CSJ - SP2235-2016(45792)

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Magistrado Ponente S P 2 2 3 5 - 2 0 16 Radicación n° 4 5 7 92 (Aprobado A c ta No. 046) Bogotá D.C., febrero v e i n t i c u a t ro (24) de dos m il dieciséis (2016). V I S T OS P r o c e de la S a la a resolver el r e c u r so de casación i n t e r p u e s to p or el defensor de V Í C T OR J U L IO M U E G U ES L E S M ES c o n t ra la s e n t e n c ia proferida el 5 de d i c i e m b re de 2 0 14 por el T r i b u n al S u p e r i or de S a n ta M a r t a, q ue revocó la dictada el 7 de m a r zo de d i c ha a n u a l i d ad p or el J u z g a do C u a r to P e n al del C i r c u i to de C o n o c i m i e n to de la m i s ma c i u d a d, que lo h a b ia a b s u e l to de l os delitos de homicidio simple y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones agravado, en t a n to lo condenó p or a m b as c o n d u c t as p u n i b l e s.

Radicación n° 4 5 7 92 .' ' VÍCTOR J U L IO M U E G U ES L E S M E S ^ Í^

HECHOS F u e r on declarados p or el ad q u em en l os s i g u i e n t es términos: El día 15 de febrero de 2012, siendo aproximadamente las 19:50 horas, cuando se hallaba en el montallantas ubicado en la calle 9 No. 51-01, barrio Luis R. Calvo [de Santa Marta], fue ultimado por impactos de proyectil de arma de fuego el joven PEDRO PABLO DONADO BARRIOS, para lo cual dos personas de sexo masculino arriban al lugar en una motocicleta y elparrillero saca un arma [de fuego] de la pretina del pantalón, le propina varios impactos a la víctima, huyendo inmediatamente... C a be a n o t ar q ue c o mo r e s u l t a do de l os actos de investigación a d e l a n t a d os p or la policía j u d i c i a l, se logró establecer q ue en el h o m i c i d io de P e d ro P a b lo D o n a do B a r r i os p a r t i c i p a r on V Í C T OR J U L IO M U E G U ES L E S M ES y J h on J a i ro P e r e i ra Zúñiga, el p r i m e ro c o mo ejecutor m a t e r i al y el s e g u n do c o n d u c i e n do la m o t o c i c l e ta u t i l i z a da p a ra c o m e t er la agresión.

ACTUACIÓN PROCESAL

1. P or los h e c h os r e l a c i o n a d os ut supra, el 3 de o c t u b re

de 2 0 1 2, a n te el J u z g a do S e x to P e n al M u n i c i p al c on F u n c i o n es de C o n t r ol de Garantías de S a n ta M a r t a, u na vez legalizada la c a p t u ra de V Í C T OR J U L IO M U E G U ES L E S M E S, p u es la o r d en de aprehensión l i b r a da c o n t ra J h on J a i ro P e r e i ra Zúñiga no f ue n e c e s a r io materigilizarla d e b i do a su fallecimiento, la Fiscalía le formuló imputación c o mo c o a u t or 2 Radicación n° 4 5 7 92 VÍCTOR J U L IO M U E G U ES L E S M ES del c o n c u r so heterogéneo de delitos de homicidio simple -art. 1 03 C P .- y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones agravado -art. 3 6 5, inc. 3°, n u m. 5 °, ibídem-; q u i en rechazó los cargos. S e g u i d a m e n t e, a i n s t a n c ia de la Fiscalía, el i m p u t a do fue afectado c on m e d i da de a s e g u r a m i e n to p r i v a t i va de la l i b e r t ad en e s t a b l e c i m i e n to de reclusión.

2. El 10 de d i c i e m b re de 2 0 1 2, el delegado d el ente

a c u s a d or radicó escrito de acusación y, el 15 de e n e ro de 2 0 1 3, a n te el J u z g a do C u a r to P e n al d el C i r c u i to de c o n o c i m i e n to de S a n ta M a r t a, se cumplió la a u d i e n c ia respectiva, en la q ue reiteró l os cargos a t r i b u i d os en la formulación de imputación y, de o t ra p a r t e, se reconoció la calidad de v i c t i ma a P e d ro M a n u el D o n a do Rodríguez, p r o g e n i t or del obitado.

3. R e a l i z a da la a u d i e n c ia p r e p a r a t o r ia y a g o t a do el j u i c io oral, el j u ez de c o n o c i m i e n to anunció el s e n t i do del fallo c o n d e n a t o r io y señaló f e c ha p a ra su l e c t u r a, previo a lo c u al se p r o d u jo el c a m b io de t i t u l ar del j u z g a d o, p r o c e d i e n do el f u n c i o n a r io j u d i c i al e n t r a n te a declarar la n u l i d ad del s e n t i do del fallo e m i t i do p or su antecesor y p r o f i r i e n do en su l u g ar

u no de n a t u r a l e za a b s o l u t o r i a, c o n s e c u e n te c on el c u a l, el 7 de m a r zo de 2 0 1 4, dictó s e n t e n c ia p or c u yo m e d io exoneró a V Í C T OR J U L IO M U E G U ES L E S M ES de los cargos f o r m u l a d os en la acusación y d i s p u so su l i b e r t ad i n m e d i a t a. 3 Radicación n° 4 5 7 92

V I C T OR J U L IO M U E G U ES L E S M ES

4. A p e l a da la a n t e r i or decisión p or el delegado de la Fiscalía, en fallo adiado 5 de d i c i e m b re de 2 0 1 4, el T r i b u n al S u p e r i or de S a n ta M a r ta lo revocó i n t e g r a l m e n t e, en t a n to condenó al procesado c o mo c o a u t or del c o n c u r so de delitos de homicidio simple y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones y, en consecuencia, le i m p u so la p e na p r i n c i p al de doscientos n o v e n ta y dos (292) m e s es y q u i n ce (15) dias de prisión, así c o mo la accesoria de inhabilitación p a ra el ejercicio de derechos y f u n c i o n es públicas p or el término de veinte (20)

años. A s i m i s m o, le negó l os m e c a n i s m os s u s t i t u t i v os de la suspensión c o n d i c i o n al de la ejecución de la p e na y la prisión d o m i c i l i a r i a, al p a so q ue ordenó l i b r ar c a p t u ra en su c o n t ra p a ra el c u m p l i m i e n to de la sanción i m p u e s t a.

5. C o n t ra la decisión de s e g u n do grado, el a b o g a do q ue r e p r e s e n ta l os intereses d el s e n t e n c i a do V Í C T OR J U L IO M U E G U ES L E S M ES i n t e r p u so r e c u r so de casación.

6. M e d i a n te a u to a d i a do 29 de j u l io de 2 0 1 5, la S a la inadmitió l os cargos p r i m e ro a tercero de la d e m a n da de casación p r e s e n t a da a n o m b re d el a c u s a do y admitió la c u a r ta c e n s u ra del libelo.

SÍNTESIS DE LA DEMANDA El cargo a d m i t i do p or la Corte, en o r d en a p r o n u n c i a r se de fondo, p r o p u e s to c on f u n d a m e n to en la c a u s al p r i m e ra de Radicación n° 4 5 7 92

V I C T OR J U L IO M U E G U ES LESMEÍ

casación, p r e v i s ta en el artículo 1 81 de la Ley 9 06 de 2 0 0 4, se s i n t e t i za de la siguiente m a n e r a: Señala el libelista q ue el j u z g a d or de s e g u n do g r a do incurrió en la violación directa de la n o r ma s u s t a n c i al por «aplicación indebida de los artículos 59 y 61 del Código Penal y por falta de aplicación de los artículos 3° y 8° ejusdem», y e r ro q ue se presentó en el p r o c e so de individualización de la sanción i m p u e s ta a su defendido. L u e go de citar las r a z o n es q ue e x p u so el T r i b u n al en o r d en a i n d i v i d u a l i z ar la p e n a, a r g u ye q ue en ellas no se advierte u na justificación r a c i o n al p a ra que se i m p u s i e ra u na sanción s u p e r i or al e x t r e mo mínimo d el c u a r to p u n i t i vo ídem, seleccionado p or el sentenciador de s e g u n do n i v el en o r d en a su concreción, siendo ello el r e s u l t a do de «aplica[r] de manera indebida» los criterios establecidos en el a r t i c u lo 61 d el Código Penal, de l os cuales solo h i zo alusión a la «intensidad del dolo... y [a] la antijuridicidad de la conducta

(mayor o menor gravedad de la conducta)», p u es los demás ni s i q u i e ra f u e r on m e n c i o n a d o s. Añade q ue además de l i m i t a r se a r e s a l t ar la «intensidad del dolo» c o mo u na de l as razones p a ra i m p o n er a su r e p r e s e n t a do el l i m i te máximo d el p r i m er c u a r to p u n i t i v o, q ue califica c o mo «una muletilla sin fuerza de convicción y vacía de cualquier contenido», p or c u a n to no se precisó cómo d i c ho a s p e c to se c o n c r e ta en el caso p a r t i c u l a r, lo q ue en últimas h a ce el ad q u em «es considerar [como] un referente 5 Radicación n° 4 5 7 92 V I C T OR J U L IO M U E G U ES L E S M ES importante para la determinación especifica de la pena, un elemento sine qua non para la configuración del tipo penal por el cuál se condenó» al a c u s a do M U E G U ES L E S M E S, i n c u r r i e n do en la doble valoración de u na m i s ma c i r c u n s t a n c i a, esto es, el dolo, q ue en un p r i m er m o m e n to t u vo en c u e n ta p a ra acreditar la faz s u b j e t i va del tipo y, p o s t e r i o r m e n t e, a f in de

i n d i v i d u a l i z ar la p e n a, c on lo c u al desconoció el p r i n c i p io non bis in ídem. De o t ra parte, el i m p u g n a n te e n c u e n t ra c e n s u r a b l es los a r g u m e n t os e s b o z a d os p or el T r i b u n al en p u n to del criterio relativo al daño r e al ocasionado al b i en jurídico, p u es en la s e n t e n c ia c o n f u t a da «no se dice nada distinto a lo que se contempla en el mismo artículo 103 del Código Penal, como elemento para la configuración del tipo penal... matar a otro», lo c u a l, en su opinión, c o m p o r ta q ue al interfecto se le f r u s t re «cualquier proyecto personal, familiar o social», y p or ello no es un m o t i vo r a z o n a b le q ue explique el i n c r e m e n to de la p e n a, c o mo t a m p o co lo es el u so de un a r ma de fuego en el delito c o n t ra la vida, p u es no se precisa p or qué e sa c i r c u n s t a n c ia c o m p o r ta un «mayor desvalor de la conducta». C o n c l u ye q ue los a r g u m e n t os e x p u e s t os p or el fallador de s e g u n do g r a do en el p r o c e so de individualización de la p e n a, en m a n e ra a l g u na c o n s t i t u y en u na v e r d a d e ra

motivación de la q ue se i m p u so a su p r o h i j a d o, y de serlo, esa «motivación es imperfecta, inconclusa e incoherente», de d o n de se sigue «que se ha aplicado deforma indebida el deber 6 Radicación n" 4 5 7 92 VÍCTOR J U L IO M U E G U ES LESMESde motivación c o n s a g r a do en el c a n on 59 d el E s t a t u to P u n i t i v o, en o t r as p a l a b r a s, a f i r m a, «nos encontramos ante una sentencia que no logra dar cuenta de las razones que lo (sic) llevaron a saltar de una pena mínima establecida en 208 meses, a la máxima del primer cuarto», lo c u al se reflejó en un i n c r e m e n to i n d e b i do de 60 m e s es y 15 días en la sanción, p u e s to q ue en el caso concreto lo p r o c e d e n te e ra aplicar el mínimo del c u a r to ídem. En e se o r d e n, solicita a la C o r te casar el fallo i m p u g n a do y, en su lugar, se redosifique la sanción r e s p e t a n do l os parámetros legales establecidos en l as n o r m as i n d e b i d a m e n te aplicadas y e x c l u i d a s.

INTERVENCIONES EN LA AUDIENCIA PÚBLICA

1. Defensor del acusado.

El a b o g a do q ue r e p r e s e n ta l os intereses d el a c u s a do

r e c u r r e n t e, luego de q ue e s ta Corporación accediera en u na p r i m e ra o p o r t u n i d ad a su s o l i c i t ud de a p l a z a m i e n to de la a u d i e n c ia de sustentación, s o p o r t a da en la i m p o s i b i l i d ad de asistir a la m i s ma debido a q u e b r a n t os de s a l ud y p or no c o n t ar su r e p r e s e n t a do c on los r e c u r s os p a ra s u m i n i s t r a r le los viáticos p a ra v i a j ar a e s ta capital, n u e v a m e n te deprecó s i m i l ar petición, la q ue le f ue n e g a da a n te la a u s e n c ia de acreditación de los m o t i v os alegados, p or lo q ue en últimas no asistió a la m e n c i o n a da diligencia. 7

Radicación n° 4 5 7 92 ^ • VÍCTOR J U L IO M U E G U ES L E S M ES V

2. Fiscalía General de la Nación.

El F i s c al 10° D e l e g a do a n te e s ta Corporación, en relación c on el cargo a d m i t i d o, e x p o ne q ue el p r o b l e ma jurídico p l a n t e a do p or el d e m a n d a n te se c o n t r ae a establecer si en la s e n t e n c ia de s e g u n do grado, al i n d i v i d u a l i z a r se la

p e na d e n t ro del p r i m er c u a r t o, se respetó lo establecido en el inciso tercero del artículo 61 del Código P e n al y, p or ende, si tal decisión c o n s e r va la doble presunción de acierto y legalidad. El r e p r e s e n t a n te del ente a c u s a d or c o n s i d e ra necesario, en o r d en a resolver la cuestión p l a n t e a d a, t e n er en c u e n ta los siguientes aspectos: (i) q ue d e n t ro de este a s u n to se procedió p or un delito de h o m i c i d io s i m p le en el que, desde el p u n to de v i s ta fáctico y jurídico, no fue p r e d i c a da ningún tipo de c i r c u n s t a n c ia de agravación q ue a m e r i t a ra exposiciones prolijas en el fallo i m p u g n a d o; y (ii) q ue la discusión debe e n m a r c a r se d e n t ro de l os l i n e a m i e n t os t r a z a d os p or la j u r i s p r u d e n c ia de la S a la de Casación P e n a l, en tratándose de la aplicación de los artículos 59 y 61 del Código P e n a l. F r e n te a este último aspecto, destaca q ue esta Corporación, en s e n t e n c ia del 30 de a b r il de 2 0 1 4, radicación

4 1 3 50 y, en a u to del 11 de m a r zo de 2 0 1 5, radicación 4 2 2 9 3, en p u n to de la motivación de la sanción, señaló q ue tales r a z o n a m i e n t os p u e d en aparecer a lo largo de la providencia, s in q ue sea necesario dedicar un capítulo exclusivo p a ra el c u m p l i m i e n to de esa exigencia. A s i m i s m o, cita el fallo del 8 8 Radicación n° 4 5 7 92 VÍCTOR J U L IO M U E G U ES L E S M ES de j u n io de 2 0 0 5, radicación 2 4 3 7 5, del c u al r e s a l ta q ue la S a la expresó q ue el h e c ho de no h a b e r se endilgado al a c u s a do c i r c u n s t a n c i as de m a y or p u n i b i l i d a d, no c o n d u ce n e c e s a r i a m e n te a q ue al m o m e n to de t a s ar la p e n a, ésta se i m p o n ga en el mínimo respectivo. A g r e ga q ue en el caso concreto se respetó lo p r e c e p t u a do en los artículos 59 y 61 del Código P e n a l, p a r t i c u l a r m e n te al a b o r d a r se a s p e c t os tales c o mo la i n t e n s i d ad del dolo y el daño r e al c a u s a do al b i en jurídico,

p u e s to que, de un lado, el T r i b u n al al dosificar la p e na no se valió de ningún criterio de ponderación diferente a aquellos señalados en el Código P e n a l, razón p or la c u al no se advierte vulneración de garantías. Y p or o t ra p a r t e, l os h e c h os d e m o s t r a d os en el expediente, c o n s i d e r a d os en el fallo c on ocasión de la valoración d el r e l a to d el p r i n c i p al testigo, r e v e l an la i n t e n s i d ad del dolo en la realización de la c o n d u c ta p u n i b l e, a p a r t ir de a l g u n as c i r c u n s t a n c i as q ue el T r i b u n al no dudó en calificar de «perversas», q ue lo l l e v a r on a c o n s i d e r ar q ue la m i s ma m e r e ce r e p u d io social p or d e n o t ar el más r a so desprecio p or la vida. R e c o n o ce el F i s c al delegado q ue el ad q u em «no se extendió de manera expresa» en el capítulo de la dosimetría p e n al en o r d en a explicar la i n t e n s i d ad del dolo, lo q ue no significa q ue c on la argumentación ofrecida no p u e d an c o n s i d e r a r se c o mo «hechos probados» a q u e l l os q ue d e n o t an tal aspecto, p u e s to que, e s t i m a, debe t enerse en c u e n ta q ue

9 Radicación n° 4 5 7 92 •' ^ - VÍCTOR J U L IO M U E G U ES L E S M E S^ la motivación de la sanción no n e c e s a r i a m e n te se debe e n m a r c ar en un capítulo d e t e r m i n a d o, s i no q ue p u e de expresarse a lo largo de la providencia, q ue es lo q ue dice sucede en el caso concreto, c u a n do el T r i b u n al refiere lo dicho p or el testigo de cargo Pedro M a n u el D o n a do Rodríguez sobre el acontecer delictual. P a ra la Fiscalía, ese s u c i n to relato de los h e c h os d e n o ta lo q ue fue un acto de sicariato, p u es p e r m i te caracterizar las c i r c u n s t a n c i as q ue r o d e a r on la ejecución d el delito de h o m i c i d io y, p or ende, la m a y or lesividad y lo aleve de cómo se procedió p or p a r te de s us ejecutores m a t e r i a l e s. En e se c o n t e x t o, aduce, c o b r an vigencia l os r a z o n a m i e n t os q ue la C o r te e x p u so en s e n t e n c ia del 10 de j u n io de 2 0 0 9, radicación 2 7 6 1 8, q ue s i r v en p a ra señalar que si b i en fue «parca» la argumentación del fallador de s e g u n do

grado en el acápite relativo a la dosificación p u n i t i v a, d el «contexto de la providencia se desprenden claramente los motivos por los cuales no impuso el mínimo de la pena», p or c u a n to no se p u e de d e s c o n o c er q ue a lo largo de la s e n t e n c ia se i l u s t r an aspectos i n h e r e n t es a la i n t e n s i d ad del dolo y al daño r e al c a u s a d o, c o mo q ue la acción no se dio en el m a r co de u na confrontación e n t re iguales; se utilizó p a ra su materialización un artefacto letal - a r ma de fuego-, q ue fue a c c i o n a da v a r i as veces sobre la víctima; no h u bo a d v e r t e n c ia p r e v ia q ue le p e r m i t i e ra a ésta protegerse, luego se h a l l a ba en estado de indefensión; además, h a b ia un s e g u n do sujeto encargado de facilitar la h u i da d el l u g ar y p e r m i t ir q ue el t i r a d or se c o n c e n t r a ra e x c l u s i v a m e n te en la acción de m a t ar 10 Radicación n° 4 5 7 92 VÍCTOR J U L IO M U E G U ES LESMESy, p or último, el v i c t i m a r io e ra c o n o c i do en el sector y g e n e r a ba pánico en la población. T a l es c i r c u n s t a n c i a s, agrega, «sí bien no fueron

expresamente manifestadas por el Tribunal, se desprenden del ejercicio hermenéutico de las pruebas», a través de u na metodología p r o p i a, q ue consistió en t r a s c r i b ir la declaración del testigo y e x p o n er l as r a z o n es p or l as c u a l es le d io credibilidad, de d o n de se sigue q ue es posible c o n c l u ir la intención d o l o sa del procesado, p u es al h o m i c i d io «precedió un actuar vigilante de los sujetos activos hacia su víctima para ubicar el momento preciso que les permitiera materializar la conducta y garantizar la huida del lugar de los hechos», lo que, dice, p e r m i te q ue e se m a y or r e p r o c he se refleje en el m o n to de la p e n a. En c o n s e c u e n c i a, la Fiscalía c o n s i d e ra q ue el cargo debe d e s e s t i m a r se p o r q ue el c e n s or no l o g ra d e m o s t r ar de qué m a n e ra f ue desconocido el p r i n c i p io de legalidad de la p e n a, al q ue s i m p l e m e n te se h i zo mención en p u n to de q ue s u p u e s t a m e n te trajo c o mo c o n s e c u e n c ia u na falta de motivación.

3. Ministerio Público.

La P r o c u r a d o ra 3^ D e l e g a da p a ra la Casación P e n a l,

frente al cargo f o r m u l a do p or el d e m a n d a n t e, e x p r e sa q ue c o r r e s p o n de a n a l i z ar si e f e c t i v a m e n te la s e n t e n c ia de s e g u n do g r a do c o n t i e ne u na sustentación s u f i c i e n te sobre la determinación del q u a n t um p u n i t i vo en el caso concreto. 11 Radicación n° 4 5 7 92 •' VÍCTOR J U L IO M U E G U ES L E S M E S ^ ^" Lo a n t e r i o r, acota, de c o n f o r m i d ad c on el a r t i c u lo 59 del Código P e n a l, el c u al establece q ue t o da s e n t e n c ia debe c o n t e n er u na fundamentación explícita sobre los m o t i v os de la fijación c u a l i t a t i va y c u a n t i t a t i va de la p e n a, p or lo q ue se exige del j u z g a d or un ejercicio r a c i o n al al realizar t al p r o c e d i m i e n t o, ello c on el propósito de q ue sobre el m i s mo se p u e da ejercer c o n t r o l, el c u al solo se g a r a n t i za en la m e d i da en q ue se h a g an evidentes y expresos l os factores c o n s i d e r a d os p or el fallador p a ra t al efecto, siendo éste un

p r i n c i p io esencial del E s t a do Democrático de D e r e c h o. F r e n te al caso concreto, la P r o c u r a d o ra D e l e g a da a d u ce q ue la revisión del fallo de s e g u n da i n s t a n c ia a r r o ja q ue la determinación del q u a n t um p u n i t i vo tiene u na motivación «sumamente escasa», p u es si b i en el T r i b u n al acierta al u b i c a r se en el p r i m er c u a r t o, t o da v ez q ue no f u e r on i m p u t a d as c i r c u n s t a n c i as genéricas de m a y or o m e n or p u n i b i l i d a d, en o r d en a j u s t i f i c ar la imposición del máximo de d i c ha fracción se l i m i ta a m e n c i o n ar la i n t e n s i d ad del dolo, lo c u al no c o r r e s p o n de a u na a d e c u a da fundamentación de la p e n a, c o mo q u i e ra q ue en su fijación c o n c r e ta se r e q u i e re de u na ponderación de los e l e m e n t os i n d i v i d u a l es d el c o m p o r t a m i e n to j u z g a d o, de la efectiva lesión al b i en jurídico t u t e l a d o, del daño a las v i c t i m as i n d i r e c t a s, e n t re o t r os aspectos, los cuales no s on a b o r d a d os

en el a s u n to p a r t i c u l a r. A g r e ga q ue c o n f o r me al p r i n c i p io de legalidad y de la «trasparencia» q ue la s e n t e n c ia ha de t e n er p a ra s us d e s t i n a t a r i o s, la motivación de la imposición de la p e na no 12 Radicación n° 4 5 7 92 VÍCTOR J U L IO M U E G U ES L E S M ES p u e de q u e d ar in pectore, s i no q ue el j u z g a d or debe e x p r e s ar r a z o n a d a m e n te l os factores q ue t u vo en c u e n ta p a ra su determinación, c o mo lo ha s o s t e n i do e s ta Corporación en fallos del 11 de m a r zo de 2 0 1 5, 24 de j u n io de 2 0 15 y 20 de e n e ro de 2 0 1 6, r a d i c a d os 4 3 8 8 1, 4 0 3 82 y 4 6 8 6 5, r e s p e c t i v a m e n t e; p r o c e d i m i e n to en el q ue debe ceñirse a los p r i n c i p i os de necesidad, p r o p o r c i o n a l i d ad y r a z o n a b i l i d ad de la sanción, de c o n f o r m i d ad c on el artículo 3° d el Código

P e n a l. M a n i f i e s ta q ue en el fallo de s e g u n do grado se o b s e r v a r on los parámetros legales - a r t. 59 y 61 C P .- p a ra la fijación de la p e n a, p e ro únicamente en lo a t i n e n te a la selección del respectivo c u a r t o, p u e s to q ue en su concreción d e n t ro de d i c ha fracción se a d v i e r t en a u s e n t e s, c o mo q u i e ra q ue de «forma incipiente [el Tribunal] justificó la imposición del guarismo máximo del primer cuarto en la intensidad del dolo», s in q ue se r e f i r i e ra a los criterios q ue cita el F i s c al en su intervención c o mo no r e c u r r e n t e, los cuales s on f r u to de un proceso hermenéutico de lo e x p u e s to en la s e n t e n c ia i m p u g n a d a, pero q ue no a p a r e c en explícitos en ella. Así l as cosas, c o mo se incumplió c on el deber de motivación de la sanción y las p r e m i s as q ue se t u v i e r on en c u e n ta p a ra su determinación c o n c r e ta no p r o c e de d e d u c i r l as d el análisis p r o b a t o r io ni de la relación de l os h e c h o s, en criterio de la d e l e g a da del M i n i s t e r io Público el

r e p a ro f o r m u l a do en el cargo a d m i t i do p or la C o r te tiene vocación de p r o s p e r i d ad y, p or t a n t o, la p e na debe redosificarse. 13 Radicación n° 4 5 7 92

VÍCTOR J U L IO M U E G U ES L E S M ES

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. Cuestión previa.

C o n v i e ne señalar q ue el defensor d el p r o c e s a do M U E G U ES L E S M E S, luego de q ue e s ta Corporación accediera a postergar en u na p r i m e ra o p o r t u n i d ad la a u d i e n c ia de sustentación d el r e c u r so e x t r a o r d i n a r io a t e n d i e n do a q ue alegó i m p o s i b i l i d ad de asistir debido, e n t re o t r as razones, a q u e b r a n t os de s a l u d, insistió en un n u e vo a p l a z a m i e n to q ue fue n e g a do a n te la falta de acreditación de los m o t i v os en q ue se sustentó, i n f o r m a n do d i c ho p r o f e s i o n al a la S e c r e t a r ia de la S a la q ue de t o d os m o d os no concurriría a la referida diligencia. En d i c ha o p o r t u n i d ad la S a la consideró, y a h o ra lo

reitera, q ue la a n o t a da c i r c u n s t a n c ia no i m p l i ca desprotección a l g u na de l as garantías f u n d a m e n t a l es d el a c u s a d o, p or c u a n to a d m i t i do el cargo y p o s t u l a do c o mo fue, r e s u l ta suficiente p a ra a n a l i z ar de f o n do el m o t i vo de su impugnación; amén q ue la a u s e n c ia d el defensor d el e n j u i c i a do t a m p o co p u e de i n t e r p r e t a r se c o mo d e s i s t i m i e n to del r e c u r s o, ni c on f u n d a m e n to en ello declarárselo desierto, según el criterio de la Corporación^ q ue al respecto tiene dicho: Y ello es así porque las finalidades perseguidas con la intervención del demandante en la audiencia de sustentación, conforme igualmente lo ' CSJ SP, 25 may. 2011, rad. 35104 y CSJ SP, 9 dic. 2010, rad. 32506. 14 Radicación n° 4 5 7 92 VÍCTOR J U L IO M U E G U ES L E S M ES ha sostenido la Corte^, son las de permitir la realización del principio de publicidad, facultar al actor para profundizar sus tesis y la integración del contradictorio, al permitir a los no recurrentes pronunciarse, en el sentido de sus intereses, respecto de la demanda. Luego si el impugnante decide no estar presente en el acto procesal y

no desiste expresamente del recurso, eso sólo puede significar su plena conformidad con los argumentos expuestos en la demanda, en los cuales no tiene intención de ahondar. Ningún sentido práctico en esas condiciones tiene condicionar la legalidad de la diligencia a la concurrencia de quien no tiene más nada que decir, o derivar de la no presencia del recurrente (a quien ya la Corte admitió el libelo por considerarlo adecuado y suficientemente argumentado) que la impugnación queda desierta o se ha desistido de la misma, simplemente porque son consecuencias no establecidas en la ley. ( C SJ S P, 21 nov. 2012, rad. 38518)

2. De la demanda de casación.

El cargo a d m i t i do p or la C o r te en o r d en a p r o n u n c i a r se de fondo, q ue p o s t u la el defensor d el a c u s a do M U E G U ES L E S M ES al a m p a ro de la c a u s al p r i m e ra de casación - a r t. 181 Ley 9 06 de 2 0 0 4 -, se c i r c u n s c r i be al p r o c e so de individualización de la p e n a, específicamente a su determinación concreta, de c o n f o r m i d ad c on los parámetros establecidos en el i n c i so 3° del artículo 61 del Código P e n a l, p or c u a n to a d u ce q ue el T r i b u n ad no e x p u so u na justificación r a c i o n al p a ra i m p o n er a su r e p r e s e n t a n do el e x t r e mo

s u p e r i or d el c u a r to mínimo, i n c u r r i e n do en el vicio d e n u n c i a d o. 2 Cfr. Sentencias del 21 de mayo de 2009 y 17 de marzo de 2010, radicaciones N° 31367 y 32829, respectivamente. 15 Radicación n° 4 5 7 92 VÍCTOR JULIO M U E G U ES L E S M ES En e sa m e d i d a, en o r d en a d i l u c i d ar el p r o b l e ma jurídico p l a n t e a do p or el d e m a n d a n t e, valga decir, si el fallador de s e g u n do grado, u na vez seleccionado el p r i m er c u a r to de q ue t r a ta el a r t i c u lo 61 del Código P e n a l, justificó la imposición de su límite máximo; la S a la se referirá (i) al d e b er de los j u e c es de m o t i v ar s us decisiones y, en p a r t i c u l a r, la imposición de la p e n a; (ii) a la determinación de la sanción en el caso concreto y; (iii) a la e v e n t u al corrección de los y e r r os q ue en d i c ha l a b or h a ya i n c u r r i do el T r i b u n a l. 2.1 El deber de motivación de la pena. En el E s t a do Social y Democrático de D e r e c ho la obligación de los j u e c es de m o t i v ar s us decisiones c o n s t i t u ye

u na garantía frente a los d e r e c h os f u n d a m e n t a l es al d e b i do proceso y defensa, a la p ar q ue p e r m i te realizar a s us d e s t i n a t a r i os un c o n t r ol a la actividad j u d i c i a l, l i m i t a n do de esa m a n e ra la a r b i t r a r i e d ad de q u i e n es están e n c a r g a d os de ejercerla, amén q ue de c o n t e ra a m p a ra el p r i n c i p io de legalidad y el derecho de contradicción. Al respecto t a n to la j u r i s p r u d e n c ia c o n s t i t u c i o n a l^ c o mo la de la Sala^, ha sido i n s i s t e n te en sostener que las decisiones j u d i c i a l es d e b en estar s o p o r t a d as en el análisis de los h e c h os y las p r u e b as s o m e t i d as a su consideración, c on expresión de los f u n d a m e n t os jurídicos en q ue se a p o y a n, y 3 Sentencia ce C-145-I998. CSJ SP, 24 jul. 2013, rad. 36448; CSJ SP, 23 may. 2012, rad. 32173 y CSJ SP, 2 feb. 2011, rad. 32018; entre otras. 16 Radicación n° 4 5 7 92 VÍCTOR J U L IO M U E G U ES LESMES- / en ellas el ejercicio hermenéutico d el j u ez debe estar

o r i e n t a do a j u s t i f i c ar su decisión, en o r d en a d e m o s t r ar q ue la resolución de d e t e r m i n a do a s u n to no obedece a su m e ro c a p r i c ho o arbitrio, lo c u al además de l e g i t i m ar la actividad j u r i s d i c c i o n al p e r m i te a l as p a r t es y, en general, al c o n g l o m e r a do social, ejercer un c o n t r ol sobre su corrección. A e se d e b er de motivación no e s c a pa la determinación j u d i c i al de la sanción, p u es c u a n do el fallador a s u me d i c ha t a r ea está en la obligación de e x p r e s ar c on claridad y precisión los factores t e n i d os en c u e n ta p a ra fijarla t a n to en lo c u a l i t a t i vo c o mo en lo c u a n t i t a t i v o, según lo exige el artículo 59 del Código P e n a l, s in q ue en ese propósito p u e da desatender, de u na p a r t e, l os p r i n c i p i os q ue o r i e n t an la imposición de la p e n a, valga decir, l os de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad, y, de o t ro lado, l os fines q ue ésta persigue^, según se establece en las n o r m as rectoras previstas en los artículos 3° y 4° ibídem; de t al f o r ma q ue a

las p a r t e