CSJ - SP22076(02-09-2008)

CASAIÓN 22076

ARTURO HE RNÁNDE MONROY

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN

Aprobado Acta No.248 Bogotá D.C., dos (2) de septiembre de dos mil ocho (2008) VISTOS Decide la Sala el recurso extraordinario de casación presentado por el defensor de ARTURO HERNÁNDEZ MONROY, contra el fallo de segundo grado de 10 de septiembre de 2003 mediante el cual el Tribunal Superior de Bucaramanga confirmó el proferido por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito del mismo Distrito Judicial por cuyo medio lo condenó, conjuntamente con Jaffer de Jesús Mejía Rincón y Luis Alfonso Martínez Cataño como coautores del delito de homicidio agravado. 2

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ARTURO HERNÁNDEZ MONR y otros 14- //z¿lia rt‘ t 1 k 4 6 terna c e''S HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL Hacia las siete de la mañana del 4 de septiembre de 1990 luego de ser retenido Henry Delgado en cercanías de la finca "Santa Helena" de su propiedad por una patrulla del Ejército Nacional orgánica del Batallón de Artillería de Defensa Aérea N° 2 "Nueva Granada" con sede en Barrancabermeja al mando del entonces Subteniente ARTURO HERNÁNDEZ MONROY, y llevado al sitio conocido como "casa de barro", fue ultimado mediante disparos de arma de fuego.

Posteriormente, en las horas de la noche miembros de la institución castrense llevaron el cadáver a una de las funerarias del puerto petrolero. Por información de Olga Ortiz Heredia, esposa del interfecto, se estableció su señalamiento como auxiliador de grupos armados al margen de la ley, específicamente de la guerrilla, razón por la cual había estado retenido con anterioridad en el Batallón con sede en Bucaramanga. Pese a lo anterior, para reportar el hecho el Mayor Miguel Bernabé Lozano Perea, Oficial de las Fuerzas Militares del Ejército Nacional con sede en Barrancabermeja, informó al Comandante del Batallón "Nueva Granada" que la muerte de Delgado se había producido en un contacto armado con el grupo subversivo del Ejército de Liberación Nacional (ELN) en el sitio Tienda Santa Helena de la Vereda Tienda Nueva y que se había hallado en su poder un revólver calibre 38 con cartuchos para el 3

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ARTURO HERNÁNDEZ MONRO y otros ??, joi /yr,- - ,sua jd.» mismo, una granada de fragmentación, una carpa plástica, pantalón camuflado, documentos y propaganda alusiva al ELN. El Juzgado 24 de Instrucción Penal Militar de Barrancabermeja abrió investigación penal y vinculó a través de indagatoria a los soldados Jaffer de Jesús Mejía Rincón y Luis Alfonso Martínez Cataño pero el 5 de octubre de 1990 al resolverles la situación jurídica se abstuvo de decretarles medida de aseguramiento, y

luego el 9 de noviembre de 1994 el Comando del Batallón de Artillería "Nueva Granada" del Ejército Nacional les cesó todo procedimiento. No obstante, el Tribunal Superior Militar el 20 de febrero de 1995 al conocer por vía de consulta, revocó tal decisión y dispuso que se vinculara a la investigación al Subteniente ARTURO HERNÁNDEZ MONROY encargado de dirigir la patrulla, lo mismo que a todos los miembros del grupo que lo acompañaban. Tras escuchar en indagatoria a HERNÁNDEZ MONROY, el Juzgado 112 de Instrucción Penal Militar de Puerto Boyacá, a través de providencia de 10 de marzo de 1998 le resolvió la situación jurídica, así como a los soldados lsnardo Lizarazu Carreño, Adrián Rodríguez Cuevas, Albeiro Díaz Rojas, Luis Fernando Navarro Archiva, Jeffer de Jesús Mejía Rincón y Luis Alfonso Martínez Cataño imponiéndoles medida de aseguramiento de detención preventiva como presuntos responsables del delito de homicidio. Para tal fin, dispuso suspender en funciones al ya para ese momento Capitán 4

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ARTURO HERNÁNDEZ MONRO y otros f:(;62 .WOrraez 4,744 r Lit4 Z7 2/0 54111,7)1A2 HERNÁNDEZ MONROY, en tanto que libró orden de captura en contra de los otros vinculados. El Tribunal Penal Militar al conocer del recurso de apelación promovido por el defensor de HERNÁNDEZ consideró que no

tenía competencia por cuanto las pruebas demostraban que los hechos no guardaban alguna relación con el servicio, en consecuencia, envió el diligenciamiento a la Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Bucaramanga, Corporación que confirmó la medida cautelar impuesta. El conocimiento del asunto prosiguió en la Fiscalía Tercera Seccional de Barrancabermeja, despacho que luego de clausurar el ciclo instructivo, mediante proveído de 26 de octubre de 1998 calificó el mérito sumarial con resolución de acusación en contra de ARTURO HERNÁNDEZ MONROY en calidad de "autor determinado( y de Luis Alfonso Martínez Cataño y Jaffer de Jesús Mejía Rincón, como "cómplices primarios " del delito de homicidio agravado de conformidad con los artículos 323 y 324 numeral 7° (indefensión de/a víctima) previstos en el Código Penal de 1980. Posteriormente, el 28 de octubre de 1998 adicionó la calificación por cuanto omitió plasmar en la parte resolutiva la preclusión de la investigación respecto de los demás soldados vinculados. Negado el 27 de noviembre de 1998 el recurso de reposición promovido por el defensor de HERNÁNDEZ MONROY, sucedió lo propio con el recurso de apelación que también formulara de 5

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92,Atie„ K-.4;„Xa -á ?- I 4t I ;-." (cid:9) 17.,:4 7-eae• ~ea (

manera subsidiaria cuando la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Bucaramanga el 27 de enero de 1999 no accedió a sus pretensiones. La fase del juicio la adelantó el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Bucaramanga. A solicitud del defensor de HERNÁNDEZ el Juzgado de Instancia de División adscrito al Ministerio de Defensa Nacional propuso colisión positiva de competencias, la que fue resuelta por el Consejo Superior de la Judicatura, mediante providencia de 31 de octubre de 2001, al asignar el conocimiento del asunto a la justicia ordinaria. También la recusación formulada por el procesado en contra de la juez de conocimiento basada en la manera "descortés" o "altanera" por ella asumida dada la antipatía que le profesaba a la fuerza militar, le fue negada por la funcionaria y avalada por el Tribunal Superior de Bucaramanga por auto del 22 de marzo de 2002 al declararla infundada. De manera que, surtido el acto público de juzgamiento, el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Bucaramanga mediante fallo de 12 de septiembre de 2002 condenó a ARTURO HERNÁNDEZ MONROY como autor del delito de homicidio agravado a la pena de diecisiete (17) años de prisión, a Jaffer de Jesús Mejía y Luis Alfonso Martínez, también en calidad de autores del mismo ilícito a la pena de dieciséis (16) años de prisión. Por igual término de la pena privativa de la libertad 6

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Kr 142Jc~ 4, . ' impuesta a cada uno se les fijó la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.' El defensor de HERNÁNDEZ MONROY interpuso el recurso de apelación, y el Tribunal Superior de Bucaramanga confirmó el fallo mediante proveído de 10 de septiembre de 2003 modificando únicamente el término de la sanción accesoria de interdicción ciudadana al fijarla en el límite legal entonces permitido de diez (10) años. El mismo sujeto procesal interpuso recurso extraordinario de casación y presentó la demanda respectiva que en su oportunidad se declaró ajustada a los requisitos legales, sobre la cual se recibió el concepto del Ministerio Público. LA DEMANDA El defensor acudiendo al artículo 207 de la Ley 600 de 2000 postula cuatro cargos; los dos primeros al amparo de la causal tercera de casación, por nulidad, y los restantes bajo la causal primera por violación indirecta de la ley sustancial. Condenados en ausencia Jaffer de Jesús Mejía y Luis Alfonso Martínez 1 Cataño se les libró orden de captura la cual se hizo efectiva solamente respecto del primero el 2 de diciembre de 2002. Respecto de ARTURO HERNÁNDEZ MONROY, el juzgado de primer grado mediante proveído de 8 de abril de 2005 le concedió la libertad condicional. 7

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-1 F 130 4;2./». 7 r 1-411<rna aí: Primer Cargo: Nulidad por violación al principio de investigación integral Denuncia la pretermisión del debido proceso porque varias pruebas oportunamente solicitadas y que fueran decretadas por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Bucaramanga en auto de 14 de marzo de 2001 no fueron practicadas, afectándose con ello el principio de investigación integral. En concreto, reseña que no se solicitó al Batallón de Artillería "Nueva Granada" con sede en Barrancabermeja la remisión de la fotografías del contacto armado sostenido el 4 de septiembre de 1990 en el que resultó muerto Henry Delgado y las fotos tomadas por el Cabo Álvaro Córdoba Cárdenas. Que tampoco se ampliaron las declaraciones de Olga Ortiz, Juanita García y Guillermo Bueno Jaimes, por lo cual la defensa no contó con la oportunidad para contrainterrogarlos, pues cuando se recibieron tales probanzas aún no había sido vinculado

HERNÁNDEZ MONROY.

Aduce el defensor que la práctica probatoria aludida habría permitido evidenciar las mentiras y contradicciones de los atestantes y se hubiera ratificado que lo ocurrido el 4 de septiembre de 1990 cuando resultó muerto Henry Delgado fue un combate o conflicto armado que generó la circunstancia de legítima defensa, y no un "montaje" por parte del Ejército como lo consideró el Tribunal. 8

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Cita como normas infringidas los artículos 29 de la Constitución Política; 1° y 333 del Decreto 2700 de 1991; 6°, 13 y 20 de la Ley 600 de 2000, por lo que solicita a la Sala casar el fallo impugnado y en su lugar, declarar la nulidad desde la decisión del 14 de marzo de 2001 a fin de que el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Bucaramanga rehaga la actuación.

Segundo Cargo: Nulidad por infracción al debido proceso Postula la violación del debido proceso porque en contravía de lo normado en los artículos 29 de la Constitución Política, 6°, 13 y 0 170 numeral 4 del Código de Procedimiento Penal de 2000, en el fallo de primer grado no se analizaron los alegatos de las partes.

Que en este sentido, no se estudió lo relacionado con la ausencia de responsabilidad del procesado al estar comprobada la legítima defensa o el cumplimiento de la orden emitida con las formalidades legales, falta de motivación que en su parecer transgrede el derecho de contradicción y el debido proceso ya que la ley obliga a que expresamente se de contestación a las alegaciones y no simplemente se haga una insinuación de ellas, falencia que no podría subsanar o justificar el Tribunal en su decisión. En consecuencia, pide a la Sala casar el fallo y remitir el proceso al Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Bucaramanga, para que proceda a dictar la sentencia en debida forma. 9

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f 114 1 .4,~ rc):er-i:o Scrátoina 40

Tercer Cargo: Violación indirecta de la ley sustancial. Error de hecho por falso raciocinio Postula la violación indirecta de la ley sustancial debido a un yerro fáctico por falso raciocinio al desconocer el juzgador los postulados de la sana crítica.

Señala que la valoración del dicho de Olga Ortiz —esposa de la víctima— riñe con la lógica, la experiencia y la psicología judicial, porque de acuerdo con la regla de la experiencia la primera versión rendida momentos después de ocurrido el hecho debe ser más rica en detalles respecto de las posteriores atestaciones, de ahí que acertadamente el Tribunal advirtiera que en su segunda declaración la deponente incurrió en varias contrariedades ante el paso de cerca de tres años que "produjeron en su mente una equivocada apreciación en la conservación de/recuerdo". Por lo anterior, pone de manifiesto que la testigo referida en su primera versión y la rendida luego de casi tres años incurrió en las siguientes contradicciones: - El lugar donde "supuestamente" fue retenido su esposo Henry Delgado, pues inicialmente dijo que fue en su casa, en tanto que luego aseveró que fue en el puente de Santa Helena cuando iba en la moto de un amigo llamado "Tono", con lo cual, en criterio del libelista, pasó de ser una testigo presencial a testigo de oídas. 10

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ARTURO HERNÁNDEZ MONR y otros LWO eda czic; C4:42,r, teiz K1 ter94 k e Ma 4,1,aca

• Los sujetos que aprehendieron a la víctima al decir que fueron 6 que vestían prendas militares y posteriormente afirmar que "Taño" le comentó que se lo había llevado el Ejército.

Lo de su tránsito hacia la hacienda del Fondo Ganadero que sólo mencionó en la última atestación. El haber visto a su esposo, pues en principio no relató tal hecho, y únicamente dio cuenta de ello en su última declaración. - La hora en que dice escuchó por radio la noticia de la muerte de su esposo, pues en principio dijo que fue hacia las dos de la tarde, pero luego que la oyó a las seis de la tarde. Inicialmente no refirió el "plomeo" que escuchó. - En su primera versión citó como testigos a Jesús Rey y sus hijos, pero luego los cambió al mencionar a Manuel y Guillermo Bueno. En concepto del impugnante sólo debió tenerse en cuenta lo narrado en la primera declaración de Olga Ortiz, por ello, las declaraciones de Janeth Lizarazo Ortiz, Jesús Rey Rincón, Jairo Villabona Campos, Juanita García Jaimes y Esperanza González Romero al ser soporte de la segunda versión de la Olga Ortiz carecerían de valor probatorio. Respecto de la otra versión de los hechos en relación con el combate que se presentó, la cual es tomada en el fallo como una 41 11 ARTURO HERNÁNDCASACIÓ 22076 EZ MONR y otros ,..W0 á 4(2. a C4 Z;-...4;„ d;tt P, Ii : /61,,-4.4 Xy 1 pcmn 4i:e iú,ÑUpreparación por parte de los militares, considera que "los preparados fueron los citados testigos, fundamento de la segunda versión de la señora Olga Ortiz, quien luego de tres años aparecen con una verdad acomodada". Por último, reseña que la única declaración que serviría de sustento sería la del menor Robinson lizarazo Ortiz pero también debe ser desestimada al incurrir en contradicciones en relación con las otras declaraciones, debiéndose en consecuencia, al no obrar prueba que arroje certeza para la condena, emitir sentencia absolutoria. En consecuencia, pide a la Sala casar la sentencia y emitir la de reemplazo de carácter absolutorio.

Cuarto Cargo: Violación indirecta de la ley sustancial. Error de hecho por falso juicio de identidad En esta oportunidad la violación indirecta de la ley sustancial la radica en un error de hecho por falso juipio de identidad.

Resalta que los procesados y otros militares dan cuenta de un enfrentamiento en el cual se produjo la muerte de Henry Delgado, sin embargo, el Tribunal tergiversó el contenido de tales aseveraciones al indicar que todo se debió a un "montaje" por la solidaridad de cuerpo de la institución castrense. 12 CASACI (cid:9) 22076

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2:;-2 Mefriaig 4 c 4'ini‘j¿z 114 cy:Lbaeke Bajo tal premisa, indica que se alteró el contenido de las declaraciones de los conductores Rigoberto Salazar Rodríguez, Juan Antonio Aponte Camargo y de José Fernando Barrios Oliveros quienes refieren la forma como se les ordenó por parte

del Comando del Batallón tener listos los vehículos para el movimiento de tropas que se iba a realizar en la mañana del 4 de septiembre de 1990, relato que, según estima el togado, no puede ser entendido como parte de una coartada para justificar el actuar de sus compañeros. Que tampoco es dable dementar tales atestaciones por las contradicciones acerca de la hora del combate o las granadas halladas en poder de la víctima, por cuanto tales aspectos fueron clarificados por HERNÁNDEZ MONROY en su indagatoria. Aduce que también se adulteró el contenido de las declaraciones de los Coroneles Miguel Bernabé Lozano Perea y Horacio Víctor Manuel Bernal Castaño, de las cuales surge sin duda la existencia de un combate al dar cuenta de la forma como se desarrolló y coordinó el operativo. Para el defensor, la misma modalidad de yerro fáctico se advierte en la prueba documental en relación con la anotación en el libro de minuta del arribo del Sargento Domínguez a la 1:30 de la madrugada del 4 de septiembre de 1990 a la Unidad Táctica de Barrancabermeja en busca del grupo "Mercurio 4", cuando lejos de estar allí plasmado que el grupo no fue hallado, el Tribunal hace tal agregado. 13

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ARTURO HERNÁNDEZ MONRO y otros 4 77///77, 7/ K7 7,7/7e7 #19/ 4:77, - (cid:9) ~ti Ahc..it En suma, estima que si se hubieran valorado las pruebas objetivamente se habría concluido por el juzgador la configuración

de una causal de ausencia de responsabilidad, lo que imponía emitir una decisión absolutoria. CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA La Procuradora Primera Delegada para la Casación Penal sugiere a la Sala no casar el fallo por razón de los reparos formulados, pero casarla de oficio y parcialmente respecto de los procesados Jaffer de Jesús Mejía Rincón y Luis Alfonso Martínez Cataño dada la incongruencia que advierte con los cargos formulados en la resolución de acusación en lo que respecta al grado de participación imputado.

Primer Cargo: Nulidad por violación al principio de investigación integral La denuncia de la violación del principio de investigación integral, formulada por el demandante la considera la Delegada que está orientada a revivir el tema central objeto de controversia, sin que se aporten nuevos elementos de convicción que permitan advertir que la decisión fue equivocada..

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ARTURO HERNÁNDEZ MONR y otros a (cid:9) ÇiWCí6I n 14 ,‘ /2 .1:41 (cid:9) jc.,(»,,,, Pone de manifiesto que desde la resolución de situación jurídica de ARTURO HERNÁNDEZ MONROY se descartó que la muerte de Henry Delgado hubiera obedecido a un enfrentamiento militar, puesto que se otorgó credibilidad a la versión suministrada por los civiles Olga Ortiz Heredia, Juanita García Jaimes, Jaime Villabona Campos, Yaneth y Robinson Lizarazo Ortiz, Guillermo Bueno Jaimes y Esperanza González Romero que referían que ello se

debió a la retención y posterior ejecución por parte de la patrulla militar comandanda por HERNÁNDEZ MONROY, credibilidad que fue ratificada en los fallos. Para la Delegada, no es cierto que a la defensa de HERNÁNDEZ MONROY se le hubiese restringido la oportunidad de controvertir la prueba de cargo, edificada básicamente sobre la versión de Olga Ortiz y los testimonios que la confirman, por cuanto el Tribunal dio respuesta a cada uno de los argumentos defensivos. En este sentido, rememora la tesis según la cual el derecho de contradicción como expresión del debido proceso y el derecho de defensa, se puede ejercitar no sólo contrainterrogando físicamente al testigo, sino además, con la interposición de los recursos legales contra las providencias que afecten los intereses del procesado, presentando alegatos y rebatiendo el valor otorgado a las pruebas. En consecuencia, solicita que el cargo no prospere 15

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ARTURO HERNÁNDEZ MONR y otros Cti.r9 r / (cid:9) Ir; f 427.47 -a. 4 e2 44 1-144 ( mi, 4 fidereeÑt Segundo Cargo. Nulidad por infracción al debido proceso La denuncia de la falta de motivación del fallo acerca de la configuración de una causal excluyente de responsabilidad por una legítima defensa o por el cumplimiento de orden emitida con las formalidades legales, la estima la Procuradora vacua si se tiene en cuenta que para ello debía haberse admitido que la muerte de la víctima fue producto de un enfrentamiento armado del Ejército Nacional con presuntos insurgentes, cuando

contrariamente la propia esposa e hijos del occiso, así como vecinos del lugar dieron cuenta que fue el resultado de una acción arbitraria por parte del oficial HERNÁNDEZ MONROY y el personal militar bajo su mando. Que al descartar el juzgador la hipótesis del combate era evidente que no tenía ningún sentido abordar los elementos que estructuran la legítima defensa o el cumplimiento de orden legítima, de ahí que el Tribunal luego de exponer las razones por las que rechazaba los argumentos defensivos, anotó que por ser éstos inanes y carentes de cualquier fundamentación jurídica, se veía relevado de estudiar la eximente de responsabilidad "por sustracción de materia". Defiende la motivación judicial de primer grado por cuanto permite entender las razones por las cuales se dio crédito a la tesis acerca de que la responsabilidad penal de . HERNÁNDEZ MONROY obedeció a que orientó su conciencia y voluntad a suprimir 16

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ARTURO HERNÁNDEZ MONRO y otros 4;n4 ti 4 " • 4fr ,44tema eeaMbez dolosamente la vida de Henry Delgado, después de haberlo colocado en circunstancias de indefensión. Por lo tanto, sugiere también la desestimación de este reproche.

Tercer Cargo: Violación indirecta de la ley sustancial. Error de hecho por falso raciocinio Para la representante del Ministerio Público no le asiste razón al demandante al postular la violación indirecta de la ley por un falso raciocinio cuando indica que debió tenerse en cuenta la primera atestación de Olga Ortiz recién ocurridos los hechos, por cuanto

en lugar de demostrar la falacia del juzgador luego del análisis probatorio, se dedica a argumentar sofísticamente una aparente regla de la experiencia que no cumple los requisitos de la generalidad e inmutabilidad, pues no siempre que se declara momentos después de ocurrido el hecho invariablemente la versión tiene que ser más detallada respecto de posteriores atestaciones toda vez que pueden incidir factores como la conmoción, rabia o dolor por el mismo hecho trágico de la muerte de un ser querido que obnubilan la conciencia, evento que se puede superar después de algún tiempo. Por lo anterior, estima que no resulta correcto afirmar que siempre que una persona declare varias veces se deba tener en cuenta únicamente su primera versión y descartar las demás, porque ello 17

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(cid:9) ARTURO HERNÁNDEZ MONIR7Y y otros C9g-fr:/4.v. r/ (cid:9) .4n4( 41 115 (Ke¿c '44r, An,-,5 tz(oler—a t»ser sí atentaría contra el principio de la sana crítica al restringir la discrecionalidad e independencia del funcionario judicial. Por lo tanto, pide a la Corte que el cargo no prospere.

Cuarto Cargo: Violación indirecta de la ley sustancial. Error de hecho por falso juicio de identidad Señala que tampoco le asiste razón el demandante al postular un falso juicio de identidad en relación con las versiones de los procesados y los militares que indican que la muerte de Henry Delgado fue consecuencia de un enfrentamiento armado, pues ello corresponde simplemente a su visión defensiva para

enfrentarla a la valoración del Tribunal, sin que indique la alteración o tergiversación de las pruebas. Pone de presente que el Tribunal fundadamente dio cuenta del motivo por el cual no acogía la versión de los acusados y de quienes concurrieron a apoyarla, pues por ejemplo, respecto del abogado Jorge Albeiro García Rueda y los conductores Rigoberto Salazar Rodríguez y Juan Antonio Aponte Camargo no resultaba creíble que recordaran con "precisión matemática" detalles y pormenores de un hecho acaecido diez años antes al momento en que concurrieron a declarar. 18

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ARTURO HERNÁNDEZ MONRO y otros .944a/dea Zát, loipi-ez d. e« b9i :9;AM9722 Que no se le otorgó credibilidad a las declaraciones de los coroneles Miguel Bernabé Lozano Perea y Horacio Víctor Manuel Bernal Castaño, porque al confrontarlas con la versión de HERNÁNDEZ MONROY y el testimonio del sargento Barrios Oliveros, permitía evidenciar que se trataba de una "lección de parte" aprendida para dar respaldo a las exculpaciones de sus pares. Consecuentemente, sugiere que la censura sea desestimada Finalmente la Delegada insta a la Sala a casar de oficio y parcialmente el fallo en relación con los procesados Luis Alfonso Martínez Cataño y Jaffer de Jesús Mejía Rincón por la pretermisión de las garantías del debido proceso y el derecho de defensa al ser sorprendidos en la sentencia con una imputación que no fue atribuida en la resolución de acusación.

Explica que la Fiscalía Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Barrancabermeja, en resolución del 26 de octubre de 1998, profirió acusación contra los soldados en calidad de cómplices, no obstante, la juez de primera instancia sin explicación alguna transformó la complicidad en coautoría, y terminó condenándolos como autores responsables del homicidio agravado, irregularidad que no fue advertida por el Tribunal. Por lo tanto, solicita a la Corte corregir el yerro, dictando fallo de reemplazo en el que se condene a los citados procesados 19

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ARTURO HERNÁNDEZ MONR Y y otros 2 (96 (cid:9) :41;n441-i /IV r4127.7 (cid:9) 71,(41(?1a conforme fueron acusados, es decir, como cómplices del delito de homicidio agravado. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Primer cargo: Nulidad por violación del principio de investigación integral Bajo la crítica a la estructura procesal ante la pretermisión del principio de investigación integral, solicita el censor la anulación desde el auto de 14 de marzo de 2001 mediante el cual el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Bucaramanga ordenó la práctica de unas pruebas que finalmente no se llevaron a cabo. No hay duda alguna que de manera general el principio de investigación integral está forzosamente ligado al debido proceso y al derecho de defensa, ya que tal imperativo constitucional y legal implica para los funcionarios judiciales investigar tanto lo favorable como lo desfavorable para las partes, pero en mayor grado respecto del sujeto pasivo de la acción penal judicial en

una clara garantía de imparcialidad que implica, no sólo buscar pruebas que lo incriminen, sino atender sus citas, acreditar sus manifestaciones y allegar las pruebas que de alguna manera lo beneficien. 20

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ARTURO HERNÁNDEZ MON Y y otros .».4.1a7Za (cid:9) Cr4:7/Arde'á. 1;0 :44 tema Sin embargo, esa garantía no es ilimitada para aducir o realizar todo tipo de pruebas. Precisos marcos legales fijados por el artículo 235 del Código de Procedimiento Penal —artículo 250 del Decreto 2700 de 1991-, atienden razones de posibilidad legal y física para su práctica, esto es, que las mismas estén encaminadas a acreditar el theme probandum, que sean útiles a la investigación, pudiendo entonces rechazar los medios probatorios prohibidos, inconducentes, impertinentes o superfluos, al tiempo que ha de ser factible su realización. El auto del 14 de marzo de 2001 fue emitido por el Juzgado Séptimo penal del Circuito de Bucaramanga mucho después de surtir la audiencia preparatoria y de haber ordenado la práctica de pruebas. En él se atendieron las razones expuestas por la defensa de HERNÁNDEZ MONROY acerca de que con ocasión de la probanzas hasta ese momento recogidas surgían otras que permitían "conocer más a fondo la verdad real con relación a los hechos materia de examen y se hace necesario recepcionarlas en aras a un adecuado derecho a la Defensa". Se ordenó así allegar varios libros de anotaciones del transcurrir

militar en el Batallón de Artillería "Nueva Granada" (de los servicios de régimen interno, minuta de guardia, órdenes de operaciones, del oficial de inspección, de borradores de tiro, comprobante de gasto, entre otros). De la misma manera, se dispuso remitir las fotografías reportadas como decomisadas en el contacto armado y las fotos tomadas por el cabo Álvaro Córdoba Cárdenas el día de los hechos, para lo cual se emitió el oficio 21

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ARTURO HERNÁNDEZ MONRO y otros '9<- 6 K:41 ey,ed4".4 (cid:9) ( 0.de¿z ) X .;4 Pr M/4Adb:tva correspondiente el 15 de marzo de ,2001 al Comandante del Batallón con sede en Barrancabermeja. Además de que se ordenaron y efectivamente se recepcionaron las pruebas de descargo solicitadas por el defensor como las declaraciones de los conductores adscritos para ese momento al batallón, se dispuso ampliar los testimonios de Olga Ortiz, Juanita García y Guillermo Bueno Jaimes, librando despacho comisorio al Juez Promiscuo Municipal de Betulia-Santander. Contrario a la afirmación del defensor, sí se logró ampliar el dicho de Bueno Jaimes el 2 de abril de 2001, y por información suministrada por él se estableció que Olga Ortiz Heredia y Juanita García residían en la ciudad de Bucaramanga desconociendo su dirección (folio 127 cuaderno N° 6), lo que denotaba claramente la imposibilidad física para lograr la ampliación de los dichos de

estas deponentes. De otro lado, si bien efectivamente no se aportaron los registros fotográficos que captaban, según el defensor el día del enfrentamiento armado, es de resaltar que la Fiscalía al calificar el mérito de la instrucción dio cuenta de los ingentes esfuerzos por allegar las fotografías tomadas en el sitio de los hechos, así como la imposibilidad de realizar una inspección judicial al material reportado como incautado, por cuanto no fue posible su ubicación en razón del tiempo transcurrido. En este orden, como lo señala la Delegada, no es cierto que a la defensa de HERNÁNDEZ MONROY se le hubiese restringido la 22 (cid:9)

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Z47 .W9r,ciaet ,,r4z -s. t 57C;11,3072a A( teMla oportunidad de controvertir la prueba de cargo, pues, aspecto diverso es que su tesis defensiva no hubiera tenido acogida. Efectivamente, el derecho de contradicción se puede ejercer no sólo frente al testigo mediante el contrainterrogatorio, también es dable con la solicitud de pruebas que desvirtúen tal probanza, con la interposición de los recursos legales contra las decisiones judiciales, o con la formulación de alegatos y pretensiones, oportunidades con las que contó el citado profesional y ejerció en debida forma ya que además de admitir la práctica de pruebas de descargo, atacó la valoración judicial de los elementos de juicio de cargo con sus alegaciones y principalmente con los recursos que ha interpuesto. Así las cosas, es evidente que la práctica probatoria que echa en

falta el impugnante no tiene la entidad suficiente para anu