CSJ - SP2213-2021(53239)

FABIO OSPITIA GARZÓN

Magistrado Ponente SP2213 – 2021 Casación No. 53239 Acta No. 136 Bogotá D.C., dos (02) de junio de dos mil veintiuno (2021).

I. VISTOS Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por la defensa de JOHN JEREMÍAS ZAPATA PÉREZ, contra la sentencia proferida el 21 de marzo de 2018 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, que confirmó parcialmente la condenatoria emitida el 21 de noviembre de 2017 por el Juzgado Promiscuo del Circuito con Función de Conocimiento de Ituango (Antioquia), trámite adelantado por los punibles de acceso carnal violento y acceso carnal abusivo con menor de catorce años, agravados.

CUI 05361610928120168010301 Casación No. 53239

JOHN JEREMÍAS ZAPATA PÉREZ

II. ANTECEDENTES 2.1 Fácticos Así fueron narrados por el ad quem en la sentencia que se examina1: En mayo de 2016, en la vereda “El Tinto” de Ituango Antioquia, el señor JOHN JEREMÍAS ZAPATA PÉREZ accedió carnalmente, al parecer, “mediante violencia”, a su sobrina Y.A.C.Z. [de 14 años para ese entonces]. En ese mismo lugar, para julio de 2016, el precitado también accedió carnalmente a otra de sus sobrinas, J.M.Z.C., de 13 años de edad para la época.

2.2 Procesales

En audiencia preliminar celebrada el 7 de abril de 2017 bajo la dirección del Juzgado Promiscuo Municipal con Función de Control de Garantías de Ituango, la fiscalía formuló imputación contra JOHN JEREMÍAS ZAPATA PÉREZ como autor de los delitos de acceso carnal violento en relación con la menor Y.A.C.Z. y acceso carnal abusivo con menor de catorce años respecto de J.M.Z.C., ambos agravados (artículos 205, 208 y 211 numeral 5 del Código Penal). El imputado no aceptó cargos. Se impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento de reclusión2. Radicado el escrito de acusación3 –con relación a los anunciados injustos–, la actuación la asumió el Juzgado 1 Cfr. Folio 171 (frente y reverso), C.O. n.° 1. 2 Cfr. Folio 12, ib. 3 Cfr. Folios 21 a 28, ib. 2 CUI 05361610928120168010301 Casación No. 53239 JOHN JEREMÍAS ZAPATA PÉREZ Promiscuo del Circuito con Función de Conocimiento de Ituango, despacho ante el cual tuvo lugar su verbalización el 5 de julio siguiente4. La audiencia preparatoria se cumplió el 1° de agosto de 20175, al paso que el juicio oral se agotó en sesiones del 5 de septiembre6; y 97, 238 y 259 de octubre del mismo año, última fecha en la que el despacho de conocimiento anunció sentido de fallo condenatorio. La sentencia de rigor se profirió el 21 de noviembre

posterior y, en ella10, la judicatura condenó a JOHN JEREMÍAS ZAPATA PÉREZ como autor de las ilicitudes acusadas e impuso las penas de doscientos sesenta y cuatro meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por idéntico lapso que la intramural. No se concedieron mecanismos sustitutivos de la pena de prisión. Apelada dicha decisión por la defensa, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia desató la alzada a través de fallo mixto de fecha 21 de marzo de 201811, en cuanto absolvió a ZAPATA PÉREZ del punible de acceso carnal violento agravado en la menor Y.A.C.Z y confirmó la condena por el reato de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado de que hizo víctima a la menor J.M.Z.C., 4 Cfr. Folio 35, ib. 5 Cfr. Folio 47, ib. 6 Cfr. Folio 61, ib. 7 Cfr. Folio 83, ib. 8 Cfr. Folio 113, ib. 9 Cfr. Folio 118, ib. 10 Cfr. Folios 127 a 143, ib. 11 Leído el 18 de abril de 2018. Cfr. Folios 171 a 179, ib. 3 CUI 05361610928120168010301 Casación No. 53239 JOHN JEREMÍAS ZAPATA PÉREZ redujo a doscientos dieciséis meses las penas de prisión y de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, confirmándola en lo demás. Quien representa los intereses del enjuiciado recurrió

en casación y allegó la correspondiente demanda12, que la Corte admitió por auto del 27 de agosto de 201813. El 29 de abril de 2019 se verificó la sustentación respectiva14.

III. LA DEMANDA Postula tres cargos que, en su orden, así desarrolla: 3.1 En un primer capítulo, a través de un cargo principal, acusa la sentencia de violación indirecta de la ley sustancial, por error de derecho, en su vertiente de falso juicio de legalidad, por violación del canon 33 constitucional, en concordancia con los artículos 385, 437 y 438 de la Ley 906 de 2004.

Explica que las instancias permitieron la incorporación y posterior valoración del relato previo rendido por la menor J.M.Z.C. (se refiere a la anamnesis incluida en informe pericial de clínica forense), aun cuando la adolescente decidió no declarar en el juicio seguido en contra de su tío. 12 Cfr. Folios 213 a 240, ib. 13 Cfr. Folio 4, cuaderno de la Corte. 14 Cfr. Folios 57 y 58, ib. 4 CUI 05361610928120168010301 Casación No. 53239 JOHN JEREMÍAS ZAPATA PÉREZ Señala que, a pesar de la posición de la presunta víctima de no testificar –por tratarse el procesado de su consanguíneo–, las instancias apreciaron la prueba de referencia ilegalmente allegada a la actuación, circunstancia que el tribunal justificó en precedentes de esta Sala que no resultaban aplicables, toda vez que correspondían a eventos

en los que, o bien el menor de edad no concurrió al juicio, o su versión se mostró débil o contradictoria. Acepta no cuestionar como fuente de prueba las conclusiones a las que llegó la médica que practicó el examen sexológico, quien bien podía manifestarse acerca de lo indicado en la anamnesis por la paciente. El yerro, en su concepto, deriva de la valoración del relato de la denunciante ante aquella profesional, pues, a diferencia de la evidencia directa hallada por la legista, esa declaración no puede convertirse en prueba de referencia admisible, toda vez que la decisión de J.M.Z.C. de acogerse al artículo 33 superior, no es equiparable con los «estados similares» a los que se refiere el literal b) del artículo 438 de la Ley 906 de 2004, o a algún otro evento allí consagrado, debido a la presencia física de la adolescente en la vista pública, quien se encontraba disponible, acudió como testigo al estrado y anunció su intención de no atestiguar. En consecuencia, lo «lógico y legal» era que la versión primigenia no fuese incorporada al conjunto probatorio, ni siquiera como prueba de referencia. 5 CUI 05361610928120168010301 Casación No. 53239 JOHN JEREMÍAS ZAPATA PÉREZ Concluye que al excluir el relato suministrado por J.M.Z.C. ante la profesional de la medicina ALBA ELENA PÉREZ LONDOÑO, solo quedan las conclusiones del examen sexológico y la «declaración periférica» que hizo la niña Y.A.C.Z. frente a lo que ocurrió con su hermana, pruebas que

no permiten establecer que JOHN JEREMÍAS ZAPATA PÉREZ sea penalmente responsable del acceso que se evidenció en la valoración practicada a J.M.Z.C. Para el recurrente, «la conclusión emerge lógica: la condena fue basada en prueba de referencia inadmisible». Solicita a la Sala casar la sentencia impugnada y emitir fallo absolutorio en favor de su representado. 3.2 En un segundo capítulo, propone un primer cargo subsidiario bajo la modalidad de error de hecho por «falso juicio de raciocinio por violación de las reglas de la experiencia, al darle un alcance más allá de las aserciones probabilísticas aceptadas por la ciencia médica, aportadas por la médico… en el dictamen sexológico practicado a la adolescente J.M.Z.C.». Considera que el yerro se materializó en dos pruebas: (i) el testimonio de la doctora PÉREZ LONDOÑO, quien testificó sobre la valoración realizada a la menor víctima y, (ii) el informe pericial de clínica forense elaborado por ella. Explica que el falso raciocinio se produce porque el tipo de himen que tiene J.M.Z.C. no es elástico, lo que, «consecuencialmente, de acuerdo con las reglas de experiencia basada en criterios científicos, hacen mucho más probable que 6 CUI 05361610928120168010301 Casación No. 53239 JOHN JEREMÍAS ZAPATA PÉREZ al presentarse penetración del miembro viril en la vagina de la víctima, previo ejercicio de tomar “a las malas”, de lo que se puede inferir también una acción violenta para someterla, que

lleva al acceso en esas condiciones culmine con eyaculación dentro de dicho órgano, produzca un desgarro total de la membrana himeneal». En concepto del actor, de las pruebas arriba citadas «se rompe el nexo causal de penetración del miembro viril del incriminado en la vagina de la presunta víctima», en razón a las especiales características del himen y por los hallazgos de desgarro parcial y antiguo. Así, de haberse efectuado una «valoración de las pruebas sin dejar de lado las máximas de experiencia de acuerdo con criterios científicos que se echan de menos» debió concluirse la duda de que fuera ZAPATA PÉREZ quien accedió carnalmente a J.M.Z.C., estado de perplejidad que ha de resolverse a través de sentencia absolutoria a su favor, la cual solicita se produzca por la Sala, una vez se case la sentencia por el reproche así formulado. 3.3 En un segundo cargo subsidiario, bajo la misma modalidad e idéntico postulado y razonamiento esbozado en el anterior reproche, expone el censor que en el juicio oral se demostró que, (i) la menor de edad no consintió el acceso carnal; (ii) hubo eyaculación dentro de su vagina; y (iii) el examen médico legal se practicó seis días después del presunto acto, es decir, «por debajo de la línea de tiempo que llega hasta los 8 o 10 días en los que se mantienen las huellas 7 CUI 05361610928120168010301 Casación No. 53239

JOHN JEREMÍAS ZAPATA PÉREZ

del acceso que se toma “a las malas”», circunstancias que indican que existió «penetración completa». En ese sentido –reflexiona–, si una agresión sexual con cierto nivel de violencia por el agresor, con alguna resistencia por la agredida, tratándose de un varón de 36 años, frente a una adolescente de 13 años y con una valoración sexológica que se realiza en un término inferior a esa «línea de tiempo», es mucho más probable que, pasados solo seis días desde el momento del presunto acceso, existan huellas de lesiones como edemas, hematomas, equimosis y/o sangrado, las que no se presentaban en el cuerpo de J.M. Sin embargo, «en contravía de la regla de experiencia basada en criterios científicos», las instancias dedujeron que era más probable que no se exteriorizaran los aludidos vestigios. De lo anterior, el libelista considera que: (i) no se pudo determinar si efectivamente la menor fue accedida carnalmente por su tío y, (ii) no se aportaron más elementos de convicción que generaran en los funcionarios judiciales el conocimiento más allá de duda razonable de la responsabilidad de su prohijado en la conducta punible endilgada. Agrega que no se tuvieron en cuenta «variantes de valoración… establecidas por la comunidad científica», tales como el tamaño del miembro viril, la intensidad de la penetración, las características de la vagina de la menor, la cantidad de actos de penetración y la forma como fue penetrada, los que hubieran servido para establecer que 8 CUI 05361610928120168010301 Casación No. 53239

JOHN JEREMÍAS ZAPATA PÉREZ J.M.Z.C. fue accedida por el procesado o, por el contrario, descartar dicha acción. Por lo anterior, en aplicación del principio in dubio pro reo, solicita casar la sentencia impugnada y dictar una absolutoria en favor de JOHN JEREMÍAS ZAPATA PÉREZ.

IV. AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN 4.1. Recurrente En lo fundamental, ratificó los cargos de la demanda.

Sin embargo, acotó que deben adicionarse al libelo casacional tres principios básicos: contradicción, inmediación y publicidad de la prueba. 4.2 No recurrentes 4.2.1 Ministerio Público Frente al cargo principal, expuso que no existe la irregularidad denunciada, como quiera que la versión de la menor de edad ingresó al proceso a través del informe que rindió en juicio oral la profesional de la salud ALBA ELENA PÉREZ LONDOÑO, en el que J.M.Z.C. dio cuenta de los hechos que involucran al procesado en las agresiones a la integridad y formación sexuales, prueba permitida conforme al artículo 405 de la Ley 906 de 2004, criterio desarrollado por la Sala de Casación Penal (menciona el radicado n.° 41539). 9 CUI 05361610928120168010301 Casación No. 53239 JOHN JEREMÍAS ZAPATA PÉREZ Además, en referencia al canon 415 ibidem, manifestó que el relato suministrado por la agredida ante la médica, cuando la entrevistó en la valoración, no afecta la incorporación de la prueba por intermedio de ésta.

En lo correspondiente a los cargos subsidiarios, destacó que el tribunal, para atribuir responsabilidad a ZAPATA PÉREZ, aunado al informe pericial, tuvo en cuenta otros medios de prueba que, conjuntamente, demuestran que J.M.Z.C. fue objeto de agresión sexual y que el autor de esa conducta fue su tío y padrastro. Advirtió que la progenitora acudió junto a sus hijas a instaurar la denuncia y las acompañó a sus citas médicas y entrevistas con las especialistas de la salud. También se encuentran los informes de la psicóloga y de la profesional en desarrollo familiar de la Comisaría de Familia del municipio de Ituango, que exhiben la situación de abandono de las menores y el refugio que les ofreció el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. Luego, no es cierto que la única prueba existente sea la valoración de la médica legista, porque de los demás testimonios también se puede extraer la responsabilidad del implicado en el injusto imputado que, conforme a la jurisprudencia (señala el radicado n.° 41948), no requiere la penetración del conducto vaginal, sólo la penetración parcial del miembro viril en la vagina. 10 CUI 05361610928120168010301 Casación No. 53239 JOHN JEREMÍAS ZAPATA PÉREZ En su concepto, existen suficientes elementos materiales probatorios sobre la ocurrencia de los hechos y la responsabilidad del procesado en la comisión de la conducta delictiva, por lo que considera que la demanda no está llamada a prosperar. 4.2.2 Fiscalía

En el mismo sentido, la delegada del ente persecutor manifestó oponerse a los cargos formulados por el libelista. Para replicar la primera censura, expuso que en el examen sexológico que se realizó a la menor de edad, en la anamnesis se consignó su versión de los hechos, contenido valorado de forma integral a través del testimonio rendido por quien lo practicó. Sin embargo, el dictamen no fue objetado por la defensa, que ahora pretende restarle alcance demostrativo, al cuestionar –a propósito de los cargos subsidiarios–, no solo las lesiones o hallazgos físicos compatibles con acceso sexual abusivo atribuible al condenado, sino con las circunstancias en que se presentó el desgarro allí consignado. En el marco de la libertad probatoria que rige el sistema para la práctica de dicho peritazgo, se requería determinar el antecedente de lo que se consultó, es decir, las razones por las cuales la niña acudió a la valoración. En ese orden, el contenido de la prueba debe evaluarse en su integridad, se 11 CUI 05361610928120168010301 Casación No. 53239 JOHN JEREMÍAS ZAPATA PÉREZ reitera, al tener en cuenta el relato de la ofendida que fue vertido en juicio a través de la perito. Con sustento en la sentencia emitida por esta Sala al interior del radicado n.° 40478, expresó que, si la entrevista es integral al dictamen, ineludible resulta su ponderación, a pesar de la postura que asumió J.M.Z.C. en el juicio, de no

querer declarar contra su agresor, dado que es su tío. Excluir la versión de la adolescente, proporcionada en fecha muy cercana a la ocurrencia del ilícito, en los términos propuestos en la demanda, estaría en contravía de la efectividad de la administración de justicia y los postulados que exigen especial protección de la víctima de estos abusos. En cuanto a la prueba pericial, indicó que la Corte Constitucional en sentencia CC T–078–2010, exhortó a las autoridades judiciales a privilegiar los intereses y necesidades de los menores de edad afectados y, en ese asunto, reprochó que se prescindiera de su testimonio, el cual debía ser valorado con independencia de que se hubiera dado por interpuestas personas –como en este caso–. En respuesta a los cargos subsidiarios, explicó que la defensa dijo sustentarse en criterios científicos que no definió, de ahí que la premisa en casación quedara incompleta. Luego recordó la prueba incorporada a la actuación y, al concordar con la agencia del Ministerio Público, indicó 12 CUI 05361610928120168010301 Casación No. 53239 JOHN JEREMÍAS ZAPATA PÉREZ que, conforme a la jurisprudencia, en el acceso carnal abusivo no es necesario la plena penetración y que, en el caso concreto, la fiscalía demostró la existencia y contenidos de las manifestaciones anteriores de la víctima, en desarrollo de la experticia, misma a la que no opuso su incorporación la defensa, por el contrario, ejerció a cabalidad los derechos de confrontación, pues contrainterrogó ampliamente a la

médica que la rindió. Por último, hizo referencia al precedente dentro del radicado n.° 43866 que, en su concepto, se asimila al asunto bajo examen y solicitó no casar la sentencia recurrida. 4.2.3 Víctima Frente al primer cargo, su representante judicial precisó que la declaración que rindió J.M.Z.C. ante la perito no tiene el alcance de prueba de referencia, por el contrario, la jurisprudencia (cita los radicados n.° 38160, 40004 y 45533) la ha considerado prueba directa. Expresó que, si bien la menor en juicio guardó silencio, ello no debe irradiar las manifestaciones efectuadas con anterioridad a la vista pública, puesto que, al ser considerada prueba directa, el relato de los hechos o anamnesis pertenece al conocimiento de la perito que, bajo la ciencia, interpretó, valoró y aportó conocimiento al funcionario judicial a través de la pericia. 13 CUI 05361610928120168010301 Casación No. 53239 JOHN JEREMÍAS ZAPATA PÉREZ Precisó que, al tamiz de un riguroso examen constitucional y en amparo de los derechos de los menores de edad, no puede pretenderse que, so pretexto de la «no autoincriminación», la expresión de la víctima de no atestiguar en la vista pública deba extenderse a declaraciones que se hayan rendido en la indagación preliminar. Agregó que una tal postura desconoce el esfuerzo del legislador, justamente en proteger a los menores de edad, quienes muchas veces se ven presionados a retractarse en

juicio o guardar silencio frente a los hechos, situaciones que provocaron la inclusión de herramientas jurídicas probatorias para poder atender el alcance de sus versiones, lo que en este asunto ocurrió. En relación con los restantes cargos expuso que, cuando se refiere al «test de probabilidad», el recurrente parte de una premisa equivocada, pues la perito de medicina legal jamás afirmó o desechó que el himen con desgarramiento parcial descartaba la penetración del miembro viril. Lo señalado por la profesional es que no se podía confirmar o ratificar, pero, quedaba abierta la posibilidad a que, en todo caso y en forma definitiva, sí existió una manipulación del himen. Concluyó que los elementos materiales de prueba incorporados a la actuación, valorados en conjunto y bajo una perspectiva de género, permiten estructurar el fallo de 14 CUI 05361610928120168010301 Casación No. 53239 JOHN JEREMÍAS ZAPATA PÉREZ condena, como con acierto se dedujo en las instancias, por ende, solicita a la Sala desestimar el libelo propuesto.

V. CONSIDERACIONES 5.1 Precisión inicial y delimitación del problema jurídico 5.1.1 La Sala ha sostenido que cuando la demanda de casación ha sido admitida, le corresponde examinar de fondo los problemas jurídicos propuestos por el recurrente, con independencia de los defectos de forma que puedan exhibirse en su formulación.

Esto, atendiendo el derrotero según el cual, admitida a trámite, se asumen superados los defectos de orden formal que pueda contener, con el fin de verificar la legalidad de la

decisión judicial y garantizar la realización de los fines del recurso. 5.1.2 La Corte ha de establecer si el tribunal incurrió en los errores alegados por el libelista en las censuras propuestas y si los mismos tienen la entidad necesaria para desvirtuar la doble presunción de acierto y legalidad que ampara el fallo de segundo grado, que confirmó la condena emitida en contra de JOHN JEREMÍAS ZAPATA PÉREZ por el punible de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado. 15 CUI 05361610928120168010301 Casación No. 53239 JOHN JEREMÍAS ZAPATA PÉREZ En el cargo principal, el actor, en esencia, denuncia un falso juicio de legalidad por transgresión del canon 33 superior, en concordancia con los artículos 385, 437 y 438 de la Ley 906 de 2004, en razón a la incorporación y posterior valoración que las instancias hicieron de la versión rendida por la menor J.M.Z.C. en el curso de la valoración sexológica, no obstante que la adolescente, en el juicio oral, se acogió a la prerrogativa constitucional de no declarar por tener vínculos de consanguinidad y afinidad con el procesado (tío paterno y a la vez padrastro). Expone que, de ser excluido el dicho de J.M.C.Z., la prueba de cargo queda circunscrita a lo expresado en la vista pública por su hermana Y.A.C.Z. y las conclusiones del examen sexológico, vale decir, que la sentencia se habría basado en prueba de referencia que, en su concepto, contrario a lo sostenido por los juzgadores, no edifican la

responsabilidad penal del procesado. Adicionalmente, a través de cargos subsidiarios con razonamientos jurídicos uniformes, postula censuras por falso raciocinio, en los que plantea la presunta transgresión de máximas de la experiencia, que informan un estado de perplejidad probatoria que debe resolverse a favor del implicado. 5.1.3 Frente a estos cuestionamientos, debe la Sala determinar si a partir de la prueba incorporada a la actuación es dable arribar al conocimiento, más allá de duda razonable, de la ocurrencia de los hechos constitutivos del 16 CUI 05361610928120168010301 Casación No. 53239 JOHN JEREMÍAS ZAPATA PÉREZ punible objeto de condena y de la responsabilidad en el mismo del enjuiciado. Para dilucidar el problema jurídico en cuestión, la Sala, (i) reiterará la postura jurisprudencial concerniente al derecho constitucional a no declarar en juicio y la posibilidad de admitir como prueba de referencia la versión anterior de la víctima, cuando el ejercicio de este privilegio no proviene de una decisión libre; (ii) recordará los parámetros delineados por el ordenamiento jurídico y la jurisprudencia en punto de los mecanismos previstos para la incorporación de las declaraciones anteriores de menores víctimas de delitos sexuales y su relación con la prueba de referencia; (iii) insistirá en el carácter de prueba de referencia que posee la anamnesis en una valoración pericial; (iv) determinará la legalidad de la prueba de referencia incorporada a la presente actuación; y, (v) abordará el examen de los medios de

conocimiento incorporados al paginario, a efecto de verificar la validez del estándar demostrativo en relación con la estructura de la conducta punible y la responsabilidad del procesado en ella. 5.2 El derecho constitucional a no declarar en juicio y la posibilidad de admitir como prueba de referencia la versión anterior de la víctima, cuando el ejercicio de este privilegio no proviene de una decisión libre. En providencia CSJ SP3274–2020, 2 sep. 2020, rad. 50587, en aplicación de la perspectiva de género que permite contextualizar las diferentes manifestaciones de violencia 17 CUI 05361610928120168010301 Casación No. 53239 JOHN JEREMÍAS ZAPATA PÉREZ infligidas a la mujer, en su mayoría, en el seno del núcleo familiar, la Corte admitió la posibilidad de valorar como prueba de referencia las versiones anteriores al juicio oral rendidas por la víctima, a pesar que en la vista pública manifieste su intención de hacer uso de la garantía constitucional de no incriminación, prevista en el canon 33 superior. Por considerarlas relevantes para la resolución del caso bajo examen, se recuerdan algunas de las reglas que allí se fijaron a manera de conclusión: (i) Si en el proceso existen elementos de juicio que permiten establecer que la víctima invoca el privilegio consagrado en el artículo 33 de la Constitución Política, no con ocasión de una expresión libre, producto del ejercicio de la autonomía de la voluntad, sino en virtud del sometimiento por presiones indebidas, amenazas u otro tipo actitudes claramente atentatorias de la libertad de decisión, con el fin

de evitar que rinda testimonio en juicio, sus declaraciones anteriores podrán ser incorporadas en la calidad de prueba de referencia, toda vez que: a). a la luz de lo establecido en el artículo 437 de la Ley 906 de 2004, si la declaración anterior pretende introducirse como medio de prueba, por la imposibilidad de su práctica en el juicio, esa declaración constituye prueba de referencia; 18 CUI 05361610928120168010301 Casación No. 53239 JOHN JEREMÍAS ZAPATA PÉREZ b). en este evento, la no disponibilidad del testigo hace parte de las excepciones a la prohibición general de admisibilidad de prueba de referencia, al encajar en los eventos similares de que trata el literal b) del artículo 438 ídem, atinente a la indisponibilidad del declarante por actuaciones ilegales que impiden que su atestación sea escuchada en el juicio oral; y c). si las acciones intimidatorias provienen directa o indirectamente del acusado, este no podría invocar la vulneración del derecho a la confrontación, toda vez que es su propia conducta la que impide que la versión de la víctima se reciba en el juicio, según las reglas del interrogatorio cruzado. (ii) Si no logra demostrarse que el procesado (u otra persona) realizó acciones inequívocamente dirigidas a evitar que la víctima rinda testimonio, pero se infiere que la invocación de la garantía de no incriminación es producto de las secuelas del maltrato, de las presiones derivadas de la dependencia económica u alguna otra expresión de la relación de desequilibrio y sometimiento, dicho de otra manera, que no se trata de una decisión libre, sus

declaraciones anteriores también pueden incorporarse como prueba de referencia. Ello, por cuanto el evento se inscribe en la cláusula abierta prevista en el literal b) del artículo 438 de la Ley 906 de 2004, en la medida que la no disponibilidad del testigo es consecuencia del delito mismo. 19 CUI 05361610928120168010301 Casación No. 53239 JOHN JEREMÍAS ZAPATA PÉREZ 5.3 Mecanismos especiales para la incorporación de versiones anteriores de menores de edad víctimas de delitos sexuales. De la prueba de referencia. La Sala reiteradamente ha explicado (Cfr. entre otras, CSJ SP606–2017, 25 en. 2017, rad. 44950 y CSJ SP399– 2020, 12 feb. 2020, rad. 55957) que las declaraciones rendidas con anterioridad al juicio oral, además de su utilización durante la práctica del interrogatorio cruzado del testigo, como método de refrescar memoria o de impugnar credibilidad (respectivamente, artículos 392 literal d) y 393 literal b), de la Ley 906 de 2004), en dos circunstancias excepcionales pueden constituir prueba: (i) ante la indisponibilidad del testigo (artículo 438 ibidem), situación que habilita la admisión excepcional de la declaración anterior como prueba de referencia; y, (ii) cuando el deponente comparece a juicio para cambiar su versión anterior o retractarse de la misma, caso en el cual la primigenia versión puede ser incorporada como «testimonio adjunto». En ambos eventos, ha de agotarse el trámite previsto para la incorporación de declaraciones anteriores al juicio, a título de prueba de referencia (Cfr. CSJ AP5785–2015, 30

sep. 2015, rad. 46153), así: 20 CUI 05361610928120168010301 Casación No. 53239

JOHN JEREMÍAS ZAPATA PÉREZ

(i) la declaración anterior y los medios que se pretenden utilizar en el juicio oral para acreditar su existencia y contenido, deben ser objeto de descubrimiento, (ii) en la audiencia preparatoria, la parte debe solicitar que se decrete la declaración que pretende incorporar como prueba de referencia, así como los medios que utilizará para demostrar su existencia y contenido; (iii) acreditar alguna de las situaciones que, de conformidad con las previsiones del artículo 438 del Código de Procedimiento Penal de 2004, facultan la admisión excepcional de la prueba de referencia; y (iv) solicitar y obtener en el juicio oral la incorporación de la declaración anterior, según los medios de prueba que para tal efecto haya seleccionado la parte. Adicionalmente a ello se ha dicho que, si la circunstancia excepcional de admisibilidad es sobreviniente, esto es, luego de surtirse la audiencia preparatoria (escenario natural para debatir dicha temática) o en el desarrollo del juicio oral, el interesado debe justificar ante el funcionario judicial la totalidad de los citados presupuestos, a fin de que resuelva su petición probatoria. 5.4 El carácter de prueba de referencia que posee la anamnesis. 21 CUI 05361610928120168010301 Casación No. 53239 JOHN JEREMÍAS ZAPATA PÉREZ La jurisprudencia (Cfr. CSJ SP2709–2018, 11 jul. 2018, rad. 50637, reiterada, entre otras, en CSJ SP791–2019, 13

mar. 2019, rad. 47140; CSJ SP3338–2020, 9 sep. 2020, rad. 52268; CSJ SP4087–2020, 14 oct. 2020, rad. 47856 y CSJ SP4485–2020, 28 oct. 2020, rad. 56638) ha destacado que la anamnesis no es prueba directa del abuso. El carácter testimonial de una declaración rendida antes del juicio no desaparece por el hecho de estar documentada. Si una declaración queda vertida en un documento, no por ello pierde su naturaleza original, razón por la que debe sujetarse a las reglas previstas para ese tipo de pruebas (Cfr. CSJ AP5785–2015, 30 sep. 2015, rad. 46153; CSJ AP948–2018, 7 mar. 2018, rad. 51882 y CSJ SP729–2021, 3 mar. 2021, rad. 53057). La Corte ha insistido (Cfr. CSJ SP4179–2018, 26 sep. 2018, rad. 47789) que: (i) los relatos sobre los hechos investigados, entregados por los menores de edad en las valoraciones de carácter sexual, psicológico o psiquiátrico, tienen la condición de declaraciones rendidas por fuera del juicio oral, y (ii) si la parte pretende utilizar estas versiones para