CSJ - SP22378(09-04-2008)

(cid:9) RYbeilliea é 'adornito \eS Única instancia No. 22378

ALIRIO VILLAMIZAR AFANADOR o9rte 115.~al-f4

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL

Aprobado Acta N° 85 Bogotá, D. C., nueve (9) de abril de dos mil ocho (2008) VISTOS Clausurado el ciclo instructivo procede la Sala a calificar el mérito probatorio del sumario adelantado contra el hoy Senador de la República ALIRIO VILLAMIZAR AFANADOR. 1Mediante informe GDF 6783 del 31 de agosto de 2000, el Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación informó sobre las supuestas irregularidades que venían presentándose en la Tesorería de la Asamblea del 2 \\ Única 22378 ALIRIO VILLA MEAR AFANADOR Departamento de Santander, en tanto que a varios diputados les estaban cancelando la "prima de antigüedad, vacaciones e indemnización de vacaciones en dinero", prestaciones a las cuales no tenían derecho. En el escrito se coligió que las Asambleas Departamentales carecían de facultad para fijar un régimen prestacional diferente al determinado por la ley, y de allí que las ordenanzas 031 de 1985 y 14 de 1988 que establecían el pago de una prima de antigüedad; la 0148 de 1989 que disponía la liquidación de la prima de vacaciones y el Decreto 406 de 1975 que autorizaba la cancelación de una indemnización por vacaciones para los diputados,

desbordaran la facultad legisladora, lo cual generaba un compromiso penal para sus miembros por resultar favorecidos con sus efectos. En otro aparte refiriéndose al diputado ALIRIO VILLAMIZAR AFANADOR, señaló que no obstante haber dejado de asistir a las sesiones que se efectuaron durante los últimos 15 días del mes de junio y 20 primeros días del mes de julio de 1999, recibió $1'991.632 de más por concepto de prima de 3 Única 22378 ALIRIO VILLA MIZAR AFANADOR vacaciones y $633.784 adicionales por prima legal de navidad en la vigencia fiscal de 1999 como si hubiera laborado todo el ario.

RESEÑA PROCESAL

1Ante estos supuestos fácticos la Fiscalía Delegada de Delitos Contra la Administración Pública y de Justicia de Bucaramanga abrió investigación formal el 21 de septiembre de 2000 contra los entonces Diputados Darío Arnoldo Vásquez, Félix Eduardo Otálora, Carlos Arenas Murillo, José María Periaranda, Carlos Alberto Marín y ALIRIO VILLAMIZAR AFANADOR por el delito de peculado por apropiación. 2Después de escucharlos en indagatoria y practicar varias pruebas la Fiscalía cerró la investigación el 23 de mayo de 2003 y calificó el mérito de la instrucción el 28 de abril de 2004 con preclusión de la investigación a favor de los diputados excepto para ALIRIO VILLAMIZAR AFANADOR, respecto de quien ordenó compulsar copias a efecto de que la Sala Penal asumiera el conocimiento de la actuación en

4 \\Ni Única 22378 ALIRIO VILLA MIZAR AFANADOR razón al fuero constitucional que lo cobijaba por ostentar la calidad de congresista'. 3-- Recibidas las diligencias por esta Sala se acreditó la calidad foral del congresista a través del Subsecretario General de la Cámara de Representantes quien emitió certificación señalando que ALIRIO VILLAMIZAR AFANADOR fue elegido miembro de esa célula legislativa por la circunscripción electoral del departamento de Santander para el período constitucional 2002 — 2006 y Senador para el ciclo 2006 - 2010, cargo que ejerce actualmente2. 4El 28 de septiembre de 2006 esta Corporación decretó la nulidad de todo lo actuado a partir de la providencia que dispuso el cierre de investigación -23 de mayo de 2003habida cuenta que desde el 20 de julio de 2002 ALIRIO VILLAMIZAR AFANADOR tomó posesión del cargo de congresista3.

F. 196-203. c.c. Fiscalía 1 2 Fi. 41 del c.o.

FI. 46 del c.o. (cid:9) • ' 5 \J.\ Única 22378

ALIRIO VILLA MIZAR AFANADOR

5Culminado el ciclo probatorio, el 28 de noviembre de 2007 se ordenó el cierre de investigación.

ALEGATOS DE LOS SUJETOS PROCESALES

• Del Ministerio Público

1La tesis del Representante del Ministerio Público en relación con los emolumentos que recibían los Diputados en los arios 1999 y 2000 se finca en la existencia anticipada de las ordenanzas 031 de 1985, 14 de 1988, 0148 de 1989 y

el Decreto 406 de 1975. Menciona que con independencia a si la Asamblea Departamental de Santander detentaba o no dentro de sus atribuciones legales la concerniente a la fijación del régimen salarial de sus empleados para el ario 1999, lo cierto a la luz del derecho administrativo es que esos actos administrativos se encontraban amparados por la presunción de legalidad, por cuya razón el pagador en ese entonces no hizo cosa distinta que cumplir con su deber, aplicando las mencionadas ordenanzas. 6 Única 22378 ALIRIO VILLAMIZAR AFANADOR Es así como sostiene que la única forma de predicar un escenario contrario a derecho sería que para ese momento dichos actos hubieran perdido fuerza ejecutoria, bien como consecuencia de la anulación, ora a raíz de una suspensión provisional en los términos del artículo 66 del Código Contencioso Administrativo. En suma, colige que el pago o reconocimiento de las primas extra legales de que dan cuenta los autos por parte del Pagador de la Asamblea a favor del entonces Diputado, se produjo con amparo de las ordenanzas citadas sin que respecto de alguna de ellas concurra circunstancia o situación que permita poner en entredicho la legalidad de las mismas. Introduce en su análisis la hipótesis del pago producido por fuera del marco legal para asegurar, con sustento en una jurisprudencia de esta Sala, que en ese caso quien tendría que haber sido llamado a responder sería el pagador de dicha institución al ser el servidor en quien recaía la calidad o condición de garante de los recur'sos del Estado, según se

7 \\ Única 22378 ALIRIO VILLA MEAR AFANADOR desprendía de la diligencia de descargos del propio liquidador. • 2Sobre el aspecto relacionado con la obtención de mayores valores por concepto de las primas de navidad, vacaciones e indemnización por esta última en razón a no haber laborado todo el período de la respectiva legislatura, indicó que el sindicado no tuvo conocimiento de esa situación tal y como lo indicó en su diligencia de descargos, situación que considera es creíble en la medida que ALIRIO VILLAMIZAR no era responsable de dicha liquidación, toda vez que esas funciones, reitera, correspondían a otro servidor público. 3Con fundamento en esas disertaciones concluye que la conducta endilgada a ALIRIO VILLAMIZAR AFANADOR no puede ser considerada como típica, bien porqué no es objetivamente posible adecuarla al comportamiento descrito en el precepto citado, o bien, porque no se advierte la existencia del elemento dolo, argumentos que coinciden con la calificación que emitió la Fiscalía a favor de los demás diputados sindicados por los mismos hechos; motivos que 8 Única 22378 ALIRIO VILLA MEAR AFANADOR lo llevan a solicitar a la Sala proferir auto de preclusión de la investigación. De la DefensaAduce que desde antes de posesionarse su defendido como Diputado, las ordenanzas 031 de 195, 014 de 1998, 014 de 1999 y el Decreto 406 de 1975 disponían el pago de las prestaciones, siendo aplicable al caso el principio jurídico que sostiene los actos administrativos una vez expedidos y

en firme se hacen obligatorios y exigibles mientras no sean derogados o declarados nulos por la jurisdicción contenciosa administrativa. Agrega que la función de liquidar y pagar estas bonificaciones estaba atribuida al servidor que fungía privativa y autónomamente como Pagador y no a los Diputados. Invoca el contenido de la resolución que calificó el mérito del sumario respecto de los otros Diputados para aseverar que se encuentran ausentes los requisitos sustanciales que 9 Única 22378 ALIRIO VILLAMIZAR AFANADOR el artículo 397 del Código de Procedimiento Penal reclama para acusar, pues el expediente cuenta con suficiente material probatorio que enseña que los Diputados no tuvieron ingerencia alguna en el reconocimiento y pago de las aludidas primas. Refiriéndose a la tipicidad concluye que probado está que jamás su prohijado tuvo intención de desconocer las disposiciones que reglamentan el uso del patrimonio público dado que éste, concretado en el pago de los emolumentos, estaba bajo la responsabilidad del Pagador. Con sustento en estas manifestaciones reclama para su poderdante la emisión de un auto preclusivo

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1De conformidad con el numeral 3° del artículo 235 de la Carta Política, en concordancia con el numeral 7° del aitículo 75 del estatuto procesal penal, la Sala es competente para calificar esta investigación relacionada con 10 Única 22378 ALIRIO VTLLAMIZAR AFANADOR ALIRIO VILLAMIZAR AFANADOR, por cuanto en la actualidad ocupa el cargo de Senador de la República.

2El artículo 395 de la ley 600 de 2000 consagra que el mérito del sumario se calificará, según el caso, profiriendo resolución de acusación o preclusión de la instrucción. La primera determinación procede cuando está demostrada la ocurrencia del hecho y existe confesión o testimonio que ofrezca serios motivos de credibilidad, indicios graves, documentos, peritación o cualquier otro medio probatorio que señale responsabilidad de los sindicados — art. 397 ibídem . - Se opta por la segunda en los eventos en que la conducta no ha existido, que es atípica, el sindicado no la ha cometido, que está demostrada una causal excluyente de responsabilidad o cuando la actuación no puede iniciarse o proseguirse — art. 39 ibídem . - 3Pues bien, en la presente investigación dos son las imputaciones que se hacen al doctor ALIRIO VILLAMIZAR

AFANADOR:

11 \\ Única 22378 ALIRIO VILLA MIZAR AFANADOR Una referidá al reconocimiento de las primas de antigüedad, vacaciones e indemnización con fundamento en las Ordenanzas 031 de 1985, 14 de 1988, 0148 de 1989 y Decreto 406 de 1975 cuando no tenía derecho a ellas, habida cuenta que de conformidad con el artículo 299 de la Constitución Política es competencia del Congreso — no de las Asambleasestablecer el régimen de prestaciones de los Diputados. Otra en razón a la suma dineraria que recibió por concepto de las primas de navidad y de vacaciones, toda vez que sin laborar los últimos 15 días del mes de junio y 20 primeros días de julio de 1999 se las pagaron en su totalidad.

En relación con el último punto el expediente informa que a ALIRIO VILLAMIZAR le cancelaron por concepto de prima de vacaciones $12'860.247 cuando el valor a pagar debió ser $10'299.578, hecho que generó un excedente en la suma de $1'991.632. 12 Única 22378 ALIRIO VILLAMIZAR AFANADOR Esta irregularidad se repitió con la liquidación de la prima legal de navidad, toda vez que por los días dejados de asistir, ALIRIO VILLAMIZAR tenía que recibir la suma de $6'270.355 y no $6'904.139, estableciéndose así una diferencia de $633.784. En total, ALIRIO VILLAMIZAR percibió $2'625.416 de más según el informe que presentó el Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación el 31 de agosto de 20004. 4Frente a estos cargos el funcionario aforado explicó ante la Fiscalía -el 17 de enero de 2002que no tenía noción sobre la circunstancia de carecer del derecho al reconocimiento de las prestaciones sociales mencionadas, pues ellas se sustentaban en ordenanzas emitidas arios atrás y vigentes para el momento del pago. Agregó que la pagaduría era la oficina encargada de liquidar las primas de vacaciones y navidad, cuentas que eran revisadas previamente por el tesorero a efecto de que el Presidente de la Asamblea, en su calidad de ordenador del gasto dispusiera los pagos. Fol. 63 y ss del c.o. 4 13 Única 22378

ALIRIO VILLAMIZAR AFANADOR Respecto al hecho de haber percibido la totalidad de sus prestaciones no empece haber dejado de asistir a las sesiones que se efectuaron dentro de los últimos 15 días de junio y 20 primeros días del mes siguiente, manifestó que al igual que en el anterior caso fue un servidor público diferente a él quien efectuó la liquidación y pago; que sin embargo, en el evento de llegarse a comprobar la existencia de excedentes era su voluntad reembolsarlos 5. Valga destacar que en el mismo sentido se pronunciaron los demás diputados vinculados a la investigación. 5Los documentos obrantes en el expediente notician que el doctor ALIRIO VILLAMIZAR AFANADOR se posesionó como Diputado de la Asamblea de Santander para el período constitucional 1998-20006. Registran así mismo, que tanto ALIRIO VILLAMIZAR AFANADOR como los demás diputados recibieron los pagos por concepto de prima de antigüedad, vacaciones e 'Diligencia de indagatoria Fol. 22 y ss del c. fiscalía Fol. 41 del c. fiscalía 6 14 Única 22378 ALIRIO VILLA MIZAR AFANADOR indemnización, prestaciones que fueron canceladas a solicitud del Presidente de la corporación como ordenador del gasto. La prima de antigüedad la Asamblea la cancelaba con fundamento en las ordenanzas 031 de 1985 y 14 de 1988; la prima de vacaciones se sustentaba en la ordenanza 0148 de 1989 y la indemnización por vacaciones en el Decreto

406 de 1975. Acreditan de igual forma que el ex diputado no asistió en el ario 1999 a las sesiones que se llevaron a cabo los días 17, 22, 24, 30 de junio y 01, 06, 07, 08, 15 y 29 de julio de 1999. 6De conformidad con los supuestos fácticos y elementos de juicio referidos corresponde determinar dos situaciones en particular: la primera, si ALIRIO VILLAMIZAR tiene algún tipo de compromiso penal frente a los pagos que le efectuó la Asamblea en el ario 1999 por concepto de primas; y la segunda, si las sumas que recibió en calidad de primas de navidad y vacaciones y que incluyeron el lapso no — 15 Única 22378 ALIRIO VILLAMIZAR AFANADOR laborado constituyen la comisión del delito de peculado porapropiación. Mírese: 6.1.- Sobre el cargo referido al reconocimiento de las primas de antigüedad, vacaciones e indemnización con fundamento en las Ordenanzas 031 de 1985, 14 de 1988, 0148 de 1989 y Decreto 406 de 1975, necesario resulta establecer, conforme a la reglamentación que regía para el ario 1999, cuáles eran las normas que gobernaban la temática prestacional de los diputados: Desde la Constitución de 1886 el artículo 190 dispuso que la "ley podrá limitar las apropiaciones departamentales destinadas a asignaciones de los diputados". En el plebiscito de 1957 se determinó que los miembros de

las Asambleas no tendrían sueldo permanente sino asignaciones diarias durante el término de las sesiones. El Constituyente de 1968 facultó a la ley para decretar las asignaciones (cid:9) de (cid:9) los (cid:9) diputados (cid:9) y (cid:9) los (cid:9) gastos (cid:9) de funcionamiento de las Asambleas. 16 Única 22378 ALIRIO VILLAMIZAR AFANADOR La Constitución de 1991 prescribió que correspondía al Congreso "Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública" literal (e) del numeral 19 delartículo 150En consonancia con esta disposición el artículo 299 estableció: "Los diputados no tendrán la calidad de funcionarios iilúblicos, .. con las limitaciones que establezca la ley, tendrák derecho a honorarios por su asistencia a las sesiones correspondientes". El Acto Legiálativo número 1 de 1996, consagró en la misma previsijón que "Los miembros de la Asamblea tendrán derecho a luna remuneración durante las sesiones correspondientes y estarán amparados por un régimen de 1 prestaciones seguridad social, en los términos que fije la ley" Durante la vikencia de la Constitución de 1886 el régimen de los diputados fue regulado por la Ley 48 de 1962 y los 17 Única 22378 ALIRIO V1LLAMIZAR AFANADOR decretos 1723 de 1964 y 1222 de 1986 — Código de Régimen DepartamentalEn términos del artículo 7° de La Ley 48 de 1962 "Los miembros del Congreso y de las Asambleas Departamentales, gozarán de las mismas prestaciones e indemnizaciones sociales consagradas para los servidores públicos en la Ley 6' de 1945 y demás disposiciones que la adicionen o reformen" Las prestaciones reconocidas por la Ley 6' de 1945 son las siguientes: auxilio de cesantía, pensión de jubilación, seguro por muerte, auxilio por enfermedad no profesional, asistencia médica, farmacéutica, quirúrgica y hospitalaria, gastos de entierro, prima de navidad, seguro de vida y la pensión de sobrevivientes. Con posterioridad a la Constitución de 1991 y hasta el ario 2000 ninguna otra normatividad había promulgado el legislativo en relación con los salarios o prestaciones de los diputados, a pesar de que el artículo 299 de la Carta ordenó que el Congreso limitara la materia. 18 Única 22378 ALIRIO VILLAMIZAR AFANADOR Atendiendo los lineamientos de estas disposiciones puede entonces colegirse sin duda alguna que era al Congreso a quien le correspondía y corresponde, establecer el régimen salarial de los Diputados. Empero, con independencia a esta situación, es un hecho cierto que en el caso del departamento de Santander la Asamblea por medio de las ordenanzas 031 de 1985; 14 de 1988 y 0148 de 1989 creó como prestaciones sociales para sus integrantes las primas de antigüedad y de vacaciones; en otras palabras, en los arios 1985, 1988 y 1989 la Corporación local instituyó unas acreencias laborales que

sólo hasta el ario 2000 fueron sometidas al escrutinio de la jurisdicción penal desde la perspectiva que los pagos surgidos de ellas constituían una conducta delictiva para sus beneficiarios: los diputados. Si bien la imputación se sustenta en que la retribución es ilegal por no provenir de una ley, ésta no puede deslindarse de su origen: las ordenanzas, que en términos también del legislador artículo 66 del Código Contencioso — Administrativo son actos administrativos de obligatorio19 Única 22378 ALIRIO VILLA MIZAR AFANADOR cumplimiento que mientras no hayan sido anulados o suspendidos por la autoridad contenciosa administrativa a quien le corresponde el control jurisdiccional de los mismos 'mantienen su fuerza — artículo 82 ibídem-. Del análisis de las precedentes normas razonablemente se infiere que para el ario cuestionado -1999las mencionadas ordenanzas se encontraban amparadas por la presunción de legalidad, y de allí que sus efectos jurídicos, por sí solos, no puedan ser revisados en el escenario penal a título de delitos; sucediendo lo mismo con el Decreto 406 que creó la indemnización por vacaciones, toda vez que fue expedido en el ario 1975 por quien fungía como Gobernador y en uso de las atribuciones diferidas por la Asamblea Departamental a través de la Ordenanza 08 de 1973. Por esta misma razón, resulta incuestionable que la recepción de los dineros a título de prestaciones salariales dispuesta por normas con plena vigencia, no constituya conducta delictiva alguna y por ende sea atípica.

20 \N\ Única 22378 ALIRIO VILLA MIZAR AFANADOR Tal conclusión releva a la Sala, entonces, de hacer cualquier otra consideración adicional en torno a la conducta del entonces diputado ALIRIO VILLAMIZAR AFANADOR, mucho más si se observa que los aludidos actos administrativos fueron expedidos por servidores diferentes al sindicado, diez y más arios atrás a la fecha en la cual aparece la censura. 6.2Pasando al segundo cargo, relativo a las sumas que recibió ALIRIO VILLAMIZAR en el ario 1999 por concepto de las primas de navidad y de vacaciones, pues no obstante estar separado del cargo los últimos 15 días del mes de junio y 20 primeros días de julio éstas le fueron canceladas como si hubiera laborado todo el tiempo, es importante desde ya precisar que dicha conducta no se adecua en el tipo penal del peculado por apropiación. En términos del artículo 133 del Decreto Ley 100 de 1980, norma vigente para la fecha de los acontecimientos, cometía este ilícito "el servidor público que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de 21 Única 22378 ALIRIO VILLA MIZAR AFANADOR empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes de particulares cuya administración o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, incurrirá en prisión de dos (2) a diez (10) años, multa de un mil a un millón de pesos e interdicción de derechos y funciones públicas de uno a cinco arios"

"Inc. 2. Modificado L. 43 de 1982, art. 2. Cuando el valor de lo apropiado pase de quinientos mil pesos la pena será de cuatro (4) a quince (15) arios de prisión, multa de veinte mil a dos millones de pesos e interdicción de derechos y funciones públicas de dos a diez arios" Para que exista este delito es indispensable que los bienes se encuentren bajo administración o custodia del servidor público que decide apropiárselos bien a su favor o de un tercero, y que se trate de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que el Estado tenga parte, situación que no acontece en el asunto que contrae la atención de la Sala, habida cuenta que el paginario informa que no era ALIRIO VILLAMIZAR sino otros funcionarios, quienes detentaban la atribución de ordenación del gasto e intervenían en el trámite que culminaba con el pago de las bonificaciones. 22 \` Única 22378 ALIRIO VILLAMIZAR AFANADOR Desde este punto de vista les asiste razón al defensor y al Ministerio Público cuando aseguran que quien debía haber sido llamado a responder era el pagador de dicha institución, por ser el servidor en quien recaía la calidad o condición de garante de los recursos del Estado, pero no el sindicado. Aclarada esta situación y mirados en forma objetiva los hechos de cara a las conductas constitutivas de delitos para el ario 1999, ha de concluirse que éstos edificaban el tipo penal del peculado por error ajeno consagrado en los siguientes términos en el artículo 135 del Decreto Ley 100

de 1980: "El empleado oficial que se apropie o retenga, en provecho suyo o de un tercero, de bienes que por error ajeno hubiere recibido, incurrirá en prisión de uno a tres años y multa de mil a cincuenta mil pesos e interdicción de derechos y funciones públicas de uno (1) a tres (3) arios" Ciertamente si alguna conducta punible debió imputársele a ALIRIO VILLAMIZAR AFANADOR fue la de la apropiación de unos recursos merced del error que cometió el liquidador 23 Única 22378 ALIRIO VILLA MIZAR AFANADOR al disponer el pago total de las primas de navidad y vacaciones, sin tener en cuenta su no asistencia a las sesiones ordinarias últimos 15 días del mes de junio yprimeros 20 días del mes de julio de 1999-. Este ilícito que no fue previsto como tipo penal autónomo en la Ley 599 de 2000, sí fue recogido por el mismo ordenamiento en el artículo 252 cuando estipuló: Aprovechamiento de error ajeno o caso fortuito. El que se apropie de bien que pertenezca a otro y en cuya posesión hubiere entrado por error ajeno o caso fortuito, incurrirá en prisión de uno (1) a tres (3) arios." Sobre la conducta que consagraba el artículo 135 del Decreto Ley 100 de 1980 peculado por error ajeno, la — - Corte ha señalado que si bien el Legislador del 2000 no relacionó en los punibles tal acción como una forma de lesión a la administración pública, sí puede sostenerse, "que no dejó de estar recogida en el ordenamiento punitivo,

24 Única 22378 ALIRIO VILLAMIZAR AFANADOR pues los perfiles del comportamiento prosiguieron siendo objeto de potencial reproche. "7 Revelado, entonces, el tipo penal que recoge la conducta del funcionario aforado, obligado se impone también precisar que hoy este comportamiento se encuentra prescrito. En efecto el ilícito de aprovechamiento de error ajeno o caso fortuito prevé una pena de uno (1) a tres (3) arios de prisión, la misma que estipulaba el Decreto Ley 100 de 1980 para el peculado por error ajeno, sanción que de conformidad con el texto del artículo 87 del Decreto Ley 100 de 1980 prescribe en un lapso de cinco (5) arios. Para este evento en particular la Sala tendrá en cuenta el aumento de la tercera parte que estipula el artículo 82 cuando la conducta es ejecutada por un servidor público, habida cuenta que el delito imputado a ALIRIO VILLAMIZAR AFANADOR fue cometido con ocasión del ejercicio de sus funciones, pues los dineros públicos llegaron a sus arcas en virtud de la creencia errónea de un tercero sobre su Radicado 23892. Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia. Sentencia Febrero 7 de 2006. 7 25 Única 22378 ALIRIO VILLA MIZAR AFANADOR asistencia a las sesiones de la Asamblea, durante un lapso en el cual informa la actuación no laboró. Como lo ha sostenido la Sala, esta medida opera en los eventos que la conducta punible tiene vinculo directo con el cargo que desempeña el servidor público o se produce con ocasión del mismo, entendiéndose que el delito está

relacionado con la función pública cuando ha sido ejecutado en el marco del cumplimiento de la labor asignada de acuerdo con el ordenamiento jurídico, de manera que no puede extenderse a todas las actuaciones del funcionario, sino a aquellas afines con el ejercicio de las funciones o con ocasión de éstass. Frente a esta temática se tiene establecido lo que ahora se reitera: "El aumento de la tercera parte sobre el término prescriptivo, que la norma consagra (art. 82 cp 1980), es aplicable siempre que en la ejecución del hecho punible intervenga un servidor público, y el delito haya sido cometido en ejercicio de sus funciones o de su cargo o con ocasión de ellos. a Cfr. Sentencia del 1 de junio de 2006. Radicado 23137 26 Unica 22378 ALIRIO VILLAMIZAR AFANADOR Esto significa que la aplicación del incremento no solo procede cuando el delito guarda relación directa con las tareas oficiales desempeñadas por el servidor, sino también cuando entre el delito y la función media una relación de ocasión u oportunidad, es decir, cuando el sujeto aprovecha su vinculación funcional para privilegiar o favorecer la comisión del ilícitog. En el presente sumario la conducta reprochada, como se ha dicho, consiste en que el entonces Diputado, por causa de esa condición, se apropió de unos dineros públicos llegados erróneamente a su patrimonio en razón a que quien debía hacer los pagos ignoró su inasistencia a las sesiones que era finalmente la labor que los generaba, de donde deviene forzoso concluir que resulta aplicable el cómputo de la

tercera parte establecida en el artículo 82 del Decreto 100 de 1980 para efectos de la prescripción. Siendo así y dado que los supuestos fácticos acontecieron a finales del ario 1999 es indiscutible que la conducta prescribió en el mes de marzo del ario 2006. 9 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Fallo revisión septiembre 22 de 2005, rad. 20.818. 27 \\ Única 22378 ALIRIO VILLA MIZAR AFANADOR De acuerdo con lo anterior, se impone declarar la prescripción de la acción penal y disponer la preclusión de la investigación a favor del doctor ALIRIO VILLAMIZAR AFANADOR, con fundamento en la previsión contenida en el artículo 39 del Código de Procedimiento Penal. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, RESUELVE: PRIMERO: Precluir la investigación a favor de ALIRIO VILLAMIZAR AFANADOR, por atipicidad de los hechos relacionados con el primer cargo.

SEGUNDO: Declarar la prescripción de la acción penal en lo relacionado con el delito de aprovechamiento de error ajeno o caso fortuito.

28 \ \ Única 22378 ALIRIO VILLAMIZAR AFANADOR En consecuencia precluir la investigación a favor de ALIRIO VILLAMIZAR AFANADOR, de conformidad con las razones expuestas en la anterior motivación.

TERCERO: Archivar las presentes diligencias, una vez en firme el presente proveído.

Contra este auto procede el recurso de reposición. Notifíquese y cúmplase, 29 Única 22378

ALIRIO VILLAMIZAR AFANADOR