias, entre las cuales, se practicaron la declaración de DIEGO ENRIQUE CASTRO MORALES (f. 139 c # 1), BRIGITTE POVEDA CANTOR (f. 146), ZONIA EUGENIA RINCÓN OBANDO (f. 150), ANA FÉLIX BOTERO DE ECHEVERRI (f. 155), ampliación de la declaración de JORGE ORTIZ RUBIO (f. 160), mediante certificación jurada declaró EDUARDO FLORENCIA GÁLVEZ ARGOTE (f. 183). 10.- El 4 de septiembre de 2002, rindió indagatoria el procesado ABDUL MUSTAFÁ IZA, en la que admite que conoce al doctor JORGE ORTIZ RUBIO desde el año de 1992 y que una vez se volvieron a encontrar por el año 2001, aprovechó para expresarle su deseo de conseguir una cátedra universitaria en el área del derecho penal. En torno a las imputaciones que se le hace, refiere que en las diligencias que se adelantan contra ANDRÉS CAMARGO y otros, no actuó

en condición de Ministerio Público. En relación con los cargos que le hace el señor JORGE ORTIZ RUBIO, afirma que los rechaza por que no son ciertos, porque ni a él, ni a ningún otro abogado, ni a ninguna persona procesada le ha hecho exigencias de esa naturaleza. Agrega, que es inocente de la conducta que se le atribuye y la razón de su inocencia descansa principalmente en que jamás podrá ser quebrantada por las contradicciones, suposiciones, hipótesis yRepública de Colombia

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ABDUL MUSTAFÁ IZA 38 mentiras de un abogado que oscuramente ha involucrado su nombre sin saber con qué fines. 11.- Mediante resolución del 7 de octubre de 2002, la Fiscalía 3ª Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., resolvió la situación jurídica al imputado ABDUL MUSTAFÁ IZA decretando en su detención preventiva como probable autor del delito de concusión (f. 271 c # 1). 12.- Una vez perfeccionada la instrucción, el 1 de 2002 se clausuró la investigación (f. 99 c # 2), calificándose el mérito de la actuación el 8 de enero de 2003, con resolución de acusación por el delito de concusión, previsto en el artículo 140 del decreto 100 de 1980 modificado por el artículo 21 de la ley 190 de 1995, agravado por el numeral 11 del artículo 66 ibídem, manteniéndose la sustitución de la detención preventiva por la detención domiciliaria (f. 155 c. # 2). La siguiente es la síntesis de los fundamentos que tuvo la

manteniéndose la sustitución de la detención preventiva por la detención domiciliaria (f. 155 c. # 2). La siguiente es la síntesis de los fundamentos que tuvo la Fiscalía 3ª Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., para proferir la acusación: En relación con la materialidad del hecho, señaló que se encuentra debidamente acreditada tanto por la prueba directa contenida en la declaración rendida por el doctor JORGE ORTIZ RUBIO y los testimonios indirectos o de oídas de ANDRÉS CAMARGO ARDILA y CARLOS ALBERTO TORRES ESCALLÓN, cuyas versiones merecen credibilidad, valor de convicción y aceptación. Precisa que el delito de concusión se estructura por el abuso de cargo o de la función, presentándose la primera forma cuando el sujeto activoRepública de Colombia

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ABDUL MUSTAFÁ IZA 38 se aprovecha de su investidura y realiza actos que no le corresponde asumir por estar asignados a otra autoridad, en tanto que, la segunda ocurre en los eventos en que actúa dentro de su propia órbita funcional. En el presente caso MUSTAFÁ IZA no solo abusó del cargo sino de la función misma, pues la presunta exigencia indebida de dineros se la formuló al doctor ORTIZ RUBIO sustentado en una decisión que no podía tomar, sino que, estaba bajo el resorte y potestad de la Fiscal 202 Seccional doctora GUTIÉRREZ MARENCO.

Considera, además, que el delito imputado, así no se haya entregado el dinero solicitado se entiende consumada “porque para este fin no se exige que el agente obtenga el provecho buscado”. Refiere que la conducta es antijurídica porque con el actuar injustificado del doctor MUSTAFÁ IZA no únicamente quiso causarle daño patrimonial al doctor ORTIZ RUBIO y consecuencialmente a sus representados, sino que menoscabó la confiabilidad de los asociados en la administración pública, bien jurídico que protege el tipo penal en comento. Es evidente, entonces, que en la realización del tipo de prohibición, el doctor MUSTAFÁ IZA actúo con conocimiento y voluntad, infiriéndose el dolo en la forma como se comportó, pues sin estar amparado por una casual de responsabilidad abusó del cargo y de las funciones que estaba obligado a respetar como Agente del Ministerio Público, solicitando dineros indebidamente al abogado JORGE ORTIZ RUBIO, que no tenía por qué entregarle. Aduce, así mismo, como prueba circunstancial la concurrencia de los de indicios como el de oportunidad para delinquir, dadas las especiales condiciones que tenía como Agente del Ministerio Público ante la Fiscalía Seccional 202, lo cual le permitió idear, planear y materializar laRepública de Colombia

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ABDUL MUSTAFÁ IZA 38 conducta imputada. De igual manera concurre el indicio de mentira construido

sobre la mendacidad de las afirmaciones del sindicado cuando exteriorizó que conocía y trataba al doctor JORGE ORTIZ RUBIO desde el año de 1992; negar la presunta comisión de actos de corrupción en el sumario número 411377 y en la Agencia del Ministerio Público que ejercía ante la Fiscalía 202 Seccional, presentarse en la indagatoria ajeno a la acción imputada, dar a entender que lo denunciado por ORTIZ RUBIO es “infundado y temerario” y que con este abogado no conversó telefónicamente e inadmitir que mantiene una amistad personal con la doctora GUTIÉRREZ MARENCO. Por último, le atribuye el indicio de mala justificación al manifestar como excusa de su comportamiento, haber conversado personalmente con el doctor JORGE ORTIZ RUBIO con la finalidad de que le colaborara en conseguir una cátedra universitaria, afirmación que demiente ORTIZ RUBIO. 13.- Agotado el trámite de la causa, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., luego de celebrar la diligencia de audiencia pública, el 25 de septiembre de 2003, en decisión mayoritaria, profirió sentencia condenando al procesado ABDUL MUSTAFÁ IZA a la pena principal de 26 meses de prisión, multa equivalente a 25 salarios mínimos legales mensuales e inhabilitación de derechos y funciones públicas por igual término como autor responsable del delito de concusión en grado de tentativa. Tras establecer la condición de servidor público del procesado,

consideró el Tribunal que la única prueba de cargo que obra en el expediente es la declaración del doctor JORGE ORTIZ RUBIO de quien resalta su capacidad moral para rendir testimonio, razón por la cual no se puede poner en tela de juicio por el hecho de no haber presentado la denuncia, inmediatamente, por las exigencias deRepública de Colombia

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38 MUSTAFÁ IZA y porque sólo lo hiciera en el momento en que fue llamado a declarar; adicionalmente, no obra en el proceso prueba que indique desavenencias entre el declarante y el procesado que lo condujera a formular denuncia de la gravedad anotada, tampoco, existe prueba que ponga en entredicho sus condiciones mentales en el momento de rendir la declaración. Y, en cuanto en cuanto al contenido del testimonio se presenta coherente y sin contradicciones. Desestima los argumentos de la defensa para desacreditar el testimonio de ORTIZ RUBIO por cuanto toma aspectos secundarios y no la parte central y fundamental de la declaración que tiene que ver con la no renuncia de ORTIZ a la defensa de los procesados CAMARGO y TORRES en el proceso del IDU y no haber denunciado oportunamente la exigencia de MUSTAFÁ IZA. Sostiene que no es extraño que en los procesos penales se presente suplantaciones de una u otra naturaleza, pero que, en este caso, dada la forma como se solicitó el dinero no puede afirmarse que MUSTAFÁ fue suplantado en esa llamada telefónica, pues si se atiende a la integridad de la declaración que

el procesado le dio el número telefónico del celular para que lo llamara, cuestión que no hizo, pero MUSTAFÁ si le hizo varias llamadas, sin localizarlo, por lo cual dejaba razones. Infiere el Tribunal que por la forma como se efectuaron los contactos telefónicos, no cabe duda de que se hicieron por parte del procesado y que no fueron encaminados a la consecución de una cátedra ya que ORTIZ RUBIO ha negado esa finalidad. De otra parte, consideró la Corporación que el delito de concusión imputado en la resolución de acusación, no adquirió la connotación de delito consumado, dado que, como lo ha señalado la Corte en variosRepública de Colombia

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ABDUL MUSTAFÁ IZA 38 pronunciamientos y algunos doctrinantes nacionales, para que pueda hablarse la “consumación del hecho punible desde que exista la formulación de la solicitud unida al sometimiento de la voluntad de la víctima” y, como quiera, que en la diligencia de ampliación de la declaración rendida por el doctor JORGE ORTIZ RUBIO, refiere en relación con la solicitud de ABDUL MUSTAFÁ IZA que “yo no me sentí ni constreñido ni presionado, sino mas bien víctima de un absurdo hecho que no tenía sentido frente a sus convicciones éticas y morales.” Considera, entonces, que es necesario que en la víctima, se produzca algún sometimiento o resultado psicológico, empero, en este en ningún

momento la víctima se sintió presionada o constreñida y, por ende, no se consumó quedó en el grado de tentativa ya que se realizaron los actos idóneos e inequívocamente dirigidos a su consumación, sin que esta se presentara por una circunstancia ajena a la voluntad de su autor tal como lo exige el artículo 27 del Código Penal “y, más aún cuando la solicitud del dinero no se hizo al director ni al subdirector del IDU sino al defensor para que la transmitiera, sin que, según se analizó antes, hubiese ocurrido.” Insiste, en que si bien es cierto el tipo penal no requiere para su consumación la entrega del dinero u otra utilidad indebidos, si es necesario que haya sometimiento de la voluntad de la víctima al constreñimiento, inducción o solicitud de los contrario cualquier petición del servidor público de dinero u otra utilidad dentro del marco de este tipo penal configuraría concusión consumada. En torno al análisis sobre la culpabilidad, que no hay duda de que los hechos se realizaron por parte del procesado, con conciencia y voluntad, es decir, dolosamente puesto que su condición de abogado conocedor de la ciencia penal, le permitía saber que el comportamiento era ilícito y, sin embargo, lo ejecutó por lo cual puede decirse que la conducta punible es dolosa.República de Colombia

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38 De la anterior sentencia, uno de los magistrados integrantes de la Sala de Decisión Penal, discrepó en cuanto a la modalidad tentada de la

conducta ilícita, pues la concusión es delito formal o de mera conducta y la modalidad de solicitar es la que menor esfuerzo requiere para tener por consumado el delito, pues “la sola exigencia lo agota sin esperar nada del mundo exterior o respuesta de la víctima, ya que la manifestación expresa y abierta de la pretensión releva, las dos formas restantes de concusión, es decir, el proceso de persuasión (inducción propiamente dicha) y la violencia moral (constreñimiento)...”. Luego de mencionar precedentes jurisprudenciales en torno al delito de concusión, precisa, que en este caso, el delito de concusión en la modalidad de solicitar la alta suma de dinero comportó los actos ejecutivos de consumación y, es por ello, que no comparte el grado de conato concebido por la Sala mayoritaria. LAS IMPUGNACIONES 1.- El Fiscal 3° Delegado ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., alude, en primer lugar, a que la impugnación está dirigida a que la Corte, modifique la sanción principal, ya que se trata del delito de concusión consumado y no en grado de tentativa, como equivocadamente lo entendió el Tribunal, pues MUSTAFÁ IZA actúo en ejercicio de sus funciones de Ministerio Público ante dicha fiscalía porque estaba adscrito a ese despacho en forma permanente y consciente de la prohibición penal abusó de las funciones asignadas y solicitó indebidamente al doctor ORTIZ RUBIO una suma de dinero que éste no tenía por qué entregarle. Señala que el delito de concusión no exige para su consumación que el servidor público obtenga el provecho ilícito, como tampoco que en la víctima se produzca algún sometimiento o resultado psicológico. Agrega,República de Colombia

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consumación que el servidor público obtenga el provecho ilícito, como tampoco que en la víctima se pro