CSJ - SP22090(15-09-2005)

...... ha TFE -orta Suprema de Justicia E CASACIÓN No. 22.000 .

JUAN GABRIEL PÉREZ

CORTE SUPREMA

DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN

PENAL Magistrado

Ponente:

DR. EDGAR LOMBANA

TRUJILLO

Aprobado Acta No.068 Bogotá D. C., quince (15) de septiembre de dos mil cinco (2005). VISTOS Decide la Sala el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor del procesado JUAN GABRIEL PÉREZ, contra el fallo del 28 de agosto de 2003, por el cual el Tribunal Superior de Bogotá confirmó íntegramente la sentencia proferida por el Juzgado Treinta y Dos Penal del Circuito de la misma ciudad, el 24 de junio de 2003, que condenó a dicho ciudadano en calidad de coautor de hurto calificado :SPUDICA 06 Colombia -v—£ 2 orte Suprama de Justicia -..'-L CASACIÓN No, - 2 2.080 JUAN GABRIEL PÉREZ Segundo grado: 3 b"A 8 u sl esa tus ar 2 b0 da e: m 1 i5 so e rh vQo iur cia ir ós o g pd a úe , bl lic1 c0 u o a d n de d e o a pg lBo as L ct aAo sD Id SMe CI AR2 00 3A2 4, R 0 ,D Ien L t rA e sla A sc R ua jDr er I te L or sAa l2 oc 4 o an bc d oo un rc di ac a ra l ol nle a y € itr ne ts i

mc idu aa rd or na s a a ld ose la on ct ue p, anl to e se nc dea lñ o bn ua sr o cn o n c aon r maa sr ma b lad ne c asf ,u eg do e sp( oc jh aa rn og nó n) a l Conductor y a los pasajeros de dinero en efectivo y otras pertenencias, y P Eh Ru Eye Zr on: y al os VÍpo Cl Tic Oi Ra les A Yc Aa Lpt Au rar Go An R CÍal A ,m en qo ur i enL UI eS n E vD erU dA adR DO er a O JR UT AI NZ GABRIEL PÉREZ, persona mayor de edad; el tercer sujeto, huyó con los objetos hurtados. 'epública de Colombia 3 E :orte Suprema de Justicia _ ¡FL

CASACIÓN No. 22.090

JUAN GABRIEL PÉREZ

Por último, a las 7:30 horas del 11 de agosto de 2002, en la calle 37 No. 23C-24, se halló abandonada el armma de fuego utilizada para perpetrar el reato””

ACTUACIÓN PROCESAL

1. Con base en el informe de captura, inició los trámites pertinentes el Juzgado Segundo de Menores de Bogotá, escuchó en exposición a Luis Eduardo Ortiz Pérez y a Victor Alfonso Ayala Garcia, y definió su situación jurídica con “etapa de observación” en el Centro Especializado de Recepción C.E.R. Adolescentes de esta ciudad. (Folio 13 edno. 1)

2. Con la copiía de registro civil de nacimiento se demostró que

quien se hacía pasar por Víctor Alfonso Ayala García se llamaba en realidad JUAN GABRIEL PÉREZ, y que ya era mayor de edad en la fecha de comisión del ilícito; por lo cual, con auto del 14 de febrero de 2002, el Juez Segundo de Menores rompió la unidad procesal y lo dejó a disposición de la Fiscalia. (Folio 21 cdno. 1)

3. Asumió el conocimiento la Fiscalía 273 Seccional de Bogotá, abrió investigación, dispuso escucharlo en indagatoria, pero esta diigencia no se llevó a cabo,; y definió la situación jurídica 4 pública de Colombis t

[ |'-L — te Suprema de Justicia CASACIÓN No. 22.090 JUAN GABRIEL PÉREZ provisionalmente, el 22 de febrero de 2002, afectó a JUAN GABRIEL PÉREZ con medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, sin excarcelación, por los delitos de hurto calificado agravado y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal. (Folio 32 cdno. 1)

4. Con memorial del 27 de febrero de 2004, la señor Rosa Pérez, madre del implicado, dijo que otorgaba poder al abogado Francisco Javier Londoño Toro, para que asumiera la defensa de JUAN GABRIEL PÉREZ; y desde entonces, empezó a actuar en nombre de aquél.

El mismo día, dicho profesional solició copia del expediente y se notificó personalmente de la providencia que definió la situación jurídica. (Folios 39, 40 y 41 cdno. 1)

5. El 4 de marzo de 2002, el defensor de confianza del implicado solicitó ampliación de indagatoria e interpuso el recurso de reposición en contra de la medida de aseguramiento, el cual fue decidido negativamente el 12 de marzo de 2002. (Foñlo 50 cdno. 1) La ampliación se decretó y Nevó a cabo el 5 de abril de 2002, con asistencia del mencionado profesional, quien solicitó se concediera liberttad al procesado JUAN GABRIEL PÉREZ, aspiración que fue negada por la Fiscalía instructora con resolución del 16 de abril de 2002. (Folios 56 y 67 cdno. 1) Inconforme con tal determinación, la defensa interpuso los recursos de reposición y apelación subsidiaria. La Fiscalia 273 - e rr , E o ,' :q , L

Irte Suprema de Justicia ...._'|1

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JUAN GABRIEL PÉREZ Seccional no modificó su postura según lo plasmado en pronunciamiento del 8 de mayo de 2002; y concedió la alzada. (Folio 77 edno. 1) La Unidad de Fiscalias Delegadas ante el Tribunal Superior de Bogota resolvió la apelación, con proveído del 7 de junio de 2002 en el sentido de confirmar la negación de la libertad provisional. (Folio 3 cdno. Fiscalias de segunda instancia)

6. Después de recaudada la prueba necesaria, el 27 de mayo de 200?, la Fiscalia instructora declaró cerrada la investigación. (Folio 81

edno. 1)

7. El implicado otorgó poder a un nuevo abogado, y este profesional se notificó personalmente de la resolución que clausuró el ciclo instructivo. (Folios 81 y 85 cdno. 1) Dicho profesional interpuso el recurso de reposición, quien pretendía se revocara el cierre para que se designara un perito que estableciera el monto de los perjuicios. El Fiscal 273 Seccional de Bogotá negó la reposición con proveido del 21 de junio de 2002. (Folio 100 edno. 1)

8. Antes de calificarse el mérito del sumario el nuevo defensor solicitó se le concediera detención domiciliara al implicado JUAN GABRIEL PÉREZ, y la Fiscalía instructora accedió a tal pretensión, el 4 de julio de 2002, tras estimar que “es una persona que con su actuar no Premia uy VLUIOTIDA :urlo Suprema de Justicia d__ (?.

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JUAN GABRIEL PÉREZ coloca en peligro a la comunidad y que no eva dirá la acción de la justicia”. (Folio 123 cuno, 1)

9. Vencido el término para alegar de conclusión, la Fiscalia 273

Seccional de Bogotá calificó el mérito del sumario, el 9 de julio de 2002, profiriendo resolución acusatoria contra JUAN GABRIEL PÉREZ, por los delitos de hurto calificado agravado y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal. (Folio 130 cdno. 1)

10. Adelantó la fase de la causa el Juzgado Treinta y Dos Penal del Circuito de Bogotá.

A solicitud de la defensa se designó un perito evaluador encargado de tasar el monto de los perjuicios. Rendido el dictamen, se corrió traslado a los sujetos procesales, quienes no lo objetaron. Por ei contrario, el defensor consignó la suma de $ 309.000 que había sido señalada en la experticia y solicitó libertad provisional, en los términos del numeral 7 del articulo 365 del Código de Procedimiento Penal. Por auto del 2 de septiembre de 2002, el Juez de conocimiento concedió libertad provisional a JUAN GABRIEL PÉREZ. (Folio 26 cdno. 2)

11. Finalizado el debate, mediante sentencia del 24 de junio de 2003, el Juzgado Treinta y Dos Penal del Circuito de Bogotá condenó a JUAN GABRIEL PÉREZ en calidad de coautor de hurto calificado agravado y porte ilegal de amas de fuego de defensa personal, a la — - 0AP 7 orte Suprema de Justicia

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JUAN GABRIEL PÉREZ pena principal de dieciocho (18) meses prisión, y adoptó las otras determinaciones señaladas en la parte inicial de esta providencia. (Folio 49 cdno. 2)

12. Al desatar la apelación interpuesta por el defensor, con fallo del 28 de agosto de 2003, el Tribunal Superior de Bogotá confirmó la decisión de primera instancia. (Folio 5 cdno. Tribunal)

13. El defensor de JUAN GABRIEL PÉREZ interpuso y sustentó

el recurso extraordinario de casación cuyo fondo resuelve la Sala en este proveido. LA DEMANDA Dos cargos contra la sentencia del Tribunal Superior de Bogotá propone el censor. Uno con base en la causal prevista en el numeral 3 del artículo 207 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), aduciendo que el fallo proviene de un juicio viciado de nulidad; y el otro, con arreglo a la causal primera ibidem, por violación indirecta de la ley sustancial. A continuación el extracto en el orden de postulación. PRIMER CARGO. Violación indirecta de la ley sustancial "'$ L

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JUAN GABRIEL PÉREZ A decir del libelista los Jueces de instancia incurrieron en omisión de algunas pruebas, defecto que produjo como consecuencia la falta de aplicación del artículo 63 (suspensión condicional de la ejecución de la pena) del Código Penal, Ley 599 de 2000, a favor de JUAN GABRIEL PÉREZ. Observa que el Tribunal Superior concluyó que no convergía el aspecto subjetivo que exige dicho precepto "porque según la modalidad de la comisión del delito y otros aspectos son indicativos de que el Inculpado requiere tratamiento penitenciario.” Según el libelista, el Ad-quem olvidó estudiar las pruebas ubicadas en los folios 107 a 124 del primer cuaderno y 63 del segundo, que sustentaron la resolución que sustituyó la detención preventiva por domiciliaria, con base en las cuales la Fiscalía se convenció de que

JUAN GABRIEL PÉREZ “es una persona que no coloca en peligro a la comunidad y que no evadirá la acción de la justicia, en consecuencia para no hacer más gravosa la situación del mismo, y otorgarle una oportunidad más para resocialización con la comunidad, esta delegada ordena sustituir la medida de aseguramiento de detención preventiva que pesa en su contra por la detención domiciliaria." El yerro cometido, dice el censor, hizo que no se concediera al implicado el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, ni la prisión domiciliaria. ur UN VUO g ¿?p Corte Suprema de Justicia 31

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JUAN GABRIEL PÉREZ Pretende que la Corte case el fallo y que haga un pronunciamiento sobre aquellas institucionesj urídicas. SEGUNDO CARGO. Nulidad Dos son básicamente las irregularidades a las que el censor atribuye la virtualidad de invalidar lo actuado:

1. Sostiene que al implicado no se le recibió indagatoria antes de resolver su situación jurídica, pues se tomó por esta la exposición que rindió ante el Juez de ménores, y se le impuso la medida de aseguramiento, en una resolución que contenía cargos por hurto calificado agravado y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, que aún no le habían sido endilgados.

2. Además, JUAN GABRIEL PÉREZ permaneció sin defensor desde el 21 de febrero de 2002, día en que la Fiscalía 273 Seccional de Bogotá asumió el conocimiento del asunto, hasta cuando se cerró la

investigación el 13 de junio del mismo año, generándose una causal de nulidad que no fue corregida en ningún momento. Lo anterior porque al abogado Francisco Javier Londoño Toro le otorgó poder la progenitora del procesado, y no éste, aunque para ese momento ya era mayor de edad. NEPUBNCA de Colombia — 7 10 !m% Corte Suprema de Justicia a2CASACIÓN No. 22.090 JUAN GABRIEL PÉREZ Tales irregularidades, acota el libelista, fueron destacadas al apelar la sentencia de primer grado, pero el Tribunal Superior no declaró la nulidad de lo actuado, siendo ello necesario. Por lo antes expuesto, solicita a la Corte casar el fallo impugnado, en el sentido de declarar inválidas las actuaciones. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador Cuarto Delegado para la Casación Penal advierte que el libelo fue confeccionado con distanciamiento de la tógica que exige el recurso extraordinario y que el libelista no tiene razón en el fondo de sus planteamientos, por lo cual solicita a la Corte no casar el falio recurrido. En acatamiento del principio de prioridad aborda el estudio en orden inverso al propuesto en el libelo. SOBRE EL CARGO POR NULIDAD El Delegado percibe un desorden argumentativo generalizado a lo largo del libelo a! punto de mencionar indistintamente el debido proceso y el derecho a la defensa, ignorando que esas garantias se vulneran

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por vías diferentes Y que, por ende, su postulación en sede casacional también responde a una temática diferente. No obstante, supera tales inconvenientes y analiza los distintos puntos de controversia.

1. Falta de imputación de cargos.

Encuentra fundada la objeción según la cual ni en la exposición ante el Juez de Menores, ni en la “ampliación” de indagatoria se hizo referencia a la calificación jurídica de la conducta. pero no así la consecuencia que a tal defecto atribuye el libelista, toda vez que no es cierto que JUAN GABRIEL PÉREZ “nunca se hubiera defendido en relación con las conductas punibles por las cuales finalmente se lo condenó.” Prueba de ello es que en la exposición ante el Juez de Menores, cuando se preguntó al implicado si conocía los motivos de su aprehensión contestó: "si por hurto y porte" e hizo un completo relato del asalto a la buseta. De tal modo, agrega el delegado, se convalidó la presunta nulidad, puesto que ese acto procesal cumplió las finalidades a las cuales estaba destinado y no se vulneró el derecho a la defensa, como lo estipula el numeral 1 del artículo 310 del Código de Procedimiento Penal, Ley 600 de 2000?. d ecC ló ad ri atg oo r ia de d e P lr aso ce nd ui km di ae dn et so y P Se u na Cl o, nvL ae ly d ac6 i00 ó n de 2000. Artículo 310. "Principios que orientan la “PUBIICAe de Colombia 12 ' Corte Suprema de Justicia AA

CASAC -

. 22.090 JUAN GABRIEL PÉREZ ue definida sin . los Jueces de instancia la defensa.

3. La ausencia de asistencia letrada o a TA 13

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JUAN GABRIEL PÉREZ El Procurador Delegado despliega una serie de reflexiones acerca del derecho a la defensa por un abogado escogido por el implicado, y sus connotaciones constitucionales. En su criterio ninguna de las condiciones constitucionales y legales en las que debe ejercerse la defensa se vuineró o menguó para JUAN GABRIEL PÉREZ, por el sólo hecho de que a su abogado le confirió poder su señora madre y no él mismo, cuando lo cierto es que dicho profesional fue muy diligente y desplegó pluralidad de gestiones destinadas a favorecerlo, sin que el sindicado hubiese elevado su voz de protesta. De otro lado, el casacionista no indicó algún peruicio que se hubiese derivado para el implicado de la situación descrita, ni objetivamente se verifica. Con base en lo expuesto, el Delegado estima que el cargo no está llamado a prosperar. SOBRE EL CARGO POR VIOLACIÓN INDIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL También en este reparo el Delegado percibe un planteamiento distanciado de la lógica casacional, toda vez que en el esfuerzo por que la postura personal del libelista prevalezca sobre las razones jurídicas CE A o-A e III 14 -orte Suprema de Justicia d f2 “,

CASACIÓN No. 22090

JUAN GABRIEL PÉEREZ del juzgador, olvidó demostrar la incursión en el error de hecho —por falso juicio de existenciaQue insinúa. Aunque el libelista no lo especifica, las “pruebas”" presuntamente omitidas consisten en certificados y constancias suscritas por personas que conocen al implicado y que se refieren a él como persona honrada, trabajadora y cumplidora de sus deberes. Tales documentos no son precisamente pruebas, puesto que no fueron recaudados ni presentados ante ninguna autoridad -juez o notario-; y aunque no se vislumbran motivos para dejar de presumirias auténticas, se refieren en modo superficial al comportamiento anterior a la delincuencia. Era preciso que el casacionista desquiciara toda la base de convicción que tuvo el juzgador para sustentar la negación del derecho que invoca, después de estudiar las circunstancias de gravedad de los sucesos y la personalidad del implicado, puesto que se puso en serio peligro el patrimonio, y la vida del conductor y los pasajeros que fueron amenazados con armas de fuego y blancas. De todas maneras -acota el Delegadono es cierto que el Tribunal Superior no hubiese tenido en cuenta las referencias a la vida familiar y social de JUAN GABRIEL PÉREZ, anterior al delito. Pues en el fallo, según el aparte que transcribe, sí fueron sopesados tales aspectos, solo que los Jueces de instancia se apartaron del alcance ISPUDICA de LOIOMDIA 1 5 — :orte Suprema de Justicia

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CASACIÓN No. 272.000

JUÁN GABRIEL PÉREZ dq eu le i| nle s tro ut co tr og ró . la Fiscalía, porque no estaban atados por el pensamiento Por lo antes EXpuesto, solicita no casar el fallo impugnado.

CONSIDERACIONES

DE LA SALA SOBRE EL CARGO POR NULIDAD En acatamiento del principio de prioridad que orienta la casación, la Sala iniciará el análisis de la fuente de invalidez que eventualmente tenga mayor incidencia, en atención al efecto corrector o invalidante del recurso extraordinario. Después, si a ello hubiere lugar, se estudiarán los restantes motivos de nulidad y lo concemiente a los cargos por violación indirecta de la ley sustancial.

1. En el marco de la causal tercera de casación, pretende el defensor que se anule lo actuado desde el momento procesal que la repuni ica de Colombia 16

E $ t Corte Suprema de Justicia A /,:Z

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JUAN GABRIEL PÉREZ Sala estime pertinente, por vulneración del debido proceso y del derecho a la defensa del procesado JUAN GABRIEL PÉREZ, toda vez que no se le recibió indagatoria antes de resolver su situación jurídica. pues se sustituyó ésta por la exposición que rindió ante el Juez de menores, y se le impuso la medida de aseguramiento, en una resolución que contenía cargos por hurto calificado agravado y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, que no le fueron endilgados.

2. En la revisión del expediente se constata lo siguiente:

-- Con el informe de policía suscrito el 10 de febrero de 2002, por el Comandante de la Patrulla Claret Dos, de la Policía Metropolitana de Bogota, se dejó a disposición del Juez de Menores (Reparto), a quienes dijeron llamarse Luis Eduardo Ortiz Pérez y Victor Alfonso Ayala García. -- Empezó a investigar el Juzgado Segundo de Menores de Bogotá, escuchó en exposición a Luis Eduardo Ortiz Pérez y a Victor Alfonso Ayala Garcia, y definió su situación jurídica con la medida consistente en “efapa de observación" en el Centro Especializado de Recepción C.E.R. Adolescentes de esta ciudad. -- Más adelante, con la copia de registro civil de nacimiento se demostró que quien se hacía pasar por Victor Alfonso Ayala García se llamaba en realidad JUAN GABRIEL PÉREZ, mayor de edad en la fecha de comisión del ilícito. HEPUDIICa de Colombla 17 7 $' . Corte Suprema de Justicia Á__ |'2. -

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JUAN GABRIEL PÉREZ -. Con base en lo anteríor, con auto del 14 de febrero de 2002, el Juez Segundo de Menores rompió la unidad procesal y dejó a JUAN GABRIEL PÉREZ, privado de la libertad, disposición de la Fiscalía Seccional de Bogotá. -. Asumió el conocimiento la Fiscalía 273 Seccional de Bogotá, abrió investigación el 21 de febrero de 2002, dispuso “escuchar en diligencia de indagatoria al sindicado JUAN GABRIEL PÉREZ, y

decreto pruebas. -. La indagatoria no se llevó a cabo. No obstante, al día siguiente, 22 de febrero, definió la situación juriídica afectando a JUAN GABRIEL PÉREZ con medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, sin excarcelación, por los delitos de hurto calificado agravado y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal. - El 4 de marzo de 2002, el defensor de confianza del implicado solicitó “ampliación de indagatoria” e interpuso el recurso de reposición en contra de la medida de aseguramiento. -- La impugnación fue decidida negativamente el 12 de marzo de 2002. y en la misma providencia la Fiscalía instructora dispuso “escuchar en ampliación de indagatoria a JUAN GABRIEL PÉREZ”. -. La “diligencia de ampliación de indagatoria" se llevó a cabo el 5 de abril de 2002, con asistencia del defensor de confianza. nep¿l)l:ca c!o Colombia 18 o Á__ 1'2. Corte Suprema de Justicia _

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JUAN GABRIEL PÉREZ -- En adelante, el proceso se adelantó sin novedades hasta la calificación del sumario, y luego en la etapa de juzgamiento hasta el proferimiento del fallo.

3. Siendo evidente que a JUAN GABRIEL PÉREZ se le definió la situación jurídica, con medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, sin haber sido indagado previamente, pero con base en la exposición rendida ante el Juez de menores, se precisa

dilucidar los siguientes problemas jurídicos: 3.1 La indagatoria establecida para el proceso penal en la Ley 600 de 2000, puede sustituirse por la exposición prevista para los menores infractores de la ley penal, en el Código del Menor, Decreto 27 37 de 19897 3.2 Definir la situación jurídica sin vincular previamente al sindicado vulnera el debido proceso? 3.3 Definir la situación jurídica sin vincular previamente mediante indagatoria al implicado, privado de la libertad, atenta contra el derecho a la defensa?

4. La indagatoria del sindicado y la exposición del menor infractor ¡ PUCO YE VU Ia 19 ¡ la! + vorte Suprema de Justicia

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JUAN GABRIEL PÉREZ Aunque existen ciertas similitudes entre el proceso penal frente a mayores de edad y el proceso penal seguido al menor infractor, la indagatoria establecida en el Código de Procedimiento Penal, Ley 600 de 2000, en ningún caso puede sustituirse por la exposición prevista para los menores infractores, en el Código del Menor, Decreto 2737 de 1989. En la Sentencia C-817 de 1997, la Corte Constitucional identificó algunas de aquellas similitudes, e igualmente destacó que la diferencia esencial entre uno y otro radica en la finalidad: “Los procesos contra menores de edad por la comisión de hechos punibles difieran -en el enunciadode los que se adelantan contra las demás personas, solamente en cuanto a su fin alidad, pues -según la letra de la leyen el evento de ser declarados responsables no se les

impone una sanción penal sino medidas correctivas destinadas a lograr su rehabilitación, readaptación y reeducación. Tales procesos no son entonces, de carácter represivo sino esencialmente tutelar y tienen como fundamento la protección especial del niño y la prevalencia del interés superior del menor?. El juez, ha dicho la Corte “puede imponerle medidas al menor infractor de carácter protector o pedagógico, pero nunca de naturaleza condenatoria" Tales medidas están consagradas en el articulo 204 del Código del Menor, a saberimposición de reglas de conducta. libertad asistida, ubicación institucional, y cualquiera otra que contribuya a la rehabilitación del menor. Sobre este tema pueden consultarse, enre otras, las sents C-5/93, C-19/93, T-47/95, T-408/95, C459/95, C-383/95 República de Colombia 20 f , m L! Corte Suprema de Justicia __/|2

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JUAN GABRIEL PÉREZ Los procesos penales contra menores de edad se rigen, como los demás procesos de la misma íindole, por las normas constitucionales que consagran los derechos y garantías que se le conceden a toda persona sindicada de un hecho ilícito, entre los que cabe destacar el derecho al debido proceso, que comprende el derecho de defensa, el derecho a nombrar un abogado que lo asista en el proceso o a que se le designe uno de oficio, el derecho a impugnar las decisiones judiciales e interponer los recursos correspondientes, el derecho a pedir y contradecir las pruebas; el derecho a que se le aplique el principio de

favorabilidad; el derecho a la presunción de inocencia; el derecho a ser juzgado conforme a las normas preexistentes al hecho que se le imputa, — por jueces previamente — señalados y por hechos preestablecidos en la ley como punibles, entre otros.” Según el articulo 185 del Código del Menor, Decreto 2737 de 1989, la exposición ante el juez de menores tiene por objeto "establecer en forma sumaria las causas de su conducta y las circunstancias personales del menor, En la práctica, el establecimiento sumario de las Causas de la conducta del menor, en realidad presupone que el Juez ausculte plurales aspectos relativos a la conducta desplegada por el infractor, puesto que por mandato del artículo 182 ibidem, la investigación tiene por objeto averiguar si se infringió la ley penal y Si el menor es autor o partícipe; los motivos determinantes de la infracción; el estado físico, mental, edad del menor y Sus circunstancias familiares, personales y bidem ) » [ aaal ..-- = ME l a ? e Corte Suprema de Justicia

CASACIÓN No. 22.090

JUAN GABRIEL PÉREZ sociales; la capacidad económica del menor y de sus padres o personas de quienes dependa y la solvencia moral de estos; y si se trata de un menor en situación de abandono o peligro. Con base en tal información, al resolver la situación jurídica del menor, sin que sea preponderante la naturaleza del ilicito, el juez de menores podrá aplicar una o varias de las siguientes medidas: amonestación al menor, y las personas de quienes dependa; imposición

de reglas de conducta; libertad asistida, ubicación institucional; o cualquier otra que contribuya a la rehabilitación del menor. (Articulo 204, Código del Menor). La indagatoria, es una institución jurídico procesal que tiene diversas connotaciones y finalidades. En primer lugar, la indagatoria es una de las formas de vincutar al imputado a la investigación penal; el otro modo de vinculación consiste en la declaratoria de persona ausente (artículo 332, Ley 600 de 2000). Pero ocurre que sin indagatoria, o sin declaratoria de ausencia, no se produce la vinculación del imputado al proceso, y no puede adquirir la calidad de sindicado. El mencionado artículo 332 expresa: “El imputado quedará vinculado al proceso una vez sea escuchado en indagatoria o declarado persona ausente." pública de Colombia 22 :$? rte Suprema de Justicia 4 I7- —

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JUAN GABRIEL PÉREZ Y la vinculación al proceso penal no consiste en una mera formalidad, sino que es eslabón imprescindible con verdaderos efectos sustanciales, porque a partir de ese momento el imputado adquiere la calidad de sindicado y el estatus de sujeto procesal: Ley 600 de 2000. "Artículo. 126.—Calidad de sujeto procesal. Se denomina imputado a quien se atribuya autoría o participación en la conducta punible. Éste adquiere la calidad de sindicado y será sujeto procesal desde su vinculación mediante indagatonia o declaratoria de

persona ausente.” Obtenida la calidad de sujeto procesal, el sindicado puede ejercer los derechos de postulación y controversia, sin más limitaciones que las que establece la ley. Desde otro punto de vista, la indagatoria tiene el doble carácter de medio de defensa material y medio de prueba; y por tanto para llevar a cabo el interrogatorio deben preservarse las reglas establecidas en el artículo 337 de la Ley 600 de 2000, destinadas esencialmente a garantizar los derechos fundamentales del sindicado, pues no podrá recibirse bajo juramento; el funcionario tiene el deber de informarle el derecho que le asiste de guardar silencio, es prohibido derivar del silencio indicios en contra; es voluntaria y libre de todo apremio; el sindicado no tiene la obligación de declarar contra sí mismo, ni contra sus parientes cercanos; y se le informará sobre el derecho a nombrar un defensor que lo asista, y en caso de no hacerlo, se le designará un abogado de oficio. , re i m Y Corte Suprema de Justicia r l-?- —I

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JUAN GABRIEL PÉREZ Además, en la indagatoria, como lo dispone el artículo 338 de la Ley 600 de 2000, es obligatorio interrogar al sindicado sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar del factum; y ponerle de presente la imputación jurídica provisional, pues con ello se sabrá si es necesario resolver la situación juridica, bajo el supuesto de ser pertinente la detención preventiva. Así que, siendo esencialmente distintas, por su naturaleza y por los efectos procesales, la indagatoria en ningún caso puede ser

sustituida por la exposición que el menor rinde ante el juez de esa especialidad.

5. La indagatoria y el debido proceso La caracterización diferencial anterior conduce a afirmar que vulnera la estructura del rito procesal el funcionario judicial que define la situación jurídica sin vincular previamente al sindicado, dado que el artículo 354 de la Ley 600 de 2000 condiciona la definición de la situación jurídica a la recepción antelada de la indagatoria, o a la declaratoria de persona ausente.

Cuando ocurre, como en el presente caso, que el implicado se encontraba privado de la libertad, a disposición del Fiscal delegado, la omisión de la indagatoria soslaya también la regla del debido proceso contenida en el artículo 340 de la Ley 600 de 2000, denominada “términos para recibir indagatoria del capturado”, que obliga a recibir la Mapublicaó de Colombia 24 Corte Suprema de Justicia 4

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JUAN GABRIEL PÉREZ indagatoria "a más tardar dentro de los tres (3) días siguientes a aquel en que el capturado haya sido puesto a disposición del Fiscal General de la Nación o su delegado." La violación de esa regla es de suyo grave, toda vez que, en el momento oportuno, podría dar lugar a la recuperación de la libertad mediante el ejercicio de la acción pública de habeas Corpus, si fuere el caso. Expresa el artículo 29 de la Carta, que “nadie pude ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto Que se le imputa, ante juez O tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas

propias de cada juicio." La omisión de la indagatoria comporta una transgresión superlativa del debido proceso, por suprimir de tajo las finalidades Constitucionales de esa especie de vinculación del sindicado a la actuación donde se juzgará su conducta. Dichas finalidades dicen relación especialmente con el derecho a la defensa. Es que sin indagatoria o declaración de persona ausente no se produce la vinculación del imputado al proceso, y no adquiere la calidad de sujeto procesal. Por tanto, imponer medida de aseguramiento —detención preventivaa alguien que no ha sido vinculado y que, por ende, no tiene la condición de sujeto procesal, afecta en modo severo la estructura del r-puou:a da Colombia Corte Suprema de Justicia

¡7_. — CASAC 0. 22.090

JUAN GABRIEL PÉREZ proceso penal, al punto de convertir lo actuado en una decisión de hecho, unilateral y arbitraria del Fiscal delegado; y tal dislate no se atenúa aunque