CSJ - SP22327(09-03-2006)

%¡Z/¿ea de Colembia NEE : Página 1 de 3…;'/ í_ 9 Casación No 22.32

Ne GELVER SÁNCHEZ ALVARADO

Corte Q: y)¡maaí c/e%ó¿¿'e¿&

“CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ

Aprobado Acta N 21 Bogota, D. C., nueve de marzo de dos mil seis. VISTOS Juzga la Corte en sede de casación la sentencia de segundo Qrado del 10 de diciembre de 2003, proferida por el Tribunal Superior de Popayán, por medio de la cual confirmó el fallo dictado por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de la misma ciudad, que dispuso condenar a GELVER SÁNCHEZ ALVARADO, a títu|ó de có-mp|ice de una conducta prevista en la Ley 30 de 1986. POpiblica de Colombia T Página 2 de 33 NH N + 4 Casación No 22.327 GELVER SÁNCHEZ ALVARADO HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL En horas de la tarde del 23 de enero de 2001, fue capturado GELVER SÁNCHEZ ALVARADO, a la salida norte de Popayán, por únidades del Grupo Contraguerrilla del Departarñento de Policía Cauca, cuando se desplazaba hacia Cali como parrillero “ en una motocicieta conducida por Germán Ibarquen, portando camuflados en su casco 828 gramos netos de morfina base. En la

misma operación se retuvo al conductor, quien de similar forma portaba 725.5 gramos de igual sustancia. Mediante resolución de la misma fecha, la Fiscalía 2% de la Unidad de Reacción Inmediata dispuso la apertura de instrucción, ordenando la vinculación, mediante indagatoria, de los capturados, y la inspección a la sustancia Incautada, entre otras diligencias. Sometidos a indagatoria los dos capturados, GELVER SÁNCHEZ ALVARADO negó toda responsabilidad en los hechos, %”íá&'ea de Colembia Tr Página 3 de 33 ,o¡ Ú Casación No 22.327'

• . GELVER SÁNCHEZ ALVARADO P Cnzta g5úrcwm de _Sasticia indicando que el casco se lo había éuministrado su amigo, quien conducía la motocicleta. Por su parte, Germán Ibarguen asumió toda responsabilidad en la Ií¡icitud, señalando que le habían pagado para transportar eéa droga, y corroborando que, en efecto, su amigo no estaba enterado que la droga iba camuflada en el casco que le entregó cuando lo invitó a pasear por la ciudad de Popayan.

El 25 de enero de 2001 avocó la investigación la Fiscalía 12 Especializada de Popayán, ofdenandó la práctica de diversas pruebas y el 27 de dicho mes y año, resolvió la situación jurídica de los indagados, a quienes i_mpuso medida de aseguramiento de detención preventiva sin excarcelación, por ínfraccíón al arfículo 33-1 de la ley 30 de 1986.

El 1% de marzo de 2001 el procesado Germán Ibarguen presentó escrito acogiéndose al trámite de sentencia anticipada, y el 26 de marzo siguiente se adelantó diligencia de formulación de cargos, que aceptados por aquél motivó la ruptura de la unidad procesal. Q%27)HZÁZ/J(¿ de %Z/cwz¿íc& e e ' Pagi4 ndea 3 3 / º$ Casación No 22.327 u s GELVER SÁNCHEZ ALVARADO E v %0?'(8 g Ea ¿/¿a_%áf¿'a¿a Declarado el cierrewde inve$figa;ión, el 30 de mayo de 2001 la fiscalía instructora calificó el sumario con resolución de acusación -contra GELVER SÁNCHEZ ALVARADO, como presunto autor de violación al inciso 1 del artículo 33 de la Ley 30 de 1986, modificado por el artículo 17 de la ley 365 de 1997. El conocimiento del juicio estuvo a cargo del Júzgado Penal del Circuito Especializado de Popayán; despacho que una vez — finalizada la audiencia pública de juzgamieñto, dictó fallo de primera instancia el 24 de junio de 2002 condenado al procesado SÁNCHEZ ALVARADO, pero no en calidad de autor sino de cómplice de la conducta en relación con la cual se le acusó. La anterior determinación fue impugnada por la Fiscalía y el Ministerio Público, dando lugar al auto del 11 de octubre de 2002, mediante el cual el Tribunal decretó la nulidad de lo actuádo a

paftir de la decisióñ del 6 de agosto de 2001, por haberse omitido la audiencia prebafatoría, y en consécuenc¡a, decretó la libertad provisional del procesado por vencimiento de los términos para iniciar la audiencia pública. KRepiblica de Colambia 1u Casación No 22.327 E GELVER SÁNCHEZ ALVARADO a ¡¿¡ “ %ri-/-'¿& g%vfemar c¿9%a'¿fícº¿d Subsanada la irreguiaridad advertida, y evacuada nuevamente la audiencia pública, el 30 de mayo de 2003 el Juzgado dictó nuevamente sentencia condenatoria contra GELVER SÁNCHEZ ALVARADO condenándolo como cómplice de la conducta descrita en el artículó 33-1 de la Ley 30 de 1986, modificado por el artículo 17 de la Ley 365 de 1997. Al dosificar la pena, partió del mínimo señalado en la n0rmá€ívidad citada, el que redujo en uná tercera parte por razón de la complicidad, motivo por el cual se impuso una pena de 48 meses de prisión y multa de 66.6 salarios mínimos mensualgs. La pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas se fijó por un lapso de 10 años. | Impugnada la sentencia por la Fiscalía, el 10 de diciembre de 2003 el Tribunal Superior de Popayán dictó su fallo confirmando la decisión de primera instancia, sentencia qué es objeto del extraordinario recurso de casación por parte del mismo _ representante de la Fiscalía. Página 6 de 33 £ Casación No 22'327'x ,

• 'f-— . GELVER SÁNCHEZ ALVARADO | Cunte gy)¡r(emc& a%%á(¿kvá E LA DEMANDA Al amparo de la causal prif+1era, cuerpo primero, el Fiscal 2

Delegado ante el I.Juzgado Único Penal del Circuito Espécializado de Popayán, acusa la sentencia irñpugnada de violar de manera directa la Iey sustancial, por aplicación indebida del artículo 24 del Código Penal de 1980, y la consecuente falta de aplicación del artículo 23 ídem, con lo cual se dejaron de “¿“p|icar las penas del tipo penal básico (artículó 33, inciso 1% de la ley 30 de 1986, modificado por el artículo 17 de la ley 365 de 1997), al reconocer erróneamente como cómplice a un verdadero coautor. En orden a fundamentar el cargo, sostiene el señor Fiscal que en el proceso se declaró próbado que el 23 de enero de 2001 fueron detenidos Germán Ibarguen y GELVER SÁNCHEZ cuando se transportaban en una motocicieta conducida por'el primero, _ portando 1.580.5 gramos de una sustancia identificada como morfina base. Ibarguen llevaba en su casco de motocicleta dos (2) bolsas con 752.5 gramos en tetal, mientras que SÁNCHEZ Página 7 de 33 Casación No 22.327 = 1I-“_-" - GELVER SÁNCHEZ ALVARADO Ornte gy)¡'ema» dé%%'(f¿& ALVARADO portaba camufladas tres (3) bolsa con 828 gramos en

total. Recuerda que la Fiscalía acusó a SÁNCHEZ ALVARADO como presunto autor de violación al inciso 1 del artículo 33 de la Ley 30 de 1986, modificado por el arto 17 de la Ley 365 de 1997, — al considerarlo responsable de transportar y Ilevar consigo droga que produce dependencia (morfina base). No obstante, el Tribunaláceptó los argumentos del Juez de primera instancia, y dio por establecido, de manera errónea, que la acción desplegada por GELVER SÁNCHEZ ALVARADO al transportar y llevar consigo tres bolsas con morfina base, escondidas en su casco, constituía una simple contribución a la realización del delito y no un acto material que permite predicarautoría, de acuerdo con el artígulo 23 del Código Penal de 1980, con el argufne_nto de que SÁNCHEZ no tenia dominio del hecho Injusto, pues el control del mismo únicamente era predicable del procesado Germán Ibargueh. %¡íó/¿aa de (ai/¿zmáíczd Página 8 de 3 Casación No 22.32 ha A GELVER SÁNCHEZ ALVARAD %Ófá? gjámm¿z¡ af9%áá&ºá:z Luego de transcribir apartes del fallo impugnado, el actor alega que cuando existe desigñio común en una pluralidad de sujetos para la realización de uñá conducta típica y antijurídica, se habla de coautoría y no de complicidad, pues la contribución de éste solo es respecto de ¡a conducta ántíjurídica y no de la típica,

como ocurrióen el presente caso. A continuación el censor trae extensás citas de diversos pronunciámientos de esta Sala de Casación Penal, donde se han estudiado los fenómenos de la copartic¡paqión cr¡¡minal, entre ellos el lde la ahutoría 3) la complicidad, luego de lo cual afirma que GELVER SÁNCHEZ ALVARADO y Gérmán ibarguen se colocaron de acuerdo, planificaron el delito y, de consuno, decidieron realizario. A más de ello, agrega, SÁNCHEZ ALVARADO sentía que “formaba bwarte dé una colectividad con un propósito definido, cual efa el de llevar a buen dest¡nó el estupéfaciente incautado, el hecho era también suyo, pero incluido dentro de una obra mayor, global, es decir, perteneciente, imbricada, realizada por GELVER SÁNCHEZ ALVARADO”, quien cumplió su tarea en %)(íá¿£ó& de Colombia Página 9 de 33 Casación No 22.327 Q GELVER SÁNCHEZ ALVARADO Y %(ñr¿e Q;y)mmczf a'c5%¿(¿b¿¡r& _ interdependencia funcional, siendo quien. ilevaba la mayor cantidad de bolsas con la sustancia estupefaciente. Para el demandante, el procesado SÁNCHEZ sí tuvo codominio funcional del hecho injusto, pues actuaba sin sometimiento, dependencia o subordinación de Ibarguen, y dirigió su acción a la misma finalidad, con un comportamiento esencial, y no meramente accesorio, ya que de no háBer actuado no era posíble el transporte del total de 1.580.5 gramos de morfina base,

al punto que de haberse opuesto o de haber entrado en divergencia con lIbarguen, el plan habría fracasado, generado molestias, o se habría tenido que variar en su desarrollo. Además, sostiene, la intervención de GELVER SÁNCHEZ ALVARADO no fue casual o secundaria, pues obedeció a un plan previamente trazado, y su aporte durante la ejecución del hecho fue significativo, ya que transportaba el mayor número de boilsás en el casco que llevaba en su cabeza, con lo cual desarrolló en el mundo material el verbo rector previsto en el tipo penal que consagra el artículo 33 de la Ley 30 de 1986 (modificado por el Qíc%óríóá'ezp de %?Jam¿zk& e A "% Página 10 de 33 EE Casación No 22.32/ de GELVER SÁNCHEZ ALVARADO Conte Q¿¡ámma» a'e%ááa&z artículo 17 de la Ley 365 de 1997), al transportar parte del estupefaciente incautado. Finalmente, dice, durante la ejecución del suceso delictivo SÁNCHEZ ALVARADO desplegó un aporte total, al punto que igual que su compañero de faena delictiva, inició la realización del verbo rector “transportar” que guía la condu_ctaycriminal descrifa - " Kx . .. en el tipo penal citado y ello hacia el logro de la consumación. Bajo tales consideraciones argumentativas, el censor sostiene que se evidencia el error del Tribunal al aplicar el artículo 24 del Código Penal de 1980, dejando de áplicar la norma que realmente regulaba _e|_caso fáct¡co reseñado, esto es, el arto 23

de dicha codificación, lo cual llevó a imponer Una sanción que no correspondía. AÁfirma que la conclusión del Tribuna! alentaría la tesis de que las mal llamadas “mulas del narcotráfico" deban en lo sucesivo ser condenadas como cómplices, en razón de que la droga que transportan no les pertenece, por no tener el dominio %¿fá/¿cc& de Colombia N l Página 11 de 33 í3g j Casación No 22.327 GELVER SÁNCHEZ ALVARADO %ár(e_ Q%y)7fema-.¿áa%mszdel hecho injusto. Así, el transporte sería un. acto de contribución, dejando de lado el texto del artículo 33 de la Ley 30 de 1986, donde se establece que cualguiera de los verbos en él contenidos — constituye delito. Como corolario de lo anterior, el Fiscal recurrente solicita a - la Corte casar la sentencia impugnada, y en fallo de reemplazo, proferir condena contra GELVER SÁNCHEZ ALVARADO como autor del delito de violación al inciso 19 del artículo 33 de la Ley 30 de 1986, modificado por el artículo 17 de la Ley 365 de 1997. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Para el Procurador Priméro Delegado para la Casación Penal, no le asiste razón al Fiscal casacionista al acusar la sentencia impugnada de violar de manera directa la ley sustancial, por aplicación indebida del artículo 24 del Código Penal de1980, V la correlativa falta de aplicación del artículo 23 ibidem. | En orden a fundamentar su tesis, recuerda que la distinción

dogmáticá entre coautoría y complicidad ha sido motivo de amplio %Á/ñóálf¿ de “Colambia . VJ?¡.:J Pág:na 12 de 33 l'¡ a Casación No 22.327 GELVER SANCHEZ ALVARADO Cnnte Q%úmma de Fusicia análisis y de agudas polémicas, en cuyo desarrollo se han generado diversas teorías, con rñiras a establecer en la práctica cuándo un sujeto interviene corñ¿ autor y cuálndo lo hace a título de cómplice, llegándose a decantar una última teoría cónocida como “Teoría del dominio del hecho”, en la que se considera como autor a quien tiene el dominio del hecho. En este caso, para la fecha de los heéf:fos, 23 de enero de 1991, regía el Decretq 100 de 1980, el cual contiene las normas sustantivas sobre las c¡ue cuales el actor centra la controversia, esto es, el artículo 23 que consideraba autor Ial que realizara el hecho punibile o determinara a otro a realizarlo, y el 24, que definía al cómplice como la persona que contribuye á Ila realización del hecho punible o presta ayuda posterior, cumpliendo promesa anterior al mismo. Para el Procurador, tales fórmulas dejaban al margen de cualquier previsión. legal el fenómeno de la coautoría; empero la jurisprudencia, apoyada en la doctrina, fue estableciendo los requisitos posteriormente plasmados en el código penal del año Repiblica de Colembia Página 13 de 33_,/¿ Casación No 22.327

GELVER SANCHEZ ALVARADO

%Mí€- Q:?x¿w¿¿¿- 6/6%J(!??¿6!- 2000, al considerar coautores a "(...) los que, mediando un acuerdo común, actúan con división del trabajo criminal atendiendo la importancia del apone". Tal definición legal, dice, . consagró expresamente los elementos estructurales de la - Coautoria previstos en la citada teoría del dominio del hecho: 1. El acuerdo común;2 . La división del trabajo criminal; y 3. La importancia del aporte. En orden a determinar si el procesado GÉLVER SÁNCHEZ es coautor del delito contra la salubridad pública que se le imputa, o apenas contribuyó en calidad de cómplice, el Procurador entra a examinar cada uno de los elementos de la coautoría arriba citados, a continuación de lo cual señala que el sólo hecho de participar en el acuerdo o la presencia en la ejecución, no permiten calificar al sujeto como coautor, pues se requiere que además tenga el dominio funcional, ya que es "coautor todo fntervin¡ente cuya aportación en la fase ejecutiva r_epresenta un requisito indispensable. para la realización del resultado pretendido, esto es, aquel con cuyo comportamiento funcional se gf%ó/íáá'€& de %¿Á?7;JÁ¿(¿' F CE - | | _CasaP cá ig ói nn a No 14 22de . 323 73 / W ) GELVER SÁNCHEZ ALVARADO Grnte Q£t rema de %J/…fk?¿c¿- sostiene o se viene abajo lo emprendido”, según cita que trae de

un conocido tratadista extranjero. Los hechos objeto de juzgamiento en este caso, se contraen a la captura de GELVER SÁNCH_EZ ALVARADO y Germán Ibarguencuando. se transportaban en una motocicieta a las afueras de la ciudad de Popayán, portando escon_dida en sus cascos morfina en cantidad de 1.580,5 gramos. Recuerda Cjue para los sentenciadores, si bilen SÁNCHEZ ALVARADO sostuvo a lo largo del proceso que desconocía el contenido oculto en el casco, elementos indi¿iarios tales como su amistad con Ibarguen, la identidad de la sustancia decomisada a los dos sujetos, su empaque y camuflaje, así como la consecuente y ostensible alteración en la forma y peso Vde los cascos protectoreé, permítieron concluir que "(...) SANCHEZ ALVARADO intervenía en la ilicitud con preQio conocimiento de causa y voluntad, lo que conduce a inferir también, sin temor a equivoco, un acuerdo previo con GERMAN IBARGUEN, para el transporte de la sustancia.“( f. 17 c. Trib.). Q?¡á/íá/¿?:& de Colombia = Página 15 de 33€ y Casación No 22.32 - ,¡. o s7 - GELVER SÁNCHEZ ALVARADO %M'¿'e Qípmn¿a a%%d/xb¿aNo obstante, en opinión del Tribunal, el conocimiento que el procesado tenía de que transportaba una sustancia ilícita, y su contribución efectiva en la ejecución de la conducta deljct¡va, no

cbnfigúra la coautoría, toda vez que en el caso bajo estudio no se puede concluir una división del trabajo de la conducta delictiva, y menos que SÁNCHEZ tuviera codominio del hecho injusto, pues este sólo era predicable de German Ibarguen.. Para el Ministerio Público, si bien es cierto las circunstancias ¿|ue rodearon los hechos permiten inferir que existió acuerdo _previo y propio entre Germán Ibargtien y GELVER SÁNCHEZ ALVARADO, y que también se produjo 7una Coñtribución o colaboración de parte de éste en el transporte de la droga estupéfaciente, no existe claridad en torno al carácter determinante de su aporte, por lo que no puede afirmarse sin vacilación alguna que de manera conjunta con Ibarguen ejerció Qodominio del hecho. Agrega que los pronunciamientos jurisprudenciales citados por el casacionista son uniformes en incluir los requisitos antes Página 16 de 33 Casación No 22.327 ; r 7 , GELVER SANCHEZ ALVARADO Conte Qyjrema» (/e%d/¡&'& señalados para la configuración de la coautoría irhpropi.a, los cuales convérgen en la necesidad de demostrar para tal fin que el comportamiento désblegado por cada sujeto constituye yerdadero dominio funcional del hecho injusto. Postulado que permite la conclusión iógica que, de no estar acreditado o de existir duda al respecto, el aporte debe adecuarse como complicidad en la ejecución de deiito ajeno. Considera que en el presente evento, el cehsyor no logra formular una' argumentación suficiente en. su pretensión de

acreditar una errónea aplicación de la ley sustancial, y la consecuente inaplicación de la llamada a regular el asunfo, pues aunque sostiene que SÁNCHEZ si actuó cón dominio funcional del hecho injusto, porque desplegó su comportarhiento sin sometimiento alguno, o dependencia de Germán Ibargúen, y su aporte fue ese-ncial porque de no haber actuadol no hubiera sido posible el transporte del total de los 1580.5 gramos de morfina, tal argumentación no resulta válida, 'puesla subordinación del colaborador al autor no es elerñento característico de la complicidad, ya que la contribución del cómplice no corresponde Página 17 de 33 £l Ne Casación No 22327 l . — GELVER SÁNCHEZ ALVARADO %º He Qíy)mmcza%—,_%á((kn& al cumplimiento.d e una orden o mandato, sino a un acto libre y voluntario de quien decide ayudar en la ejecución de un ilícito ajeno. De no ser así, agrega, el colaborador podría, eventualmente, liberarse de su compromiso penal alegando una -causal de ausencia de responsabilidad (artículo 32, numerales 4% y 8"% Ley 599/00). Tanto coautores como cómplióe;xs despliegan sus contr¡bucfones en Iai materialización del proyecto criminal de manera voluntaria, sin que el factor volitivo marque la diferencia entre las dos clases de intervención. Ademaás, lo relativo a que la eventual obosición de Sánchez Alvarado a la conducta delictiva de Germán lIbarguen habría podido_hacer fracasar el plan criminal o generar variaciones y

molestias, no constituye elemento indicador de su codominio funcional del hecho, pues tal hipótesis también resulta admisible para casos de complicidad. — " - - Página 18 de 33 ñ i . Casación No 22.327 — GELVER SÁNCHEZ ALVARADO . , %0?—'(6 ny»¿» 1a de '_/€i;dá'£¿'a' 'Para el Procurador resulta insustancial el argumento del demandante cuando afirma la esencialidad del aporte de GELVER SÁNCHEZ ALVARADO, apoyado en que de no haberprestado éste su concurso, no hubiera sido posible el transporte de los 1580.5 gramos de morfina, sin reparar que en el campo de las especulaciones, múltiples maneras habría podido ingeniar Ibargien en su propósito de lograr su cometido delictivo. Sobre el punto, recuerda que el Tribunal advierte que la supresión del aported e SÁNCHEZ no habría impedido la comisióni del delito ideado, planeado y ejecutado por Germán Ibargúen, pues igual hubiera podido tran5porfar él solo la droga en el otro casco, circunstancia posible ante lo corriente que resulta - que los motociclistas lleven otro casco para un eventual pasajero. De otra parte, agrega, el sentenciador es claro al destacar el papel predominante y fundamental desarrollado por Germán Ibarguen, quien fue el sujeto que realizó los contactos, planeó y ejecutó la conducta investigada, comportamiento que individualmente no habría podido realizar SÁNCHEZ ALVARADO, Deorública de Colembia = ' Página 19 de 33;€ '

i lf - Casación No 22.327 1 - E s GELVER SÁNCHEZ ALVARADO Crrte gy)mma:» de Justicia — habida consideración de sus particulares circunstancias, al no ser de. la región y no contar ni con los mediosn i con los contactos de Ibargúen. Así, conciuye el representante del Ministerio,lºúbl_ico, el censor no logró desvirtuar el argumento que constituye fundamento central de la distinción de roles dentro del esqúema del delito investigado. La simple y capribhoé$ afirmación de que SÁNCHEZ ALVARADO también tuvo las riendas del hecho, ignora las circúnstancias que rodearon su intervención, de acuerdo con Ió que los sentenciadores dieron por demostrado en el proceso, evidencia procesal que no puede ser cuestionada con apoyo en la causal de casación escogida para formular el ataque. Por tal razón, concluye, no obran elementos suficientes para afirmar que el procesado dominó el desarrollo causal del injusto, razón por la cual el cargo no debe prosperar. En consecuencia, solicita a la Sala no casar la sentencia impugnada. LÓ/—“?;¡ózíó/.¿m' de “Colombia Página 20 de 33 E A Casación No 22.327

. “D GELVER SÁNCHEZ ALVARADO

Carte Aprema de_Justicia CONSIDERACIONES DE LA CORTE | Sea lo primero advertir que en este caso, el Fiscal recí'utrente se ciñe a los lineamientos técnicos tanto en la formulación del 7cargo como en su desarrolio. Así, dentro del

marco de la causal 'prímera, cuerpo primero, acusa !av sentencia de violar d¡rectamgnte, por aplicación indebida, el artículo 24 del Código Penal de 1980, yborrelativamente, por exciusión el artículo 23 ídem, planteando un debate en puro derecho, en el curso del cual acepta los hechos en la forma como los declaró establecidos el Tribunal, sin controvertir la prueba. De una vez anticipa la Sala que al casacíoñísta le asiste razón cuando señala que al procésado GELVER SÁNCHEZ ALVARADO no se le podía condenar como cómplice sino como coautor de la conducta descrita en el inciso primero del artículo 33 de la Ley 30 de 1986, modificado por el artículo 17 de la Ley 365 de 1997, en la modalidad de transportar, por las razones que se esbozan a continuación. %íá/¿ka de Gelombia = Página 21 de 33 — 5;j Casación No 22.327 E V GELVER SÁNCHEZ ALVARADO rate g;¿r¿fíza: céz%dlrh¡á En la sentencia de casación del 22 de mayo de 2003, Iradíc'ado No. 17.457, la Sala realizó un pertinente recuento histórico sobre las posiciones jurisprudenciales que se han sostenido durante más de dos décadas para diferenciar los conceptos de coautoría y complicidad, recuento que por su pértinencia p'ara dilucidar el caso que se debate, se rememora en esta oportunidad: — “(...) partiendo de la existencia legal de la coautoría y con el ánimo de distinguir entre autores materiales y

cómplices, dijo el 9 de septiembre de 1980: "Serán — coautores quienes a pesar de 1habef desenípeñado funciones que por sí mismas no configuren el delito, han actuado como copartícipes de una empresa común -comprensiva de uno o variíos hechosque, por lo mismo, a todos pertenece como conjuntamente suya; y serán cómplices quienes, sin: haber realizado acción u omisión por sí misma constitutiva de delito o delitos en que participan, prestan colaboración o ayuda en lo que consideran hecho punible ajeno" (M. P. Alfonso Reyes Echandía). Derública de Celembia =a Página 22 de 33 ! a . Casación No 22.327

GELVER SÁNCHEZ ALVARADO Ea v?u"4

Carte gf;ó¡—'cwaa d5,_%óú'a¡r¿ “Poco tiempo después, volvió a decir: "Cuando íson varias” las personas que mancomunadamente ejecutan el hecho punible, reciben la calificación de 'coautores', en cuyo caso lo que existe, obviamente, es una pluralidad de autores. Por manera que llamar autores a los coautores no constituye incongruencia alguna, ni sustancial error” (11 de agosto de 1981, M. P. Alfonso Reyes. Echandía). “Unos años más tarde, hizo hincapié en la presencia de la coautoría en el Cédigo Penal de 1980, cuando afirmó - que:- | | "La coautoría en el ámbito de la participación criminal no puede entenderse como fenómeno jurídico que

integre hasta confundir en uno solo los actos ejecutados por los diversos autores...El coautor sigue siendo autor, aun cuando hipotéticamente se suprima - otra participación...” (23 de noviembre de 1988, M. P. Lisandro Martínez Zúñiga). “Por si existieran dudas, la Corte fue aún más enfática — el 10 de mayo de 1991: "Las legislaciones que dan preferente acogida a la teoría del dominio de la acción (para otros, por diferente g?%á¡íá/.áx& de CitomtiaSa _ Página 23 de 33 . l _ - Casación No 22.327 E _ GELVER SÁNCHEZ ALVARADO Corte gy)m;¡ra: afa,_%dú?…º¿'& camino pero confiuyendo al mismo objetivo, la causa eficiente o la conditio sine qua non, etc) suelen destacar esta vocación con términos que la dan a entender (vgr. cooperar a la ejecución del hecho con un acto sin el cual no se hubiera efectuado). Pero quien lea nuestros artículos 23... y 24... no podrá encontrar esa connotación, pues el articulado se muestra más - favorable a incluir un número mayor de parfícipes, en calidad de autores, que los que usualmente sus intérpretes piensan o imaginan. La tesis restrictiva de la autoría (solo son tales los que ejecutan directamente la acción típica mandada por la ley), nunca ha encontrado respaldo en nuestra doctrina y jurisprudencia nacionales. Por el contrario impera la extensiva, la que no pretende, como su nombre bien lo indica, disminuir el número de autores, sino ampliarlo... Con esta

tendencia nuestro estatulo se adscribe a la corriente - legislativa y hermenéutica que trata de imperar en el mundo actual del derecho penal: la complicidad secundaria se bate en retirada bajo la consideración, en especíal, "de integrar en la autoría todas las actividades dimanantes de un mutuo acuerdo o plan, que genera una responsabilidad “in solidum' de todos los partícipes, cualquiera que fuese el acto de su intervención" (M. P, Gustavo Gómez Velásquez). Qc)ó¡íá/¿e& de Colembia Página 24 de 33 / Cas_ación No 22.327 GELVER SAÁNCHEZ ALVARADO %'nrfe (%;úmma dfº%&'(¿º¿á . “Esta tradición jurisprudencial no ha variado. Y no ha variado, porque es lógica frente al Código Penal de

1980. Por ello, recientemente repitió esa tradición, con estas palabras: —“En oposición a lo que estima el recurrente, el concepto - de coautor no constituye una creación jurisprudencial, porque si a voces del diccionario, por tal se debe entender al 'Autor o autora con ofro u otros, es incuestionable que no se trata de una invención, ni de que la Sala legislara, pórque, en últimas, el coautor es un autor, sólo que lleva a cabo el hecho en compañía de otros. Así, es claro que no hubo omisión legislativa alguña y que el artículo 23 del Estatuto Penal de 1980 - previó, dentro del concepto de autoría, la realización de la conducta por parte de una o varias pérsonas. El

sentido natural y obvio de las palabras no tomaba indispensable que en la disposición se incluyera la definición de coautor, cuando quiera que es una variable de la de autor (Sentencia del 12 de septiembre del 2002, radicación número 17 .40)”. | En esa misma oportunidad', también destacó la Corte la dificultad que a nivel doctrinal se había evidenciado alrededor de los criterios para diferenciar la coautoría de la complicidad, ' Fallo de casación 17.437 del 22 de mayo de 2003. %íá/¿ca— de Calembia E | Página 25 de 33 1E - Casación No 22.327 y ml GELYER SÁNCHEZ ALVARADO Crrte Aiprema de %¿!¿c¿'& especialmente cuando los copartícipes intervienen en el momento consumativo del hecho punible, como sucede en el caso que hoy examina la Sala, aspecto sobre el cual se claríficó que: “(...) Basta, sin embargo, para despejar el equivoco y dejar en claro la objetividad legal de la distinción, precisar, en uno y otro caso, si el actor se halla ligado finalísticamente o no a la realización de la conducta. En la primera hipótesis, cuando brinda" colaboración | posterior a un hecho punible del cual hace parte, por razón de su compromiso objétivo y subjetivo con sus resultados, se trata de un coautor. Pero si esa ayuda es de mera Coadyuvanciá externa a los fines de los integrantes de la empresa comin, despojada de alianza anímica con los propósitos últimos de sus autores directos, quien así actúa es cómplice del

hecho punible.” — De acuerdo con esta última conclusión, que hoy reitera la Sala, bastará conjugar e|erñéntos objetivos y subjetivos en la consumación de la conducfa, bara diferenciar la coautoría y la cofnplic_idad, en la medida eñ que para que una persona pueda ser considerada coautora de un delito, no sólo se exige su voluntad incondicional de realizarlo, sino también su contribución %/v£¡/¿?a& de %'a/amáá Página 26 de 33 - _ Casación No 22.327 S v GELVER SÁNCHEZ ALVARADO Cunte gpmmaf de %JÚ?¿¿¿- objetiva, es decir, la importancia de su aporte en la fase ejecútiva, pues ello es lo que en últimas determina el llamado “codominto del hecho”, entendiendo como “hecho” el proceso causal que con la conducta se pone en marcha. Pre;isamente, como lo recuerda el Procurador Delegado en su concépto, de acuerdo con la llamada “teoría del dom¡ni¿ del hecho”, de gra'n utiidad para diferenciar - las dos formas de participacíón, es autor aquél quei se encuentra en capacidad "(...) de continuar, detener o interrumpir, por su comportamiento, la realización del tipo”".2 Por lo tanto, cuando son varios los sujetos que preacordados concurren a la realización de la conducta antijurídica, para que el aporte configure coautoría se requiere que sea esencial, y que se materialice durante la ejecución típica. De allí que sélo quien domina el hécho puede ser tenido como autor; mientras que el cómplice es aquél que simplemente

presta una ayuda o brinda un apoyo que no es de significativa importancia para la realización de la conducta ilícita, es decir, participa sin tener el dominio propio del hecho. Página 27 de 33/ Casación No 22327 GELVER SÁNCHEZ ALVARADO De cara a los presupuestos fácticos de este Caso, no existe la menor duda de que el procesado GELVER SÁNCHEZ ALVARADO fue aprehendido en flagranci