CSJ - SP22329(27-07-2006)

CASACIÓN No. 22.329

LY HOOKER MAY

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

MAGISTRADO PONENTE

ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN

APROBADO ACTA No. 77

Bogotá, D. C., veintisiete (27) de julio de dos mil seis (2006). ASUNTO Se decide el recurso de casación interpuesto por el defensor de la señora LILY HOOKER MAY contra el fallo dictado por el Tribunal Superior de San Andrés el 27 de noviembre del 2003, mediante el cual confirmó la condena impuesta el 25 de agosto de ese año por el Juzgado Penal del Circuito de la misma ciudad.

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LILY HOOKER MAY HECHOS A través de operaciones de giros ordinarios en dólares y de la actividad de compra y venta de divisas realizadas entre 1994 y 1999, empleados del Banco Popular de San Andrés lslas se apropiaron de una suma superior a los $ 800 millones. A la investigación fueron vinculados JAVIER ALÍ HARB PEÑA, gerente de la sucursal entre 1993 y 1999; PATRICIA INÉS MITCHELL THYME, jefe de la división administrativa y de personal, y LILY HOOKER MAY, analista de comercio exterior entre 1994 y 1999. Conviene tener en cuenta que el Banco Popular se constituyó como persona jurídica de derecho privado en el año de 1997, variando la calidad de empresa industrial y comercial del Estado que tenía deéde su fundación.

ACTUACIÓN PROCESAL

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G LILY HOOKER MAY Agotada la instrucción, el 30 de agosto del 2002 un fiscal seccional de San Andrés Islas acusó a LILY HOOKER MAY por los delitos de peculado por apropiación y hurto agravado en concurso homogéneo y sucesivo, y a JAVIER ALT HARB PEÑA y PATRICIA INÉS MITCHELL THYME por prevaricato por omisión y peculado culposo. La providencia fue confirmada el 19 de noviembre del mismo año por un fiscal delegado ante el Tribunal Superior, que resb&cto de la señora HOOKER modificó la imputación para precisar que se trataba de deÁ'zºos continuados. El Juzgado Penal del Circuito de San Andrés islas condenó a la señora HOOKER MAY por los delitos por los que fue acusada, a 18 años de prisión, multa de $ 135.493.783,50 e inhabilitación para el ejercicio de detechos y funciones públicas por el mismo término de la privación de libertad, así como al pago de más de $ 992 millones a título de perjuicios materiales. Además, le negó los “subrogados penales" y la prisión domiciliaria, En el mismo fallo condenó a PATRICIA MITCHELL THYME por el delito de prevaricato por omisión a 24 meses de CASACIÓN No. 22.329 <FÍ1LY HOOKER MAY prisión, multa por valor de 10 salarios mínimos legales mensuales e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 5 años y $ 10 millones por perjuicios materiales. También absolvió a la señora MITCHELL del peculado culposo, a quien le reconoció el detecho a la

condena de ejecución condicional, y a JAVIER ALÍ HARB PEÑA, de todos los cargos formulados en su contra. El fallo, apelado por todos los sujetos procesales a excepción del señor HARB PEÑA, fue confirmado el 27 de noviembre del 2003 por el Tribunal Superior de San Andrés lIslas, que modificó sin embargo lo atinente a la pena para imponer a la señora HOOKER 5 años y 9 meses de prisión, multa de $ 2.000.000 e inhabilitación por el mismo lapso de la privativa de libertad; y a la señora MITCHELL, 16 meses de prisión y de inhabilitación. Además, revocó |-a sanción pecuniatia impuesta a esta última y confirmó las demás decisiones. Se interpuso recurso de casación a nombre de LILY HOOKER MAY y de PATRICIA MITCHELL THYME. Fue cgncedído respecto de lá primera y negado en relación con la segunda.

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N d LILY HOOKER MAY LA DEMANDA El defensor de la señora HOOKER MAY acusa la sentencia de segunda instancia porque se dictó en un juicio viciado de nulidad, por violación del principio de investigación integral. En desarrollo del cargo, sostiene que la fiscalía omitió practicar una inspección judicial con intervención de perito en la gerencia internacional del banco en Bogotá y en la sucursal de San Andrés, para verificar las actuaciones de la primera en el manejo de los reportes de operaciones en moneda extranjera y los documentos que dieron origen al que sirvió de fundamento al fallo, existentes en las oficinas de San

Andrés y Barranquilla. La sentencia de condena se apoya en el informe que rindió la contraloría del banco el 17 de abril del 2000, que constituye un documento privado porque se elaboró después del 13 de enero de 1997, y en un aparente dictamen pericial que presentó un investigador judicial el 23 de agostlo del 2001, reproducción del que provenía del banco interesado,

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LILY HOOKER MAY En ese informe, repetido en el dictamen pericial, se señalan varias irregularidades: 1) Apropiación de dineros provenientes de venta y de compra de divisas. 2) Cancelación de órdenes de pago a diferentes beneficiarios. 3) Expedición de giros sobre el exterior sin contabilización ni reporte a la mesa de cambios de la gerencia internacional. 4) Desvio de fondos entregados por clientes, para cubrir el valor de los gires no contabilizados. La única fuente consultada para esos estudios fue el área de comercio exterior del banco de San Andrés, pero no se confrontó la información con la de la mesa de cambios de la gerencia internacional ni la de los registros de operaciones de la gerencía regional.

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LILY HOOKER MAY Sin embargo, esas conclusiones son controvertidas por otros medios de prueba, como la sentencia dictada en el proceso ordinario laboral promovido por la señora HOOKER MAY contra el Banco Popular, en la que se señala que la razón para que la empresa diera por terminado él contrato laboral fue la negligenda de la, empleada en el cumplimiento de sus funciones, pero no se le atribuye ningún comportamiento delictivo.

Tampoco los testigos en el juicio laboral, que fueron las mismas personas que intervinieron en el informe de la contraloría del banco que sirvió de base para la sentencia condenatoria, le atribuyen actividades ilícitas a la señora

HOOKER.

Los dichos de la coprocesada Patricia Mitchell, atendibles dados los intereses contrapuestos con LILY HOOKER, y los testimonios de Arnaldo Castillo y Wilfredo Gómez que cohfírrñan la imposibilidad de apropiaciónde dinero, ratificados además por una de las conclusiones del informe del

C. T. [., descartan toda posibilidad de apropiación. /I_<6ACIÓN No. 22.329

C LILY HOOKER MAY Después de criticar uno de los ejemplos con los que el auditor Fredy Rivera ilustró el problema de los faltantes en caja, tanto en su declaración inicial como en la audiencia pública, el censor reconoce que existieron d1'Ferencias contables, pero no se demostraron sus causas. Estima que está probada la imposibilidad del apoderamiento de dinero en la operación de compra y venta de divisas, porque los recursos que provienen de esas operaciones ingresan a las arcas del banco antes de que se haga el desembolso de las divisas en moneda legal o extranjera. No se sabe entonces cómo se produjeron las diferencias contables, pero sí que la investigación no fue integral porque —se limitó a valorar y convalidar la opinión del banco y dejó de investigar la otra mitad de la operación, en la que intervienen por lo menos tres dependencias de la entidad: el área de comercio exterior de la sucursal, la gerencia redional y la gerencia internacional, por lo que era imprescindible

inspeccionar los documentos tanto en la sucursal como en la gerencia regional.

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LILY HOOKER MAY E Las pruebas eran susceptibles de ser practicadas y fueron oportunamente solicitadas por la defensa de la señora HOOKER, pero se negaron porque, según la fiscalía, ya se había dispuesto que los datos se obtuvietan a ttavés de contador púb|íco. Aunque cierto, no era suficiente porque la propia auditoría del banco ha señalado que se trataba de una tarea bastante dispendiosa. También fue negada la inspección judicial a la sucursal del banco en San Andrés, pedida por los defensores de HOOKER y HARB, para confrontar el informe de la contraloría general con la documentación original. Luego de plantear una serie de interrogantes que la investigación no tesolvió y que estima de gran importancia, señala que la trascendencia del vicio denunciado radica en que de haberse practicado las pruebas no se hubiera asumido como cierta la afirmación del informe en cuanto que las diferencias que resultan de confrontar la “fecha de la compraventa de divisas con la legalización de la operación se deben a _apoderamienfo de dinero sino, como en realidad ocurrió, a variaciones en la tasa cambiaria.

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LILY HOOKER MAY Como está demostrado que LILY HOOKER sí reportaba diariamente las operaciones a la mesa de cambios de la gerencia internacional, las pruebas no practicadas hubieran acreditado que el retardo en la finalización o legalización de las operaciones se debió a la negligencia de otras personas.

Además, habrían acreditado que la conducta de la procesada es atípica o, si en realidad incurrió en retardos injustificados en el reporte de operaciones y de allí se derivó un perjuicio patrimonial para el banco, que se adecuaría al tipo de peculado culposo pero sólo hasta la fecha de privatización de la entidad, porque el hurto no admite esa modalidad. Solicita que, en consecuencia, se case el fallo impugnado y en su lugar se decrete la nulidad del proceso a partir de la resolución que ordenó el cierre de investigación, inclusive. ESTUDIO DEL NO RECURRENTE Después de criticar la demanda porque en su criterio no cumple las exigencias legales, el apoderado de la parte civil 10

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LILY HOOKER MAY LA sostiene quee l dictamen pericial rendido por un experto del

C. T. |. no fue discutido ni objetado por ninguno de los defensores de los procesados, y su legalidad fue avalada por el A quo. No hubo violación de garantías fundamentales y, por esta razón, la nulidad que se reclama es improcedente. — EL MINISTERIO PÚBLICOPara la señora Procuradora Segunda Delegada para la Casación Penal, el demandante no se ocupó de demosttrar la violación del principio de investigación integral sino, más bien, de ofrecer arqumentos de oposición a las conclusiones probatorias de las instancias.

Y aunque ciertamente no se practicaron las inspecciones judiciales a las oficinas del banco en las ciudades de Bogotá y Barranquilla, el censor no demostró la incidencia de las

omisiones probatorias en el sentido del fllo. El desfase financiero no puede calificarse como un simple descuadre de contabilidad, como lo hace el libelista, porque entonces la primera en reportarlo habría sido la propia señora H

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LILY HOOKER MAY h HOOKER, sin que exista ninguna razón lógica pata que, por el contrario, lo hubiera ocultado durante años y se hubiera dedicado a cubrir los faltantes de las apropiaciones con depósitos recientes de clientes para evadir los controles internos sin que ni siquiera sus jefes inmediatos lo advirtieran. Después de examinar la prueba recaudada, cuyo mérito pretende discutir el casacionista, en especial la sentencia dictada por el Juzgado 20 Laboral del Circuito de Bogotá en el juiclo ordinario laboral de LILY HOOKER contra el Banco Popular en el que pretendía su reintegro, los testimonios de PATRICIA MITCHELL, Arnaldo Castillo, Wilfredo Gómez y Fredy Rivera, concluye la delegada que precisamente con base en ellas el fallador estimó demostradas las operaciones irregulares que afectaron el patrimonidoe l banco, razón por la que considera que no debe prosperar la censura. Examina por último lo atinente a la dosificación punitiva, para sostener que como el peculado fue una conducta punible continuada se debió aplicar la norma que regía cuando cesó el actuar ilícito, por lo que se debió imponerl a pena 12

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ILY HOOKER MAY d incrementada que preveía la Ley 190 de 1995, tanto la

privativa de libertad como la pecuniaria. Pero aunque ese error no podría ahora corregirse porque vulneraría la prohibición de reforma en peor, sí se puede enmendar el cometido respecto de PATRICIA MITCHELL, cuya pena fue aumentada en 4 meses “por el agravante del artículo 82”, sin tener en cuenta que esta norma se refiere al término de prescripción de la acción penal. CONSIDERACIONES La Corte se abstendrá de pronunciarse sobre el cargo formulado por el demandante contra la sentencia de segunda instancia, la que cuestiona por haber sido dictada en un proceso viciado de nulídadpor violación del principio de investigación integral, porque de la lectura del fallo concluye que no se pronunció sobre importantes temas planteados en el recurso de apelación, relacionados con los pilares de la providencia de condena al decir del recurrente ordinario, a pesar de que, por ejemplo, cuando el Colegiado resumió los argumentos defensivos en pro de la señora HOOKER MAY, 13

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HOOKER MAY comenzó diciendo que su apoderado “solicitó la absolución de su apadrinada”, y de reseñar los estudios sobre la responsabilidad elaborados por el togado. El hecho de que se haya atacado la sentencia de prímera instancia justamente porque no podía considerar la prueba que tuvo en cuenta pata condenar, referida básicamente a un informe privado que para el apelante carecía de valor probatorio y a un dictamen pericial que reputa ilegal porque no es una experticia original sino apenas reproducción del estudio particular, no permite el análisis de la censura propuesta en casación porque, de ser cierto el motivo de

apelación, el fallo de segundo grado habría podido ser absolutorio. No se puede sostener, entonces, que por ser '[a nulidad recamada por el impugnante extraordinario de mayor espectro que la que surge de la propia sentencia, deba la Corte examinar en primer término aquélla y sólo en caso de no prosperar el cargo declarar ésta, porque si el Tribunal acogiera las razones de la apelación no examinadas, la vio|a;íón del principio de investigación integral cedería ante la decisión 14 CASACIÓN No. 22.329 /“t5LY HOOKER MAY absolutoria que hipotéticamente tendría que dictar el Ad Cf¿¿'€¡??. Adarado el punto anterior, obsérvese, en la perspectiva de la nulidad anunciada, que la apelación buscaba que el Tribunal examinara los siguientes tópicos:

1. Para sustentar la petición absolutoria:

2. Que el informe de la contraloría del Banco Popu|ar, fechado 17 de abril del 2000, carece totalmente de valor probatorio, porque no fue ordenado por ninguna autoridad judicial, no constituye prueba trasladada porque no proviene de otra actuación judicial o administrativa y se trata de un documento privado.

b. Que el dictamen del CTI tampoco tiene valor probatorio porque no es producto de ninguna labor investigativa, sino e5casanl'yente un resumen del informe de la contraloría de la entidad bancaria cuyas conclusiones repite literalmente, sin explicar los fundamentos técnico científicos de ellas. 15

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Y HOOKER MAY

í $ u c. Que el hecho de no haber sido objetado el dictamen por los sujetos procesales no purga su ilegalidad, que debe ser examinada de oficio por el juez. d. Que las pruebas anexadas por el banco y los testimonios de las personas que estaban vinculadas laboralmente a él, se deben apreciar como sospechosos dado el interés en los resultados del proceso. e, Que en la actividad de compraventa de divisas es imposible que haya apropiación de dinero porque en la operación de cuadre diario se debe reportar la cantidad de divisas negociadas y el cambio del día, firmado por el cliente. Además, al iniciarse el día el cajero principal entregaba una cantidad de dinero para realizar las operaciones, de manera que no iba a aceptar que al final de la jornada se le reportara una suma inferior. En respaldo de la afirmación, reproduce apartes de las declaraciones de Arnaldo Castillo, Fredy Rívera,¡ Wilfrido 16

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QLY;—IOOKER MAY u Gómez y de las procesadas PATRICIA MITCHELL y LILY

HOOKER.

f. Tampoco en los giros directos se produjo apropiación. Las pérdidas se deben a que las operaciones se reportaron extemporáneamente, como lo explicó la señora HOOKER respecto del cliente Rodolfo Howard.

2. En apoyo de la pretensión subsidiaria de redosificación de la pena, afirmó que, respecto del delito de Pecu[a¿lo, como la conducta se ejecutó desde 1994 hasta 1997, se debe aplicar por favorabilidad el artículo 133 del Decreto 100 de 1980 con la modificación introducida por la Ley 43 de 1982, no la norma

más gravosa contenida en la Ley 190 de 1995. De esta manera, la pena imponible por este delito sería de 36 meses y la definitiva por el concurso no podría superar los 50 meses, en lugar de los 18 años que fijó el A quo.

3. Con relación a los perjuicios, por los que fue condenada a pagar casi mil millones de pesos, sostuvo que según el testimonio del ex qgerente Fabio Noel Pulido, el banco

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ÁHOOKER MAY i obtuvo de una aseguradora el reembolso de todo lo perdido, de manera que pretender una nueva indemnización constituye un enr¡quecimíento sin cauisa. Por toda respuesta a los argumentos del ?mpugnanfe, el Tribunal anunció al inicio de las consideraciones: "19. Procede la Sala a estudiar las impugnaciones del fallo, relacionadas con cada uno de los procesados, en el mismo orden como vienen planteadas. En primer lugar, respecto de LILY HOOKER MAY, tanto el Agente del Ministerio Público como su defensor solicitan modificar el fallo en cuanto a la condena impuesta y revocar el pago de los perjuicios materiales endilgados”. Y, olvidando que el principal tema del recurso de apelación era la inocencia de la procesada, al que el abogado le dedicó 24 de las 29 páginas del estudio de sustentación, el Ad quem de inmediato se ocupó de examinar la naturaleza de la sociedad afectada, seleccionó la norma aplicable, determinó las penas correspondientes a los delitos para fijar por el 18

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HOOKER MAY ] concurso 69 meses de prisión, disminuyó la multa a $

2.000.000 y ratificó el monto de la indemnización. En la página 14 de la providencia, señaló: “[IJa conducta desplegada por LILY HOOKER MAY en el tiempo laborado como analista en comercio exterior y de acuerdo con el abundante recaudo probatorio, que nos abstenemos de reproducir en aras de la brevedad del fallo por no ser objeto de discusión, se adecua perfectamente al delito de PECULADO POR APROPIACIÓN..." Semejante es la situación de la coprocesada PATRICIA MITCHELL THYME, cuyo defensor apeló la sentencia de pri'mera instancia porque no estaba conforme con la declaración de responsabilidad que en ella se hizo, pero el Tribunal sólo se refirió “[all fenómeno jurídico de la prescripción de la acción penal, alegada tanto por el Agente del Ministerio Páblico como por el defensor de PATRICIA INES MITCHELL THYME". 19 Es evidente, por tanto, la absoluta falta de motivación de la sentencia de segundo grado tespecto de la responsabilidad de las procesadas, lo que conduce a la nulidad parcial del fallo con relación a las señoras HOOKER y MITCHELL por violación del debido proceso pues, como ha sido dicho por la jurisprudencia de la.Corte, "[s]i el derecho de contradicción hace parte del derecho de defensa y los dos son elementos que estructuran la garantía del debido proceso constitucional, no oír a |a5' partes constituye una irregularidad insubsanable, un acto de despotismo ¡urisdiccional que socava la esencia controversial del proceso penal y que por lo mismo no - puede tolerar

(Sentencia del 25 de marzo de 1999, radicado 11.279). La solución, sin embargo, no ha sido pacífica en la Sala. Hasta la sentencia del 22 de mayo del 2003, radicado 20.756, la Corte había considerado que el mandato contenido en el numeral 1% del artículo 229 del Código de Procedimiento Penal de 1991, reproducido en igual numeral del artículo 217 20 CASACIÓN No. 22.329 $KER MAY del estatuto procesal del 2000', no era aplicable en todos los casos, sino sólo “[c]luando con ello no se afecten garantías de los sujetos procesales, y lo lógico en el evento de falta de motivación es que tuvieran oportunidad de conocer las razones de la condena para poder impugnar. Sobre este punto, la Corte al explicar el reenvío de un proceso en el que se decretó la nulidad de la sentencia por defectos de motivación, dijo: Se actúa de esta manera, con el fin de preservar el derecho que tienen todos los sujetos procesales de conocer la motivación de la sentencia, para, si nó están de acuerdo con ella, interponer los .SO pertinentes. Dictar fallo de sustitución en este caso concreto, implicaría la pretermisión de una instancia porque la motivación que hiciera la Corte ía¡ñás podría set controvertida” (Cas. Penal, sent. febrero 7 de 1994, M. P. Dr. Guillermo Duque Ruiz)'2. ' Dice asf el citado precepto: ARTÍCULO 217. Decisión. Cuando la Corte aceptare como demostrada alguna de las causales propuestas procederá así:

1. Si la causal aceptada fuere la primera, la segunda o la de nulidad cuarido ésta afecte

exclusivamente la sentencia demandada, casará el fallo y dictará el que deba reemplazarlo. 2 Sentencia del 27 de agosto de 1998, radicado 12.802. 21 CASACIÓN No. 22.329 u%cz<sa MAY Y en la sentencia del 25 de marzo de 1999 a que antes se hizo alusión, radicado 11.279, se precisó para concluir en el mismo sentido: “El proceso penal, en esencia, es un escenario de controversia. A través de él el Estado ejercita su derecho de investigar, juzgar y penálr las conductas prohibidas por el ordenamiento jurídico. Esa actividad, sin embargo, en virtud del principio de legalidad, no puede desarrollarse de manera arbitraria. La ley establece las reglas de su adelantamiento y a ellas debe sujetarse la actividad del Fiscal, del Juez y de las partes. Es la manera de ordenar el debate procesal, el cual, adicionalmente, debe encontrarse permanentemente ceñido a los principios impuestos por la Constitución Nacional, como condición de validez de los actos del proceso. El . derecho del sindicado a la defensa durante toda la actuación judicial y como expresiones de éste los de contradicción e impugnación, hacen parte de esas garantías, que de no cump]i%se tornan el proceso en inconstitucional, debiendo - acudirse al mecanismo jurídico de la nulidad como forma de saneamiento de la conculcación. 22 La Constitución Política, aunque le permitió excepcionar al legislador, consagró en el artículo 31 el principio de la doble instancia frente a las sentencias judiciales, bien por vía de

ape[ac¡'ón o de consulta. El artículo 29, por su parte, estableció como derecho fundamental procesal del sindicado el de impugnar. la sentencia condenatoria, el cual naturalmente opera, salvo las excepciones legales (procesos de única instancia), frente a los fallos que por disposición de la ley deban consultarse. La posibilidad de acceso a la segunda instancia, sin embargo, está condicionada por la ley. El recurso, en primer lugar, debe ser — interpuesto oportunamente y, en segurido, ser sustentado por escritoi ante la primera instancia o en forma otal ante el superior ¡'erá rquic0. La fundamentación de la apelación, por el aspecto indicado, es ya un acto trascendental. No le basta al recurrente afirmar una inconformidad general frente a la providencia que recurre, sino que le es imperativo conctetar aquello de lo que disiente presentando los argumentos de hecho y de derecho que lo conducen a cuestionar la determinación impugnada. Sustentar indebidamente, en consecuencia, es como no 23

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LILY ER MAY hacerlo, y la consecuencia de la omisión es que el recurso se declara desierto. Es claro, entonces, de acuerdo a lo anterior, que la $ustenf&ción de la apelación es una carga del impugnante, que se constituye.en un acto condición para acceder a la segunda instancia. Pero cumplido el requisito, dicha fundamentación —en tanto identifica la pretensión del recurrente— adquiere la característica de convertirse en límite de la competencia del superior, en consídera¿íón a que sólo se le permite revisar los aspectos impugnados, de

acuerdo a como lo dispone el artículo 217 del Código de Procedimiento Penal. La sustentación, en otras palabras, fija el radio de acción del funcionario de segunda instancia y es limitativa de su actividad. Si los fundamentos de la impugnación establecen el objeto de pronunciamiento del funcionario de segundo grado y ellos están FeFeridos a discutir los términos y conclusiones de la decisión de primera instancia, es clara la relación de necesidad existente entre la providencia impugnada, la sustentación de la apelación y la decisión del Juez de segunda instancia. 24

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LILY H£&MAY Providencia impugnada y recurso, ent¿ñces, forman una tensión, que es la que debe resolver el superior. Se trata de una de las manifestaciones más decantadas del principio de contradicción o controversia que rige el proceso penal y que explica el deber legal que tiene el Juez de integrar a la estructura del fallo el resumen de los alegatos presentados por las partes y el de analizarlos, de acuerdo a como se encuentra previsto en los numerales 3 y 4 del artículo 180 del Cód igo de Procedimiento Penal. Si el derecho de contradicción hace parte del derecho de defensa y los dos son elementos que estructuran la garantía del debido proceso constitucional, no ofr a las partes constituye una irregularidad insubsanable, un acto de despotísmo [urí5díccíonál que socava la esencia controversial del proceso penal y que por lo mismo no se puede tolerar. Si el sujeto procesal tiene la carga de sustentar, se logra el equilibrio con la imposición al Estado de escucharlo, analizar lo que dice y ofrecetle una respuesta motivadal. La técnica de

la casación, por otro lado, no se explica sino en concordancia con estas exigencias. Una sentencia inmotivada difículta hasta 25

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LILY HOOKER.MAY hacer imposible, la crítica clara y la impugnación precisa de sus premisas o sus conclusiones. Los falladores deben comprometerse con el contenido del proceso para que sus análisis puedan luego ser debatidos en el recurso extraordinario dado que este demanda atacar sus fundamentos y demostrar la inconsistencia de los juicios de valor allí formulados. (...) La sentencia implica un juicio sobre los hechos y sobre el derecho. Pero la fijación de los hechos implica una tarea que está más allá de sú consideración histórica dada la circunstancia de que a ellos se llega a través de los medios de prueba y que sobre éstos han de hacerse juicios de apreciación o valoración jurídicos (quiados por normas de experiencia, ciencia o lógica, o reglas que les asignan o niegan un determín&¿o valor) o juicios de legalidad o validez. La fundamentación apunta-precisamente a que el documento en que se recoge el acto de jurisdicción, o seal a sentencia, comprenda ambas clases de juicios de modo que de la manera más explícita posible sea asertiva, afirmativa y que no 26

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LILY H ER MAY hipotetice. De ahí que cuando la sentencia no es expresa o terminante, o se manifiesta de manera ambigua o contradictoría, o se estructura de manera simplemente énuñcíativa con referencia a los actos de prueba y prescindiendo del thema probandi, se constituye en acto

procesa| defectuos_o, vicio de actividad éste imposíb|e de subsanar en la dinámica de las instancias, como tampoco susceptible de remedio en casación a través de su reemplazo, dado que con ello el superior terminaría trastocando la estructura del proceso por instancias o grados. Entonces cuando el Tribunal pasa por alto los términos de la alegación y su marco de referencia (que es la sentencia de segunda instancia, o la acusación, o el Itrámite mismo del proceso, según el caso) y limita su actuación a transcribir parcialmente algunos testimonios y concluir de allí que no hay duda de que VICTORIA fue capturado en flagrancia y que “no encuentra dudas de ninguna Índole para pregonar su responsabilidad, no puede aceptarse que con ello esté justificando su decisión, qué esté desarrollando un juicio crítico sobre tales pruebas. 'A! contrario, está cerrando todo camino al enjuiciamiento de sus razones y por ello está 27

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LILY H R MAY haciendo incontrovertible no solamente la decisión sino sus fundamentos”. Pero en la sentencia del 22 de mayo del 2003, sostuvo: - "5. La aplicación de este precepto entendido en su sentido literal parece no ofrecer dificultad alguna; no obstante, conviene recordar que en ocasiones la Sala a pesar de casar un fallo por vicios que lo afectan exclusivamente a él ha decidido anularlo pero no dictar el sustitutivo, reenviando el proceso al respectivo Tribunal para que nuevamente lo profiera. Una reconsideración del tema conduce a precisar que unadeterminación tal puede tener — justificación bajo circunstancias excepcionales. Ello por cuanto, el concepto que se extrae de la interpretación de los dos numerales del precepto que se comenta, es que si el vicio que produce la nulidad está circunscrito al propio pronunciamiento de segunda instancia, no hay procedimiento algurió que se deba restaurar”. 28 Al efecto, argumentó la Corte que esa era la solución adecuada porque “No puede dejarse de lado que el instituto de la casación es la áltima vía de impugnación consagr&d& en la ley como culminación de un trámite de dos instancias, cuya decisión fue radicada por la Carta Política Cartículos 234 y 235) en la Corte Suprema de Justicia como autoridad de máxima jerarquía de la justicia ordinaria y tribunal de casación, al cual tienen acceso los sujetos procesaiícs bajo las condiciones de legitimidad previstas en la ley; por tanto, el fallo de casación, cua|quíera que sea su sentido, no sorprend€ a nadie, Ies el resultado propio y esperado de la vía impugnaticia incoada. Por lo demás, la preceptiva del numeral 1% consulta el principio de economía procesal, porque después de casado el fallo por concurrir una causal de nulidad, lo único que queda pendiente es dictar nuevamente la sentencia de segundo grado, cuyos parámetros deben ser aquellos trazados por la Corte en la sentencia de casación. 29 Ello significa que la sentencia qu