CSJ - SP2212-2022(59210)

GERSON CHAVERRA CASTRO

Magistrado Ponente SP2212-2022 Radicación n° 59210 Acta Nro. 144 Bogotá D.C., veintinueve (29) de junio de dos mil veintidós (2022). ASUNTO La Sala decide de manera oficiosa sobre la violación de las garantías fundamentales del acusado CARLOS ARTURO ORTIZ BAEZ, condenado el 7 de junio de 2018 por el Juzgado 24 Penal del Circuito de Bogotá como autor de los delitos de actos sexuales con menor de catorce años agravado e incesto en concurso heterogéneo, homogéneo y sucesivo de hechos punibles, fallo confirmado en su integridad el 19 de mayo de 2020 por el Tribunal Superior de Bogotá.

CUI: 11001600002320110319801

NI: 59210 Casación Carlos Arturo Ortiz Báez

HECHOS

En la carrera 53 con calle 176 de Bogotá, CARLOS ARTURO ORTIZ BÁEZ residía junto con su compañera Gloria Alexi Molina Guevara y N.A.O.M., hija de ambos, desde que esta tenía ocho años. El 30 abril de 2011, la madre de la menor denunció a ORTIZ BÁEZ, manifestando que este en varias ocasiones, a veces una vez por semana, ejecutó actos diversos del acceso carnal en su descendiente, consistentes en tocarle su vagina y senos, besarla en la boca y rozarle partes de su cuerpo con el pene. ANTECEDENTES El 15 de agosto de 2012 en audiencia preliminar ante la Juez 18 Penal Municipal de Bogotá con función de control de garantías, la Fiscalía formuló imputación a ORTIZ BÁEZ por

los delitos de actos sexuales con menor de catorce años agravado, acto sexual con persona puesta en incapacidad de resistir e incesto en concurso heterogéneo, homogéneo y sucesivo de hechos punibles, artículos 209, 210, 211.2, 237 y 31 del Código Penal, cargos que no aceptó. El 10 de diciembre de ese año la fiscalía radicó el escrito de acusación, excluyendo de este el punible de acto sexual con persona puesta en incapacidad de resistir, y el 5 de marzo de 2013 en audiencia ante el Juez 24 Penal del Circuito de esta ciudad, verbalizó la acusación. 2

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NI: 59210 Casación Carlos Arturo Ortiz Báez El 7 de junio de 2018 en consonancia con el anuncio del sentido del fallo, el Juez condenó al acusado a 168 meses de prisión, le negó los sustitutos de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, ordenando su captura a la ejecutoria de la sentencia, para el cumplimiento de la sanción impuesta. El 24 de junio de 2020 el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá dio lectura a la sentencia proferida el 19 de mayo del mismo año, mediante la cual confirmaba, por vía de apelación, la de primera instancia sin modificación alguna. El 23 de febrero de 2022 la Sala inadmitió la demanda de casación presentada por el defensor de ORTIZ BÁEZ, al considerar que la censura no fue propuesta ni desarrollada bajo la técnica exigida en esta sede cuando se denuncian

errores probatorios. La Corte al observar que el demandante, el Ministerio Público o alguno de los Magistrados integrantes de la Sala no promovieron el mecanismo de insistencia en los casos que se encuentran habilitados para hacerlo, frente a la probable violación de las garantías del acusado, procede a pronunciarse de fondo con fundamento en el inciso 3º del artículo 184 de la Ley 906 de 2004.

CASACIÓN OFICIOSA

1. La Sala analizará en este asunto la probable violación de la garantía non bis in ídem en la que incurrieron los jueces

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NI: 59210 Casación Carlos Arturo Ortiz Báez de instancia, al considerar doblemente la calidad parental del acusado CARLOS ARTURO ORTIZ BÁEZ con la víctima, como circunstancia de agravación de la conducta de actos sexuales con menor de catorce años y elemento configurativo del delito de incesto que materialmente concurre con ella.

2. El aforismo latino nos bis in idem que significa “no dos veces sobre lo mismo”, como principio del derecho penal que prohíbe el juzgamiento de una persona más de una vez por el mismo hecho con independencia de su denominación jurídica, se encuentra consagrado en convenios que hacen parte del bloque de constitucionalidad y en la legislación interna de Colombia. 2.1 La Convención América sobre Derechos Humanos, en las garantías judiciales que asisten a toda persona, prevé que el “inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos”1. 2.2 El Pacto internacional de Derechos Civiles y

Políticos, a su vez contempla que “Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada país”2. 2.3 La Constitución Política en el título de los derechos, las garantías y los deberes, como parte del debido proceso 1 Artículo 8, numeral 4 de la Convención. 2 Artículo 14, numeral 7 del Pacto. 4

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NI: 59210 Casación Carlos Arturo Ortiz Báez consagra el derecho de todo acusado “a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho”3. 2.4 El Código Penal dentro de sus normas rectoras y bajo la denominación de la “prohibición de doble incriminación”, establece que “A nadie se le podrá imputar más de una vez la misma conducta punible, cualquiera sea la denominación jurídica que se le dé o haya dado, salvo lo establecido en los instrumentos internacionales”4. 2.5 La Ley 906 de 2004, en el principio rector y garantía procesal de cosa juzgada, refrenda la imposibilidad de doble juzgamiento al señalar que “La persona cuya situación jurídica haya sido definida por sentencia ejecutoriada o providencia que tenga la misma fuerza vinculante, no será sometida a nueva investigación o juzgamiento por los mismos hechos”5, salvo las excepciones legales que permiten la remoción de la res iudicata. 2.6 Las normas convencionales, constitucional y legales no dejan duda acerca de la garantía y derecho fundamental

que tiene toda persona de no ser juzgada más de una vez por el mismo hecho aun cuando a este se le dé una denominación jurídica distinta, principio que no es absoluto sino relativo conforme se establece en materia penal. 2.7 Lo anterior en cuanto la justicia material y la seguridad jurídica como valores superiores imponen excepciones al principio de cosa juzgada, de ahí que la ley penal prevea que la garantía protege al inculpado, salvo lo 3 Artículo 29, inciso 4 de la Constitución. 4 Artículo 8 del Código. 5 Artículo 21 de la Ley 906. 5

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NI: 59210 Casación Carlos Arturo Ortiz Báez previsto en los instrumentos internacionales y los motivos legales que permiten su remoción.

3. La causal de agravación por la relación parental en los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales. 3.1 El artículo 211 del Código Penal en su numeral 2, prevé que las penas previstas para los delitos de violación y actos sexuales abusivos se incrementaran de una tercera parte a la mitad, si “El responsable tuviere cualquier carácter, posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima o la impulse a depositar en él su confianza”. 3.2 El numeral 5 del citado artículo 211, modificado por el 30 de la Ley 1257 de 2008, a su vez dispuso aumentar la pena cuando “La conducta se realizare sobre pariente hasta cuarto grado de consanguinidad, cuarto de afinidad o primero civil, sobre cónyuge o compañera o compañero permanente, o contra cualquier

persona que de manera permanente se hallare integrada a la unidad doméstica, o aprovechando la confianza depositada por la víctima en el autor o en alguno o algunos de los partícipes. Para los efectos previstos en este artículo, la afinidad será derivada de cualquier forma de matrimonio o de unión libre”. 3.3 La reforma legislativa no tuvo en cuenta que la realización del acceso carnal o de un acto sexual diverso a este con parientes consanguíneos y civiles dentro de algunos de los grados indicados en el numeral 5, se encuentran tipificadas como delito que lesionan el bien jurídico de la familia. 6

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NI: 59210 Casación Carlos Arturo Ortiz Báez 3.4 En tales circunstancias, cuando la autoridad o la confianza depositada por la víctima en el acusado se deriva del vínculo familiar señalado en precedencia, las penas para los delitos de violación o de actos sexuales abusivos descritos en los capítulos I y II del título IV del Código Penal no se agravan en virtud de lo dispuesto por la Ley 1257 de 2008. 3.5 Tal como lo ha advertido la Sala, la causal fundada en el carácter, posición o cargo que le dé autoridad al responsable sobre la víctima o que impulse a esta a depositar en él la confianza, debe sustentarse en relaciones distintas al parentesco o que definitivamente este no sea conocido por el inculpado. “Teóricamente puede asistirle razón a la Fiscalía en cuanto la causal de mayor punibilidad no deriva, de necesidad, del

vínculo sanguíneo, pues no solamente en la vida social existen muchas relaciones sin parentesco que pueden generar las condiciones de la norma (maestro-alumno, jefe-subalterno), sino que, igual, no obstante la existencia de ese vínculo familiar, puede suceder que el mismo no signifique nada para los involucrados en el hecho y que sea una circunstancia ajena la que tipifique la agravante. Piénsese, por vía ejemplificativa, en el padre que abandona a la esposa sin saber de su embarazo y al cabo del tiempo establece una relación profesor-alumna con quien desconoce es su hija y, prevalido de ello, la accede carnalmente. En este supuesto, es claro, no fue el vínculo sanguíneo, existente objetivamente, el que determinó el delito, pero, igual, aplica la agravante. 7

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NI: 59210 Casación Carlos Arturo Ortiz Báez Así, el asunto debe dilucidarse, no desde la teoría, sino a partir de la situación fáctica que sirvió de soporte para adecuar tanto la causal de agravación como el incesto”6.

4. El incesto como punible que lesiona o pone en peligro el bien jurídico de la familia, descrito en el artículo 237 del Código Penal, sanciona la cohabitación sexual o realización de actos sexuales diversos al acceso carnal con el i) ascendiente o descendiente, ii) adoptante o adoptivo o iii) con un hermano o hermana, cuando se tiene conocimiento del vínculo parental. 4.1 Aun cuando el tipo penal alude a las distintas clases de parentesco, reprocha el ayuntamiento carnal o los

actos sexuales entre los miembros de la familia consanguínea legítima o natural que forman la línea directa o recta, esto es, de las personas “que descienden unas de otras, o que sólo comprende personas generantes y personas engendradas”7. Conforme con el Código Civil, para efectos penales son incestuosas las relaciones o actos sexuales de padre, hijo, nieto, biznieto, tataranieto, en línea recta descendiente; y, de hijo, padre, abuelo, bisabuelo, tatarabuelo, etc., en línea recta ascendiente8. 4.2 También lo son las sostenidas con un hermano o hermana, segundo grado de consanguinidad en línea colateral “que aunque no procedan las unas de las otras, si descienden 6 CSJ SP, 25 may. 2011, rad. 34133. 7 Código Civil, artículo 42. 8 Código Civil, artículo 43. 8

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NI: 59210 Casación Carlos Arturo Ortiz Báez de un tronco común”, y con el padre adoptante o el hijo adoptivo, primer grado civil. 4.3 En consecuencia no ofenden el bien jurídico de la familia y, por tanto, no son sujetas de reproche penal bajo el punible de incesto, las relaciones entre tíos y sobrinos, primos hermanos y las habidas entre parientes por afinidad.

5. El concurso de la violación y de los actos sexuales diversos del acceso carnal con el delito de incesto. 5.1 El artículo 31 del Código Penal, contempla las dos modalidades de concurso de conductas punibles elaboradas por la doctrina y la jurisprudencia: el material o real y el ideal

o formal. 5.2 El segundo de interés en este asunto, se configura cuando mediante una sola acción u omisión se adecua la conducta a distintos tipos penales. 5.3 Expresión de esta modalidad concursal lo es el acceso carnal o los actos sexuales diversos a este ejecutados entre parientes, dentro de los grados señalados en el tipo penal de incesto. El padre que accede violentamente a su hija, incurre con esa sola acción, en el delito de acceso carnal violento y también en el de incesto, toda vez que su hija es descendiente de él. Igual concurrencia ideal o formal de hechos punibles se presenta, cuando los actos sexuales diversos del acceso 9

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NI: 59210 Casación Carlos Arturo Ortiz Báez carnal se ejecutan por el hermano en su hermana a la que ha puesto en incapacidad de resistir o aprovecha la situación de incapacidad de resistir en la que se encuentra o su minoría de edad. 5.4 La existencia del concurso ideal, en todo caso, impide que el acceso carnal o los actos sexuales diversos del acceso carnal sean agravados, cuando la posición, carácter, autoridad o confianza previstas en el numeral 2 del artículo 211 del Código Penal provenga del parentesco (hoy numeral 5) y este, se encuentra en la línea o grados configurativos del punible de incesto. “Así las cosas, para el asunto que ocupa la atención de la Sala, la norma indicada para la atribución de la agravante consistente en la posición del victimario que permita un vínculo de confianza entre la víctima y el agresor sexual cuando ésta se deriva del parentesco, es el numeral 5º del citado artículo

211 del estatuto punitivo, pues se insiste, el motivo de mayor pena reglado en el artículo 211 numeral 2º del Código Penal, se sustentó exclusivamente en el hecho de que el ataque fue cometido por el padrastro de la víctima, hipótesis contenida en el ya mencionado numeral 5º ibidem. Es claro en consecuencia que, se incurrió en un error en la sentencia al mantener la doble imputación de una circunstancia agravante sobre un mismo supuesto de hecho, lo que corresponde efectivamente a una violación directa de la norma sustancial como consecuencia de falta de aplicación de los artículos 29 de la Constitución Política y 21 de la Ley 906 de 2004 en lo que se refiere a la prohibición de no ser juzgado dos veces por el mismo hecho, concretamente que de una 10

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NI: 59210 Casación Carlos Arturo Ortiz Báez misma circunstancia no se pueden derivar dos o más consecuencias punitivas, lo cual condujo a la aplicación indebida del numeral 2º del artículo 211 del Código Penal”9. 5.5 En consecuencia, la deducción del concurso ideal y al mismo tiempo de la causal de agravación fundada en el vínculo parental conforme con lo dicho en precedencia, constituye violación de la garantía non bis in idem.

6. El caso concreto. 6.1 En el escrito de acusación radicado el 22 de otubre de 2012, la fiscalía acusó a CARLOS ARTURO ORTIZ BÁEZ de actos sexuales con menor de catorce años en concurso homogéneo, “con circunstancias de agravación punitiva, que trata el

numeral 2º del art. 211 de la misma norma habida consideración la posición de confianza existente en el agresor dada su calidad de padre de la menor víctima”10; y, en concurso heterogéneo con el delito de incesto. La minoría de edad y la calidad de padre se dieron por probadas con el registro civil de nacimiento de N.A.O.M, documento que contiene los hechos estipulados en la audiencia preparatoria11. 6.2 En principio la defensa en su alegación final, según lo recuerda el a quo, “Recalcó que respecto del delito de incesto, va en contra del principio del non bis in idem, como quiera que si se le está 9 CSJ SP, 19 ago. 2020, rad. 54108. 10 Folio 41 de la carpeta de primera instancia. 11 27 de junio de 2013. 11

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NI: 59210 Casación Carlos Arturo Ortiz Báez agravando la conducta por ser padre o tener esa posición de confianza, no se le puede condenar por el incesto”12. 6.3 El juez en el proceso de individualización de la pena, sin tener en cuenta dicha observación, al determinar la sanción por el delito de actos sexuales con menor de catorce años en concurso homogéneo la incrementó con fundamento la circunstancia de agravación específica del artículo 211 numeral 2 del Código Penal, y en la conducta de incesto imputada igualmente en concurso heterogéneo13. 6.4 El tribunal pasando por alto que el fundamento de la agravante, según la acusación, lo constituyó la confianza existente en razón de la relación padre e hija, esto es, por el

vínculo parental entre el acusado y la víctima, señaló que “la conducta aparece agravada porque el responsable tenía una posición de autoridad sobre su víctima ya que se trató de una niña que fue abordada desde sus escasos 8 años por un hombre adulto con quien cohabitaba”14. 6.5 El a quo al agravar la conducta de actos sexuales con menor de catorce años con fundamento en el numeral 2 del artículo 211 del Código Penal, bajo el supuesto de la confianza “existente en el agresor dada su calidad de padre de la menor víctima” y condenar al inculpado igualmente por el delito de incesto, terminó desconociendo la garantía de nos bis in idem que ampara al inculpado. 12 Sentencia de 1ª instancia, 7 jun. 2018, folio 4. 13 Sentencia de 1ª instancia, 7 jun. 2018, folio 14. 14 Sentencia 2ª instancia, 24 de junio de 2002, folio 15. 12

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NI: 59210 Casación Carlos Arturo Ortiz Báez “Es necesario señalar que la atribución simultánea de la circunstancia de agravación prevista en el artículo 211 numeral 2º, y la conducta descrita en el precepto 237 del mismo catálogo punitivo, puede resultar en algunos casos desconocedora del principio non bis in ídem. (...) Surge incuestionable que en el sub examine, los funcionarios judiciales hicieron derivar la circunstancia de agravación que viene de mencionarse, de la particular autoridad que, como padre de la víctima, reflejaba en ésta (...), supuesto fáctico que

también condujo a tipificar la conducta punible de incesto, en abierto desconocimiento de la prohibición de doble incriminación15 ». 6.6 Tesis que la Sala mantiene actualmente invariable, al precisar que desde la reforma de 2008, tal hipótesis encaja en el numeral 5 del citado artículo 211, toda vez que aunque la citada ley fue expedida con el propósito de sensibilizar, prevenir y sancionar formas de violencia y discriminación contra los mujeres, también lo fue con el de reformar el Código Penal. “La segunda hipótesis contenida en el numeral 2º del artículo 211 del Código Penal, regula el vínculo de confianza de manera genérica, el cual está llamado a aplicarse sólo en los casos en los que dicho nexo provenga de situaciones diferentes a las indicadas en el numeral 5º, entre ellas el grado de parentesco entre el agresor y la víctima. Así las cosas, para el asunto que ocupa la atención de la Sala, la norma indicada para la atribución de la agravante consistente en la posición del victimario que permita un vínculo 15 CSJ AP, 6 nov. 2013, rad. 41625. 13

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NI: 59210 Casación Carlos Arturo Ortiz Báez de confianza entre la víctima y el agresor sexual cuando ésta se deriva del parentesco, es el numeral 5º del citado artículo 211 del estatuto punitivo, pues se insiste, el motivo de mayor pena reglado en el artículo 211 numeral 2º del Código Penal, se sustentó exclusivamente en el hecho de que el ataque fue cometido por el padrastro de la víctima, hipótesis contenida en

el ya mencionado numeral 5º ibidem”16. 6.7 Pese a la equivocación del tribunal anotada en precedencia, la agravación del delito sexual tuvo fundamento en el parentesco, que haciendo parte de la configuración del delito de incesto condujo a desconocer el non bis in idem. En este sentido, el mismo hecho, el vínculo parental, sirvió para agravar el delito sexual e imputar igualmente el punible contra la familia. 6.8 Lo procedente es la exclusión de la causal específica de agravación (artículo 211-2 C.P) y no el cargo por el delito de incesto, como lo alegó la defensa en el juicio oral, toda vez que se está frente a la hipótesis de un concurso ideal o formal y no aparente de tipos penales, en el que en virtud de los principios de especialidad o subsunción no fuera posible mantener la condena por el punible contra la familia.

7. Redosificación de la pena. Evidenciada la violación de la garantía, se procederá a redosificar la pena impuesta al acusado. 16 CSJ SP, 19 ago. 2020, rad. 54108

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NI: 59210 Casación Carlos Arturo Ortiz Báez 7.1 Toda vez que los extremos punitivos mínimos y máximos de la pena prevista para el delito de actos sexuales con menor de catorce años, no pueden ser modificados por la agravación punitiva prevista en el artículo 211, numeral 2 (hoy 5) del Código Penal, la cual no puede ser imputada por las razones dichas, el ámbito punitivo de movilidad para este

delito se determina en ciento ocho (108) meses a ciento cincuenta y seis (156) meses de prisión, conforme con el artículo 5 de la Ley 1236 de 2008, vigente para la fecha de la comisión de los hechos. 7.2 Los cuartos del ámbito punitivo de movilidad punitiva, quedan así: 108 a 120 121 a 132 133 a 144 145 a 156 meses meses meses meses 7.3 El a quo no partió del mínimo del primer cuarto sino qua este lo aumentó en seis (6) meses, teniendo en cuenta “la gravedad de la conducta, el daño real causado, al haber lesionado la integridad y libertad sexual de la niña N.A.O.M., durante varios años, la intensidad del dolo por las actividades desarrolladas para consumar el punible, la forma como desplegó la actuación y la manera de persuadir cíclicamente a su víctima para que no lo delatara y lograr su cometido”17. Esto es, que se tiene como pena base ciento catorce (114) meses de prisión. 17 Sentencia 1ª Instancia, 7 jun. 2018, folio 14. 15

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NI: 59210 Casación Carlos Arturo Ortiz Báez 7.4 Respetando los criterios del juzgador en la tasación de la pena, a ese monto se le suman doce (12) meses, que corresponden al concurso homogéneo de hechos punibles, y seis (6) meses más por el delito de incesto, para un total de ciento treinta y dos (132) meses de prisión, pena que deberá purgar ORTIZ BÁEZ y no los ciento sesenta y ocho (168)

meses inicialmente impuestos en la sentencia de primera instancia. 7.5 La pena accesoria será ajustada a dicho monto, toda vez que “conforme lo establece el inciso final del artículo 52 del Código Penal al sentenciado también se le impone la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término igual al de la pena principal de prisión”18. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley R E S U E L V E Primero. CASAR parcialmente y de manera oficiosa la sentencia proferida el 19 de mayo de 2020 por el Tribunal Superior de Bogotá, para excluir la agravante específica prevista en el artículo 211 numeral 2 del Código Penal imputada al acusado CARLOS ARTURO ORTIZ BÁEZ, por violación de la garantía non bis in idem. 18 Sentencia de 1ª instancia, folio 15. 16

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NI: 59210 Casación Carlos Arturo Ortiz Báez Segundo. Imponer a ORTIZ BÁEZ, en su lugar, ciento treinta y dos (132) meses de prisión por los delitos de actos sexuales con menor de catorce años en concurso homogéneo y heterogéneo con incesto, sanción que deberá purgar en los términos señalados en el fallo de instancia. Tercero. Fijar la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas impuesta al inculpado, en el mismo término señalado para la privativa de

la libertad. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. Presidente 17

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NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria 19