CSJ - SP22185(28-02-2007)

Segunda Instancia 22.185

Procesado: WILLIAN OSPINA CELIS

República de Colombia

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso No 22185

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA

Aprobado Acta No.28 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de febrero de dos mil siete (2007). VISTOS El Tribunal Superior de Buga mediante sentencia de 21 de noviembre de 2003, condenó a WILLIAM OSPINA CELIS como autor responsable de prevaricato por acción en su condición de ex-Juez Cuarto Penal del Circuito de Palmira, Valle, decisión contra la cual interpuso recurso de apelación que oportunamente fue sustentada por él y por su defensor. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESALSegunda Instancia 22.185

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2República de Colombia Corte Suprema de JusticiaEl 18 de octubre de 1998, LUÍS ALBERTO SAAVEDRA NIKAIDO fue capturado por miembros de la policía aeroportuaria en el aeropuerto internacional “Alfonso Bonilla Aragón” de Palmira (Valle) cuando pretendía embarcarse con destino a Europa por la ruta Bogotá – Frankfurt, Alemania, llevando en su equipaje una sustancia estupefaciente que en la diligencia preliminar de identificación, pesaje, toma de muestras y destrucción del excedente dio resultado positivo para cocaína en cantidad de 7.347 gramos.

La Fiscalía General de la Nación inició investigación penal en contra de Saavedra Nikaido, a quien vinculó mediante indagatoria y, en resolución de 26 de octubre de 1998, le resolvió la situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva como presunto autor responsable del delito de tráfico de estupefacientes tipificado en el artículo 33 de la Ley 30 de 1986, modificado por el artículo 17 de la Ley 365 de 1997, para el cual se señalaba pena de prisión de 6 a 20 años y multa de 100 a 50.000 salarios mínimos legales mensuales. Posteriormente, el sindicado en ampliación de indagatoria y asistido por su defensor, aceptó que efectivamente llevaba entre su equipaje un kilogramo de cocaína, el cual había ligado a una sustancia plástica para camuflarlo distribuyéndolo de en similar cantidad entre las dos maletas. Con fundamento en tal asentimiento, controvirtió el pesaje obtenido en la diligencia preliminar de identificación de la sustancia y manifestó que se acogía a la sentencia anticipada condicionando la aceptación de los cargos a la cantidad de estupefaciente que él afirmó transportaba.Segunda Instancia 22.185

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3República de Colombia Corte Suprema de Justicia En este orden de ideas la Fiscalía solicitó al perito químico del Instituto Nacional de Medicina Legal, que asistió en aquella diligencia, determinara si el estupefaciente podía separarse de la sustancia a la cual había sido ligado y, en tal caso, cuál era el peso neto. El perito químico rindió un nuevo dictamen en el cual tras el análisis de las contramuestras dejadas en el laboratorio del Instituto Nacional de Medicina Legal de Cali, durante la diligencia

peso neto. El perito químico rindió un nuevo dictamen en el cual tras el análisis de las contramuestras dejadas en el laboratorio del Instituto Nacional de Medicina Legal de Cali, durante la diligencia de inspección judicial y destrucción de la sustancia realizada el 21 de octubre de 1998, concluyó que la cocaína extraída de la sustancia a la cual fue ligada corresponde a un promedio de 39.3%, por lo que el contenido de cocaína pura sería de 2.887 gramos. Frente al anterior resultado, no fue posible la realización de la diligencia de imputación de cargos con fines de sentencia anticipada bajo los parámetros que propuso la defensa. En consecuencia, el proceso continuó su curso normal, finalizando el ciclo instructivo con resolución de acusación en contra del procesado por el mismo delito que se consideró en la resolución de situación jurídica provisional. La etapa del juicio correspondió al Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Palmira, en desarrollo de la cual el Juzgador, en ese momento, consideró procedente la objeción que la defensa formuló contra el peritaje del químico forense del Instituto Nacional de Medicina Legal.Segunda Instancia 22.185

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4República de Colombia Corte Suprema de JusticiaAsí, el defensor deprecó la sustitución de la medida de aseguramiento de la detención preventiva por la detención domiciliaria, a lo cual accedió el juzgado por medio de auto de 11

de noviembre de 1999, en el cual consideró para dar cabida al requisito objetivo exigido para la procedibilidad de esa medida de aseguramiento, que: “le asiste razón al defensor del procesado cuando sostiene que al prosperar la objeción al dictamen pericial rendido por el perito forense del Instituto de Medicina Legal, en el evento de llegarse a proferir sentencia condenatoria habrá de considerarse la conducta ilícita desarrollada por el procesado como subsumida dentro de la hipótesis criminosa descrita en el Inciso 3º art. 17 de la Ley 365 de 1997, que sanciona a sus infractores con penas de cuatro (4) a doce (12) años de prisión y multa de diez (10) a cien (100) salarios mínimos mensuales”. Como la titular del Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Palmira, Valle, renunció a ese cargo a partir del 31 de diciembre de 1999, el Tribunal Superior de Cali, mediante Acuerdo No. 43 de 14 de diciembre de 1999, eligió, en encargo, al señor WILLIAM OSPINA CELIS, secretario del juzgado, quien se posesionó el 7 de enero de 2000. El 14 de enero de 2000, el juez encargado evacuó la audiencia pública de juzgamiento contra Saavedra Nikaido en la cual la Fiscalía solicitó sentencia de condena, en tanto que la defensa demandó la absolución por duda porque la justicia en más de año y medio, no determinó la cantidad y calidad de la droga incautada,

petición a la cual accedió el hoy procesado, WILLIAM OSPINA CELIS, en sentencia de 31 de enero de 2000.Segunda Instancia 22.185

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5República de Colombia Corte Suprema de JusticiaEl Tribunal Superior de Buga, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía, revocó esa sentencia y su lugar condenó a LUÍS ALBERTO SAAVEDRA NIKAIDO a la pena principal de 6 años de prisión y multa de 100 salarios mínimos mensuales, como responsable de violación a la Ley 30 de 1986 (art. 33, inciso 1) y ordenó la expedición de copias para que se investigara penalmente al juez de primer grado. Así, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Cali, a través de resolución de 5 de febrero de 2001, ordenó la apertura de instrucción en contra del señor WILLIAM OSPINA CELIS, a quien vinculó por medio de indagatoria en la cual, luego de referir los hechos origen de la investigación adelantada contra Saavedra Nikaido, manifestó que en la etapa del juicio, la juez que él reemplazó, por medio de auto de 27 de octubre de 1999, declaró fundada la objeción presentada por el defensor en contra del dictamen pericial que establecía, a través de cálculos matemáticos, la cantidad aproximada de estupefaciente que aquél llevaba. En consecuencia, para el momento de la sentencia, asegura,

procesalmente no se había establecido la cantidad de droga prohibida que Saavedra Nikaido pretendía transportar fuera del país. Así mismo, que si bien el procesado al ampliar la indagatoria aceptó ante la Fiscalía que llevaba sólo un kilogramo de cocaína, entendió que tal confesión, para su validez, debía estar corroborada por otros medios probatorios, específicamente el dictamen en relación con el cual había prosperado la objeción.Segunda Instancia 22.185

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6República de Colombia Corte Suprema de JusticiaAcerca del cargo de prevaricato por acción, afirmó que si alguna conducta irregular se presentó en aquél proceso, la misma fue consecuencia de un error de tipo consagrado en el inciso 4 del artículo 40 del Código Penal de 1980, por la discrecionalidad judicial en el examen de los hechos y en la equivocada valoración que pudo haberle dado a las pruebas. No cree que haya realizado la conducta prohibida de prevaricato porque “esta exige en el sujeto calificado que la agota no tan solo la presencia del dolo genérico, sino el pleno conocimiento de la ilegalidad e injusticia de la decisión de que se trata y el ánimo consciente de su realización, por lo menos, como lo dice la ley, su aceptación cuando se ha previsto como posible”.1 Que consultó con varias personas sus dudas porque, habiéndose declarado fundada la objeción, no sabía en qué parte del artículo 33 de la Ley 30 de 1986 podía ubicar esa conducta y que en

consecuencia no tenía un fundamento serio para dictar sentencia de condena, además, por sustracción de materia no podía practicarse una nueva pericia. La Fiscalía, después de haber practicado diferentes pruebas entre ellas las solicitadas por la defensa del ex funcionario, cerró el ciclo instructivo y mediante resolución de 18 de julio de 2002, calificó el mérito del sumario con resolución de acusación por infracción al artículo 39 de la Ley 30 de 1986. Providencia contra la cual el procesado interpuso recurso de apelación, declarado desierto por falta de sustentación.

1 Fl. 411 del c.o.1Segunda Instancia 22.185

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7República de Colombia Corte Suprema de Justicia EL FALLO APELADO Para el a quo, el procesado al emitir el fallo en el proceso penal adelantado contra Saavedra Nikaido, necesariamente debía determinar si convergían las exigencias probatorias señaladas en el artículo 247 del Código de Procedimiento Penal de 1991, es decir, la certeza del hecho punible y de la responsabilidad del sindicado. Que en cuanto a la materialidad del suceso punible atribuido al señor Saavedra Nikaido, obraba la ratificación y ampliación del informe suscrito por los patrulleros adscritos a la Estación de Policía Aeroportuaria del Aeropuerto Internacional Alfonso Bonilla Aragón, quienes al requisar la maletas de viaje que llevaba Luís Alberto Saavedra Nikaido encontraron en su interior la sustancia estupefaciente. Igualmente, el resultado del análisis químico practicado a la sustancia hallada y la referencia por parte del perito químico del Instituto Nacional de Medicina Legal de Cali que confirmó el resultado positivo para cocaína en relación con la

estupefaciente. Igualmente, el resultado del análisis químico practicado a la sustancia hallada y la referencia por parte del perito químico del Instituto Nacional de Medicina Legal de Cali que confirmó el resultado positivo para cocaína en relación con la sustancia así hallada. En cuanto a la responsabilidad del aludido traficante, destacó que la Fiscalía en la resolución de acusación hizo alusión a lo expuesto por las autoridades policiales del aeropuerto. Al peritaje rendido por el químico JAIME VALDERRAMA CUELLAR, quien determinó que el peso neto de la sustancia correspondía a 2.887Segunda Instancia 22.185

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8República de Colombia Corte Suprema de Justiciagramos. La ampliación de indagatoria en la cual el acusado admitió la comisión del ilícito alegando que só lo llevaba un kilogramo de cocaína y que un tal CARLOS ECHEVERRI fue la persona encargada de efectuar la mezcla, confesión que no le representaba ningún efecto punitivo favorable por haber sido capturado en flagrancia. Que el procesado, para absolver a Saavedra Nikaido distorsionó lo que aparecía demostrado en el proceso. De un lado, criticó la prueba pericial practicada a la sustancia incautada y de otra parte, resto eficacia legal y demostrativa a la confesión de aquél. De uno y otro elemento de juicio matizó lo que consideró necesario para justificar su decisión, “sin tener en cuenta otras consecuencias de

fácil deducción que permitían descartarla – la absolución-, en caso de no ser aceptadas”. Enfatizó que en tratándose del delito de tráfico de narcóticos hay la necesidad de practicar prueba técnico-científica, con el fin de determinar la calidad y la cantidad de la sustancia, o lo que es lo mismo, establecer si la sustancia corresponde a las legalmente rotuladas como estupefacientes y su peso con el fin de establecer la conducta por la cual debe responder el acusado. Para el procesado OSPINA CELIS, aseveró, no existía duda alguna relacionada con la calidad de la sustancia incautada, pues la incertidumbre la concentró en el aspecto cuantitativo, de modo que su argumentación se encaminó a establecer ese estado delSegunda Instancia 22.185

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9República de Colombia Corte Suprema de Justiciaconocimiento y deducir la existencia de in dubio pro reo como fundamento de la absolución. En las anteriores condiciones, no le era dable al juez concluir que el actuar de Saavedra Nikaido no estaba relacionado con el tráfico de estupefacientes porque las pruebas efectuadas sobre la sustancia incautada arrojaron resultados positivos para cocaína, lo que permitía acomodar su comportamiento en el artículo 33 de la Ley 30 de 1986, modificado por el artículo 17 de la Ley 365 de 1997. Señala que el defensor del procesado en el escrito por medio del cual solicitó su detención domiciliaria después de que el juzgado

consideró probada la objeción al dictamen pericial, adujo que “el tipo no puede seguir encasillado en la normatividad concretada en el CALIFICATORIO, correspondiente a los arts. 33 de la Ley 30 de 1986 y 17 de la Ley 365 de 1.997 para señalar una PENA DE PRISIÓN DE SEIS (6) A VEINTE (20) AÑOS, porque la determinación pericial que encuadra el comportamiento en esas disposiciones más severas, despareció por estar sustentada la experticia en enunciaciones inconsistentes e inciertas”. No obstante lo anterior, el defensor en el mismo escrito en relación con la duda que aparentemente se cernía, sugirió que en tal caso debía acudirse a la ampliación de indagatoria de Saavedra Nikaido, como en efecto ocurrió y en lo cual éste aceptó que llevaba un kilogramo del estupefaciente y por ende que la pena que le correspondía era la fijada en el inciso final del artículo 17 de la Ley 365 de 1997, es decir, de 4 a 12 años de prisión y multa de 10 a 100 salarios mínimos legales mensuales.Segunda Instancia 22.185

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10República de Colombia Corte Suprema de Justicia Planteamiento aceptado por el juez en el auto mediante el cual resolvió la referida solicitud de sustitución de la medida de aseguramiento. En tales circunstancias, afirma el a quo, la duda con fundamento en la cual el procesado absolvió a Saavedra Nikaido no se

presentaba en el proceso, pues los elementos de juicio aportados no permitían considerarla al menos como probable, pues los efectos relacionados con la cantidad de la droga incautada tenían incidencia en la cantidad de la pena que debía irrogarse a aquél, pero no en la demostración del hecho y de su responsabilidad. Luego de hacer referencia a los argumentos que tuvo en cuenta el OSPINA CELIS para negarle valor demostrativo a la confesión de Saavedra Nikaido, afirmó, que aquél hizo “una valoración que solo tuvo como aspectos formales relacionados con la validez del recaudo, sin consideración a la sucedaneidad del acto que la contiene por corresponder a una ampliación que tiene su dependencia de la diligencia inicial, pues, una y otra -y las que le preceden-, conforman una unidad dialéctica a través de la cual se concreta tanto el medio de prueba que presenta para instituir la confesión como el medio de defensa idóneo para que quien es sujeto de ella proyecte su existencia procesal al logro de los efectos que considera son los que favorecen sus cuestionados intereses.” Que no puede negársele credibilidad a la confesión pretextando que la Fiscalía, en la ampliación de indagatoria, no le hizo saber al procesado el derecho que tenía de no autoincriminarse, pues laSegunda Instancia 22.185

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11República de Colombia Corte Suprema de Justiciaindagatoria inicial como sus ampliaciones conforman un todo, de tal suerte que desde la versión inicial el procesado tenía conocimiento de aquél derecho.

Asegura, que el procesado OSPINA CELIS no tuvo en cuenta que la ampliación de la indagatoria a Saavedra Nikaido como la aceptación que este hizo en la misma acerca de que transportaba la cocaína en cantidad de un kilogramo, constituyeron actos procesales por solicitud de la defensa que ulteriormente quizo desconocer el investigado, alegando en la audiencia pública de juzgamiento que se trató de una estrategia de su defensor anterior para que se le reconociera la libertad condicional. OSPINA CELIS sabía que para la validez de la confesión, el funcionario instructor debía informar al procesado sobre su derecho a no autoincriminarse de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 28 de la Constitución Política y 358 del Decreto 2700 de 1991, empero tal exigencia la buscó en la diligencia de ampliación de indagatoria y no tuvo en cuenta que cuando inició la indagatoria, el 20 de octubre de 1998, la Fiscalía le puso de presente el contenido del citado artículo 358. La simplicidad del argumento utilizado por el sindicado, demuestra un “sesgado proceder encaminado a favorecer los intereses del por entonces procesado por tráfico de estupefacientes, en detrimento de la fidelidad debida por los servidores públicos a la administración tanto pública como a la de justicia”. En tal sentido, subraya que el ex -Juez OSPINA CELIS desconoció la aceptación de los cargos por Saavedra Nikaido conSegunda Instancia 22.185

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12República de Colombia Corte Suprema de Justiciafundamento en la afirmación que éste hizo en la audiencia pública de que todo había correspondido a la estrategia de su anterior abogado con el objeto de facilitarle su libertad condicional.

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12República de Colombia Corte Suprema de Justiciafundamento en la afirmación que éste hizo en la audiencia pública de que todo había correspondido a la estrategia de su anterior abogado con el objeto de facilitarle su libertad condicional. Además, que para el momento de tal asentimiento no se le colocó de presente al dicho procesado el contenido del artículo 358 del Código de Procedimiento Penal, vigente para esa época. Considera, bajo ese supuesto fáctico, orientado por la defensa, que el funcionario, sin resistencia argumental alguna, le negó “valor jurídico” a la confesión de Saavedra Nikaido, sin tener en cuenta que dentro del proceso obraban elementos de juicio suficientes para arribar a conclusión diversa. Así, el ex juez investigado no consideró los siguientes aspectos, que tienen relación con la confesión de Saavedra Nikaido. “a. Que la diligencia de indagatoria configuraba un solo elemento de prueba incluyendo en ella las posteriores ampliaciones. ”b. Que al momento de vincularse legalmente a Luís Alberto Saavedra Nikaido sí se le dio a conocer el contenido del Artículo 358 del derogado Código de Procedimiento Penal que contiene la advertencia que lo declarado es sin formula de juramento, “que es voluntaria y libre de todo apremio; que no tiene obligación de declarar contra sí mismo ni contra sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, ni contra su cónyuge, compañero o compañera permanente; que tiene derecho a nombrar un defensor que lo asista, y que en caso de no

hacerlo, se le designara de oficio. ”c. Que como consecuencia de lo anterior esa prevención era eficaz para todas y cada una de las actuacionesSegunda Instancia 22.185

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13República de Colombia Corte Suprema de Justiciaposteriores del procesado, sin necesidad de reiterar su advertencia. ”d. Que la ampliación de indagatoria se hizo a petición del procesado y el defensor de confianza de este y allí, sin presión alguna aquel (sic) se declaró culpable del transporte de un kilogramo de cocaína pura ‘y pidió’ nuevamente la sentencia anticipada. ”e. Que esa sentencia anticipada no se logró realizar por la no presencia oportuna del defensor de confianza del procesado y por la no aceptación de éste de uno de oficio, además de haber manifestado que él ‘no había solicitado dicha diligencia’. ”Que el propio defensor del procesado –el mismo que lo asistió en la diligencia de audiencia pública y que lo interrogó en la forma indicadaal momento de solicitar la sustitución de la detención preventiva por la domiciliaria, precisamente se fundamentó en esa confesión para determinar el derecho liberatorio incoado. Como se precisó anteriormente éste sujeto procesal al descartar el dictamen pericial objetado, afirmó en ese entonces, (sic) ‘Necesario es acudir a la DILIGENCIA DE AMPLIACIÓN DE INDAGATORIA que rinde Luís Alberto Saavedra Nikaido, el ONCE (11) DE FEBRERO DE 1999’, donde se declaró

culpable del transporte de ‘un kilogramo de cocaína pura’. ”Que precisamente el Defensor que actuó conforme a los parámetros señalados en literal anterior no era el mismo que asesoró a Saavedra Nikaido cuando solicitó tanto la ampliación de indagatoria y el deseo de acogerse a la sentencia anticipada”. Concluye el Tribunal que el desconocimiento de los anteriores elementos condujo al funcionario acusado a hacer abstracción de la confesión de Saavedra Nikaido y que contrariando su función como sentenciador, fundamentado en irregularidad inexistente, leSegunda Instancia 22.185

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14República de Colombia Corte Suprema de Justicianegó su valor demostrativo justificando de manera incoherente la absolución de su investigado. Acerca de la responsabilidad del ex funcionario, con apoyo en jurisprudencia de esta Sala de la Corte, dijo que la ausencia de títulos de idoneidad no inhibía su capacidad de entendimiento sobre un específico asunto, cuando existe una estrecha relación entre lo que configura el objeto de representación mental -aspecto cognoscitivoy lo acaecido en el mundo real -aspecto fenoménico- . En relación con el error de tipo alegado por el procesado y su defensor, considera que aun cuando el acusado no tenía formación profesional en derecho ni había recibido capacitación de la Rama Judicial, sí poseía las condiciones intelectuales como para asumir la determinación que en derecho correspondía frente a los hechos atribuidos a Saavedra Nikaido, y que por lo tanto su

decisión acerca del caso por decidir no podía ser absolutoria. Lo anterior porque la estructura cognoscitiva del encartado estaba fundamentada en treinta y dos años de experiencia en asuntos judiciales, la cual empezó como citador, de tal suerte que cuando laboraba en el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Palmira, donde normalmente fungía como secretario, realizaba proyectos de decisión sobre diferentes temas jurídicos. Que e se “trajinar permanente y continuo en el campo del saber penal, sobre aspectos prácticos relacionados con lo que configuró el objeto de su anómala decisión, no permite determinar en él a una persona sujeta a equivocaciones derivadas delSegunda Instancia 22.185

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15República de Colombia Corte Suprema de Justiciadesconocimiento de la aplicación de las normas encargadas de su regulación o de la precisión de sus efectos. Por el contrario, sirve aquel para establecer que OSPINA CELIS sabía de los dispositivos probatorios que tenía a su disposición y de las consecuencias vinculantes que de allí se podían deducir para el procesado por el punible de “TRAFICO DE ESTUPEFACIENTES”. LA APELACIÓN El sentenciado interpuso recurso de apelación contra el fallo condenatorio dictado en su contra, sustentado oportunamente por él y su defensor mediante sendos escritos que tienen idéntico fundamento, cuyos argumentos se sintetizan así.

1. La providencia que declaró fundada la objeción presentada por la defensa contra el dictamen pericial del químico forense del

Instituto Nacional de Medicina Legal de Cali, por medio del cual se determinaba el peso aproximado de la sustancia incautada a Alberto Saavedra Nikaido, le generó dudas sobre el aspecto material de la conducta, pues debido a que la sustancia fue destruida se le hacía imposible la práctica de un nuevo peritaje, ante lo cual se imponía como conclusión la expedición de un fallo absolutorio.

2. La confesión de Saavedra Nikaido en el proceso que se le adelantó por el delito de tráfico de estupefacientes tampoco era nítida, ni era consecuencia de la realidad procesal, pues el procedimiento policial refería otra cantidad de droga, situación queSegunda Instancia 22.185

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16República de Colombia Corte Suprema de Justiciaameritó la objeción del peritaje; luego el asentimiento de aquél podía constituir un medio defensivo pero no una aceptación consciente y libre de responsabilidad, de tal suerte que el funcionario judicial tenía la obligación de confrontarla con los elementos de juicio para establecer su veracidad, teniendo en cuenta las reglas de la sana crítica, como si se tratara de un testimonio.

3. El Tribunal no tuvo en cuenta al momento de emitir el fallo de condena en el caso bajo examen, los atendibles argumentos que expuso el defensor en el proceso adelantado contra Saavedra Nikaido, para objetar el dictamen pericial, no obstante haberse tratado de un aspecto importante al cual hizo referencia el Ministerio Público, en el alegato previo a la calificación del mérito

sumarial, en el cual denotó sobre la necesidad de establecer en la etapa del juicio si la sustancia mezclada con el estupefaciente, en combinación con éste, adquiere sus características, puede ser consumido sin desligarlo o empleado para aumentar la cantidad sin perder el alcaloide sus cualidades y si el mismo, como tal, puede ser considerado como sustancia que produce dependencia. Falencias en el dictamen pericial que determinaron al hoy procesado, a pesar de su experiencia en esas materias, a plantear esas inquietudes a varios abogados para confirmar sus dudas en torno del material denominado como resina por el perito, mezclado con la sustancia estupefaciente por sus características podía ser considerado como sustancia que producía dependencia, que es uno de los ingredientes normativos a los cuales hacía referencia la Ley 30 de 1986.Segunda Instancia 22.185

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17República de Colombia Corte Suprema de JusticiaQue en el caso bajo examen, la Fiscalía atribuyó a OSPINA CELIS una responsabilidad objetiva, prohijada por el a quo al recalcar que la decisión absolutoria dictada por él, fue deliberadamente orientada a contrariar el ordenamiento jurídico. Sin embargo, en el proceso no existe ningún elemento de juicio que permita inferir que obró con voluntad y consciencia de transgredir la ley.

4. Con mención de la jurisprudencia de esta Sala de la Corte acerca del delito de prevaricato, alegan que al emitir el fallo por el cual se le censura al acusado, no hubo ni la mala fe, ni la intención de procurar la impunidad del delito atribuido a Saavedra Nikaido y menos que procediera con el fin de obtener algún beneficio o de favorecer a éste. Que lo que prevaleció fue su

intención de procurar la impunidad del delito atribuido a Saavedra Nikaido y menos que procediera con el fin de obtener algún beneficio o de favorecer a éste. Que lo que prevaleció fue su criterio, quizás equivocado o jurídicamente erróneo, pero no deliberadamente orientado a violar el precepto legal, pues su posición jurídica no abrigaba ningún esfuerzo distorsionador, pues todo cuanto pueda pensarse que así ocurrió es una alusión subjetiva, una reflexión personalísima, por lo que no comprenden como puede desentrañarse de la norma el núcleo rector de procurar la impunidad contenido en el artículo 39 de la Ley 30 de 1986. Con fundamento en lo anterior deprecan la revocatoria de la sentencia impugnada, que por ausencia de dolo en la interpretación de la ley, en el caso específico en que produjo el fallo absolutorio. En caso de que se confirme la sentencia de instancia, subsidiariamente solicitan que la misma sea modificada en elSegunda Instancia 22.185

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18República de Colombia Corte Suprema de Justiciasentido de redosificar la pena impuesta, aplicando únicamente, por virtud del principio de favorabilidad, la mínima que señala el artículo 39 de la Ley 30 de 1986, contemplando los aspectos más favorables del artículo 413 del Código Penal vigente y no la circunstancia agravante del artículo 415 ibídem. Igualmente, que sea eliminada la circunstancia de mayor

punibilidad contemplada en el artículo 58-9 de la Ley 599 de 2000, del artículo 66-11 de la codificación anterior, referida a la posición distinguida ocupada por el reo en la sociedad por su cargo, posición económica, ilustración, poder o ministerio, pues considera que se hizo una doble valoración que afecta el principio de prohibición y viola el principio de legalidad, porque esa circunstancia de agravación constituye un elemento de definición de la conducta punible si se tiene en cuenta que el artículo 39 de la Ley 30 de 1986, consagra la responsabilidad de los funcionarios oficiales en las contravenciones o delitos de dicho estatuto y, en el caso concreto, se le juzga por estar encargado de la función de administrar justicia, posición que en virtud del cargo va ínsita en la estructura del delito y no debe ser valorada doblemente. Finalmente, cuestionan que el Tribunal haya negado la prisión domiciliaria apoyado en jurisprudencia de la Corte que sostiene que ante la gravedad del comportamiento asumido al permitir con la sentencia absolutoria que el procesado profirió que quedara en la impunidad una de las conductas que causan más conflicto social por los efectos en la salud pública y en el desarrollo armónico de la sociedad colombiana, de tal suerte que al permitir que purgue la pena en el propio domicilio causaría asombro ySegunda Instancia 22.185

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19República de Colombia Corte Suprema de Justiciadesazón, premiándose a quien procedió ilegalmente, lo que

genera pérdida de confianza de la comunidad en la ley (sic). Frente lo anterior destac