CSJ - SP22464(23-02-2005)

SEGUNDA INSTANCIA 22.464 —

República de Colombia Q_e¿.a Í o j - a - — Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Poneñte: 7

JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS

Aprobado Acta N 012 | Bogotá D. C., veintitrés (23) de febrero de dos mil cinco (2005). VISTOS La Sala'procede -a decidir el recurso. de apélación interpuesto por el defensor del procesado ERNESTO JOSÉ ESPITALETA ARAUJO, contra el auto proferido en audiencia preparatoria, por cuyó medio el Tribunal Superior de Cartagena decidió desestimar la solicitud de nulidad presentada por este mísmo sujeto procesal. ANTECEDENTES 1.- fFue celebrada audiencia preparatoria por el AT_ribunal Superior de Cartagena a consecuencia de la resolución de acusación proferida por la Fiscalía 5% Delegada a'nte_ esa misma Corporación de fecha 10 de noviembre de 2003, a través de la cual se le formularon cargos al doctor 'ERNESTO JOSE' ESPITALETA ARAUJO en su cohdicíón, para el 7 2 SEGUNDA INSTANCIA 22.464 República de Colombia Corte Suprema de Justicia momento de la ocurrencia de los hechos, de Fiscal 17 Seccional de esa ciudad, como supuesto responsable de la comisión del delito de prevaricato por acción. En dicha diligencia, luego de otras varias incidencias procesales, el defe_héor del procesado sólicitó se declarara la nulidad de lo actuado, en

tanto que estimá que existía una afectación del debido proces'o consistente en la errada calificación de la conducta, pues consideró que no se configuraba el deiito_ de prevaricato por acción, 'síno_, eventualmente, el delito de abuso de función pública. Para sustentar su propuesta, el defensor penetra en una abierta disertación acerca de las pruebas recaudadas, el contenido y los límites fácticos de la imputación, y una serie de cuestionamientos a la acusación, todos encaminados a comprobar que el acusador confundió los términos juridicos y conceptuales del delito de prevaricato por acción, que lo llevó a aplicar tal disposición en este caso, cuando la norma que se ajusta al supuestoproceder ilícito es el de abuso de función pública. 2.- En desarrollo de la audiencia prepafatoria del juicio, la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena, respondió al pedido del defensor, manifestando que el artículo 404 de la Ley 600 de 2000 señaló un mecanisfno idóneo, apropiado y eficaz para la resolución de los errores o “desvíos” en qué pueda incurrir el fiscal por la labor de adecuación de la conducta punible, como también por la concurrencia de prueba 7 3 SEGUNDA INSTANCIA 22.464 República de Colombia TE Corte Suprema de Justicia sobrevinienteq.ue sugiriera una nueva orientación de la calificación dada en la acusación. En estas condiciones, dice la Corporación que un pedido de nulidad como el que formula el defensórr no puede resultar próspero, ya que hasta la intervención del Fiscal enila audiencia pública es: el instante procesal

dentro del cual se podría llegar a variar la calificación jurídica entregada por el acusador, situación que hace inoperante la figura de la nulidad, en tanto es sabido que su empleo se supedita a casos extremos derivados de situaciones excepcionales en las cuales no exista otra manera de actuar. En sustento de su posición, cita decisiones de la Sala Penal de fechas 14 de febrero! y 9 de abril de 2002? en las cuales se advirtió acerca de la opción con que se contaba para lograr la variación de la calificación. 'Razones éstas por las que niega la pretensión de la defensa. 3.- Advirtiendo que se encuentra ante una “situación procesal insoluta”, el defensor interpone recurso de apelación contra la decisión de negar la nulidad, pues considera que la normativa consagrada en el artículo 404 del C. de P. P. nada tiene que ver con su pretendido anulatorio. — Sostiene que su pedidode nulidad no puede negarse por el hecho de — invocar la oportunidad procesal, en la medida que entiende que si el fiscal ' M.P. Dr. Jorge E. Córdoba Poveda ? M.P. Dr. Edgar Lombana Trujillo 4 SEGUNDA INSTANCIA 22.464 República de Colombia ' Corte Suprema de Justicia no solicita la variación de la calificación ni el juez considera que debe proceder a su ajuste, su pedido de nulidad quedará en el aire sin decisión. Por ello, reclama que se resuelva el pedido diciéndole si es acertada o no la calificación otorgada en la resolución de acusación y si ello amerita o no

la invalidación procesal. 4.- Dentro del traslado que se le brindó al fiscal y al representante de la parte civil como sujetos no recurrentes, afirmaron al unísono que la decisión del Tribunal debe mantenerse incólume, como quiera que no solo se le dio respuesta al pedido de nulidad, sino que tal pretensión bien puede ser abordada por el juez al momento de emitir el fállo“correspondiente sin que para ello haya necesidad de acudir a la invalidación procesal que es eminentemente residual. LA CORTE CONSIDERA 1.- La Sala es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra el auto adoptado en audiencia preparatoria por cuyo medio el Tribunal Superior de Cartagena decidió negar la solicitud de nulidad elevada por el apoderado de procesado. 2.- El contenido de la censura, entiende esta Corporación, se concreta en la inconformidad con la determinación del Tribunal a quo de negar la solicitud de nulidad impetrada por el defensor que alegó la supuesta

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República de Colombia y Corte Suprema de Justicia existencia de un vicio sustancial, edificado sobre la eventual errada calificación, y frente a cuya pretensión se le dio que contaba con otra oportunidad procesal para esperar su corrección, bien sea a solicitud del fiscal o directamente por el juezd e conocimiento. 3.- Dadas así las razones de impugnación,se hace necesario precisar que la alegación por la supúésta traégresión al debido proceso que amerite la invalidación procesal, debe llevar aparejada la comprobación cierta e — ineludible de la presencia de defectos sustanciales que resquebrajen en

verdad la estructura formal y conceptual del esquema procesal en alguno de los peldaños que lo conforman, como por ejemplo inexistencia de la apertura de la investigación, ausencía de actos procesales como la vinculación del procesado o de la definición de la situación jufídica cuando sea imperioso, la clausura de la investigación, la audiencia preparatoria, etc., es decir, el cabal desconocimiento de los instantes y etapas de investigación y juzgamiento. Ahora, bien puede comprender la alegación de invalidez los defectos de garantia;.caso en el cual se ha de corroborar en orden lágico y coherente la extensión y comprensión del obstáculo para el ejercicio del derecho a la defensa del procesado, ademas de las consecuencias de tal afectación. Sin embargo, tratándose de la calificación jurídica, viene advirtiendo la Sala de tiempo atrás?, así como lo esbozó el Tribunal Superior de Cartagena, que los errores en la calificación jurídica provisional efectuada en la Auto del 14 de febrero de 2002. M.P. Dr. JorgeE . Córdoba Poveda. Rad. 18.457 7 6 — SEGUNDA INSTANCIA 22.464 República de Colombia Corte Suprema de Justicia ' resolución de acusación y advertidos en la fase de juzgamiento, solamente pueden corregirse a través de dos mecanismos: el primero, variando la calificación a solicitud del fisca! que lo hará saber en la intervención en la audiencia pública; o a través del incidente de colisión de competencias. Al respecto, se concretó: “Sie l error en la adecuación típica del comportamiento no afecta la

“ competencia, sólo podrá enmendarse en .la audiencia de juzgamiento, ...” | "Por lo tanto, si en la fase del juicio, antes de la audiencia de juzgamiento, el juez o el fiscal advierten que se ha incurrido en yerro en cuanto a la calificación dada a la conducta punible y ello no altera la competencia, el fiscal no puede variarla, ni aun el juez le puede hacer saber a él y a los demás sujetos procesales la necesidad de hacerlo, sino que tienen que esperarse a la intervención oral de aquél en la audiencia.” (se resalta ahora) igualmente, en esa determinación se advirtió qued e conformidad con el nuevo modelo procesal, sólo habrá nulidad por error en la calificación, -cuando la variación en la adecuación típica del comportamiento implique cambio de competenóía,-cosa que de entrada no se aprecia en este asunto, pues la demanda del defensor se soporta en la necesidad de que varie la ca|iñc_aóíón a una conducta de menor punibilidad que en todo caso, de así solicitarla el Fiscal o .llegar el Tribunal a la misma conclusión, consefvaría la competencía de la colegiatura, como es que se torne de prevaricato por acción (art. 413 C. P.) a abuso de función pública (art. 428

C.P.). 7 7 SEGUNDA INSTANCIA 22.464

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Además, la propuesta no hace cambiar el núcleo central de la imputación fáctica, por lo que en el hipotético caso de que se acogiese por la Fiscalía o el Tribunal su tesis, dicha Corporación bien podriafallar por el segundo

delito sin que haya necesidad de declaratoria prevía de variaciódne la calificación. Es por ello que la petición de nulidad resultaba manifiestamente improcedente pues no se trata de un caso en el que de acogerse la especulación argumentativa del defensor deba modificarse la competencia como tampoco de un evento en el que se postule una situación más gravosa para el procesado (cosa que no hace el defensor, quien además carecería de interés para hacerlo), siendo necesaria la confirmación de la decisión de negar la nulidad impetrada. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE CONFIRMAR el auto impugnado, por las razones expuestas en la anterior motivación. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. 8 SEGUNDA INSTANCIA 22.464 República de Colombia Corte Suprema de Just¡¿ia ZZZ

MARINA PULIDO DE BARÓN

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EXCUSA JUSTIFICADA

ALFREDO GÓMEZ QUINTERO

BANA TRUJ LLO

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ÁLVARO ORLANDO PÉREZ INZÓN — JORGE LÚIS QUINTERO/MICANES

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COMISION DE SERVICIO

YESIDIRAMÍREZ BASNDAS

MAURO SOLARTE PORTILLA

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