CSJ - SP22486(05-10-2006)

— Página 1 de 20 Unica instancia N" 22.486 1HABIB MERHEG MARÚNM Decreta prescripción

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente

Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ

Aprobado Acta N 112 Bogotá, D.C., cinco de octubre de dos mil seis. VISTOS Estudia la Corte la posibilidad de abstenerse de iniciar formal investigación, por prescripción de la acción penal, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 531 de la Ley 906d e 2004. ANTECEDENTES Un miembro del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación, Seccional Pereira, le Página 2 de 20 Única instancia N 22.486 HABIB MERHEG MARÚN' Decreta prescripción Conte Ql,¿ de _Justicia presentó, el 29 de julio de 2002, a la Fiscal Jefe de la Unidad Nacional de Fiscalías para la Extinción del Derecho de Dominio y Contra el Lavado de Activos, el informe prejudicial 179, a través del cual le daba a conocer la actividad desarrollada 1—por RAUL MONTENEGRO, encaminada a alterar la contabilidad de algunas empresas, entré ellas CABLE UNIÓN DE OCCIDENTE S.A. y CABLE LINK DE COLOMBIA S.A., para evadir el pago de impUestos. El Fiscal Sexto, adscrito a la aludida unidad, decretó la apertura de investigación prelim¡nar, a la que se allegó por parte de la Dirección de Impuestos y Aduanas

Nacionales copia de las resoluciones mediante las cuales se dispuso, con base en el Estatuto Tributario, el registro de los inmuebles donde funcionaban, entre otrós, los contribuyentes CABLE UNIÓN DE OCCIDENTE S.A. y CABLE LINK DE COLOMBIA S.A., como personas Página 3 de 20 Única instancia N? 22.486 HABIB MERHEG MARÚN Decreta prescripción jurídicas, así como HABIB MERHEG MARÚN, como persona natural. lgualmente se aportaron los informes relacionados con las diligencias de registro aludidas. Con base en el anterior material probatorio, así como en otros elementos de juicio allegados al proceso, el mismo funcionario judicial decretó la apertura formal de investigación en contra de varias personas, a las que vinculó mediante indagatoriá, luego de lo cual dispuso la compulsación de copias para ante la Corte Suprema de Justicia, por cuanto, según informe rendido por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, HABIB MERHEG MARÚN, como representante legal de las dos compañías mencionadas, no había efectuado el pago del Impuesto Sobre las Ventas por algunos períodos de los años 1999, 2000 y 2001, como tampoco el correspondiente a Retenciones en la Fuente, igualmente por algunas épocas de las citadas anualidades, y el Página 4 de 20 . Única instancia N 22.486 | 1 HABIB MERHEG MARÚN, v Decreta prescripción Conte Ql,¿ de _Justicia mismo se desempeñaba como miembro del Congreso de la República. Esta Sala de Casación ordenó la apertura de

investigación preliminar, obteniéndose certificación por parte del Secretario General del Senado de la República acerca de la calidad de miembro de esa célula legislativa del señor MERHEG MARÚN, e igualmente la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales remitió copia de los formularios de pago de IVA y RETEFUENTE por los años 1999, 2000, 2001 y 2002, correspondiente a las empresas

CABLE UNIÓN DE OCCIDENTE S.A. y CABLE LINK DE

COLOMBIA S.A.

De los anteriores documentos se extracta que HABIB MERHEG MARÚN firmó como representante de la empresa CABLE UNIÓN DE OCCIDENTE S.A. los formularios de declaración bimestral del Impuesto Sobre , Página 5 de 20 Unica instancia N 22.486 ; HABIB MERHEG MARÚN Decreta prescripción y . las Ventas por los períodos 2 y 6 de 1999, 5 y 6 de 2000 y 2 de 2001, e hizo lo propio con los formularios de declaración mensual de Reíenciones en la Fuente por los períodos 12 de 1999, 10, 11 y 12 de 2000 y 1,2,3y4 de 2001, lo que no hizo en relación con la empresa

CABLE LINK DE COLOMBIA S.A.

CONSIDERACIONES Sea lo primero señalar que en el Proyecto de Código de Procedimiento Penal que el Fiscal General de la Nación presentó al Congreso de la República en representación de la Comisión Redactora que ordenó crear el artículo 49 transitorio del Acto Legislativo 03 de 2002, no aparecía ningún artículo encaminado a

descongestionar, depurar y liquidar procesos para efectós de la entrada en vigencia del sistema penal acusatorio, sino que ello fue introducido en el debate parlamentario, Página 6 de 20, Única instancia N 22.486 HABIB MERHEG MARÚ, Decreta prescripción Conte QÍ;¿ de _Justicia lo que se convirtió en el artículo 531 de la Ley 906 de 2004, norma ésta que empezó a regir, junto con el artículo 532 ibídem, 4 meses antes del 1% de enero de 2005, que fue la fecha dispuesta para que el nuevo modelo penal entrara a operar en los Distritos Judiciales de Armenia, Bogotá, Manizales y Pereira, seleccionados para empezar el proceso de implementación respectivo. Para conseguir la f¡naflidad que animó la inclusión de la norma, el legislador décid¡ó reducir los términos de prescripción de la acción penal y de caducidad de las acciones en una cuarta parte de los fijados en la ley, respecto de hechos suce¿1idos antes de la vigencia del código, y fijó en 4 años, contados desde la comisión de la conducta, el término de prescripción en relación con las “investigaciones previas a cargo de la Fiscalía”. , Página 7 de 2011 Y Unica instancia N 22.48 HABIB MERHEG MARÚ Decreta prescripción Conte QÍ;¿ de _Justicia Esas nuevas reglas de prescripción, con las salvedades establecidas en el inciso 3% del mismo artículo, son aplicables en los distritos judiciales pioneros en relación con hechos ocurridos antes del 1% de enero de

2005, fecha a partir de la cual no sólo se empezó a aplicar el sistema acusatorio para investigar y juzgar conductas nuevas sino que se restablecieron para ellas los términos ordinarios de prescripción y caducidad previstos en la ley, y en los demás distritos judiciales se aplicarán a hechos anteriores a la fecha fijada en el artículo 530 de la misma Ley 906 de 2004 como de iniciación del sistema y una vez entre en funcionamiento, frente a conductas cometidas en su vigencia, dichas normas transitorias dejarán de surtir efectos. Y aun cuando en principio se consideró que la reducción de los términos para la prescripción y caducidad de las acciones no era aplicable a las Página 8 de 20 Única instancia N 22.486 HABIB MERHEG MARÚ Decreta prescripción Conte Hprema de Justicia investigaciones adelantadas por la Corte Suprema de Justicia en contra de los congresistas, pues las mismas seguirían u trámite jconforme el procedimiento establecido en la Ley 600 de 2000, como se consagró en el artículo 533 de la Ley 906 de 2004, razones de orden constitucional condujeron a replantear esa postura, para variarla, lo que se hizo en los siguientes términos: “Admitiendo que en realidad el propósito legislativo fue dejar por fuera de las reglas de prescripción extraordinaria a los Parlamentarios, lo cual no es tan claro sí se tiene en cuenta que muchos legisladores expresaron en el curso del debate impedimento para votar el texto del artículo 531 porque entendieron que los podía eventualmente favorecer y que ello ocupó algunas sesiones de la

Cámara de Representantes llegándose inclusive a admitir varías de esas manifestaciones previamente a la aprobación del que en el momento era artículo 56?2, en virtud del derecho fundamental de igualdad deben extenderse ñ”us alcances a las investigaciones a cargo de la Corporación pues lo contrario es admitir una discriminación intolerable. Página 9 de 20 .- Única instancia N? 22.486 HABIB MERHEG MARÚN Decreta prescripción Conte Hprema de Justicia 4.4. La igualdad ante la ley está prevista desde el Preámbulo de la Constitución como uno de los valores emblemáticos y fundantes del Estado social de derecho; principio fundamental enlistado entre los fines del Estado para facilitar la participación de todos en las decisioneé que los afectan' (art. 29 Cons. Pol.); y, derecho fundamental de primera generación (art. 13 Cons. Pol.) cuya primacía “el Estado reconoce, sin discriminación alguna' (art. 5% Cons. Pol.), predicado de la concepción dignificante del ser humano que caracteriza la Constitución de 1991, y que tiene estos seis elementos: a) Un principio general, según el cual, todas las personas nacen libres e iguales ante la ley y recibirán la misma protección y trato de. las autoridades. b) La prohibición de establecer o consagrar discriminaciones: este elemento pretende que no se otorguen privilegios, se niegue el acceso a un beneficio o se restrinja el ejercicio de un derecho a un determinado individuo o grupo de personas de manera arbitraria e injustificada, por razón de su sexo, raza, origen nacional o familiar, o posición económica. Página 10 de 20

Única instancia N? 22.486 N | HABIB MERHEG MARUN Decreta prescripción Conte Hprema de Justicia c) El deber del Estado de promover condiciones para lograr que la igualdad sea real y efectiva para todas las personas. d) La posibilidad de conceder ventajas o prerrogativas en favor de grupos disminuidos o marginados. e) Una especial protección en favor de aquellas personas que por su condición económica, física o mental se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta. Y, f) La sanción de abusos y maltratos que se cometan contra Tpersonas que .<e incuentren en circunstancias de debilidad manifiesta. Así, entonces, la igualdad se traduce en la garantía a que no se instauren excepciones o privilegios que exceptúen a unos individuos de lo que se concede a otros en idénticas circunstancias, lo cual implica complementariamente .el reconocimiento de la variada serie de desigualdades entre los hombres en lo biológico, económico, social, cultural, judicial, etcétera, dimensiones todas que en justicia, deben ser relevantes para el derecho. Página 11 de 20 Única instancia N 22.486 HABIB MERHEG MARÚN Decreta prescripción Conte g de _Justicia En este sentido, la igualdad que consagra la Constitución Política tiene una concepción objetiva y no formal, puesto que se predica de la identidad de los iíguales y de la diferencia entre los desiguales, concepción ésta que supera así la noción de la igualdad ante la ley a partir de la generalidad abstracta, por el de la generalidad

concreta, que concluye con el principio según el cual no se permite regulación diferente de supuestos iguales o análogos y prescribe diferente reglamentación a supuestos distintos. Con este concepto sólo se autoriza un trato diferente si está razonablemente justificado. Sin embargo, conforme lo ha señalado la jurisprudencia constitucional la igualdad formal no es ajena al establecimiento de diferencias en el trato, sustentadas en condiciones relevantes que imponen la necesidad de distinguir situaciones para otorgarles tratamientos diferentes, cuyos supuestos exigen un tratamiento igual para los mismos y desigual con respecto a quienes no se encuentran cobijados por la misma situación. Quiere decir lo anterior que la consagración de una regulación diferenciada de un asunto por una ley no implica una violación del principio de igualdad, Página 12 de 20 Única instancia N 22.486: HABIB MERHEG MARÚN Decreta prescripción Conte g de _Justicia cuando esa diversidad de trato tiene un fundamento objetivo y razonable de acuerdo a la finalidad perseguida por la norma, aspectos éstos que constituyen límites materiales que el legislador encuentra al ejercicio de su función y que deben valorarse al establecer excepciones a una restricción o prohibición. 4.5. En el caso examinado no encuentra la Sala ninguna razón que justifique la exclusión de los Congresistas como destinatarios de las reglas transitorias de — prescripción orientadas 1a descongestionar la justicia I—penal y, en consecuencia, una inferpretación que los deje al margen de sus beneficios desconoce el derecho

fundamental de igualdad y es esa la razón para que la Sala rectifique la posición que había asumido sobre el particular y admita no solamente que la ley 906 es susceptible de aplicación por favorabilidad en los procesos penales contra Congresistas en relación con hechos ocurridos antes y después del 1” de enero de 2005, sino que el artículo 531 surte efectos en esos mismos casos, aunque sólo en relación con hechos ocurridos antes del 17 de enero de 2005 o fecha de la iniciación del sistema acusatorio dado el carácter temporal de la norma, a Q?;á¿í¿áea de Colombia Página 13 de 20 - Única instancia N? 22.486 HABIB MERHEG MARUN Decreta prescripción Conte QÍ;¿ de _Justicia condición obviamente de que no concurra ninguna de las excepciones relacionadas en su ínciso 3%.” En este orden de ideas, resulta viable tener en cuenta en el presente evento las reglas de prescripción contempladas en el artículo 531 de la Ley 906 de 2004, es decir que el máximo de la pena fijada en la respectiva disposición penal se reducirá en una cuarta parte para efectos de determinar el término de prescripción de la acción penal, sin que en ningún caso sea inferior a tres años. Así, entonces, se tiene que el no pago del Impuesto Sobre las Ventas por algunos períodos de los años 1999, 2000 y 2001, como tampoco el correspondiente a Retenciones en la Fuente, igualmente por algunas épocas de las anualidades citadas, es constitutivo del delito descrito en el artículo 402 de la Ley 599 de 2000, ' Providencia del 17 de agosto de 2005. Radicación única instancia 18667.

Página 14 de 20 Única instancia N? 22.486 HABIB MERHEG MARUNY Decreta prescripción Gonto QÍ;¿ de _Justicia denominado Omisión del agente retenedor o recaudador, sancionado con prisión de tres (3) a seis (6) años y rñulta equivalente al doble de lo no consignado, sin que supere el equivalente a cincuenfa mil salarios mínimos legales mensuales vigentes. Sin embargo, como la omisión en el pago de los citados impuestos se produjo antes de la entrada en vigencia del aludido Código Penal, debe tenerse en cuenta la Ley 383 de 1997 () para efectos de determinar cuál disposición consagra mayor benignidad punitiva, lo que redundará en el fenómeno jurídico de la prescripción, en acatamiento del principio constitucional y legal de la favorabilidad. Es así como el artículo 22 de la norma en cuestión señalaba: ? El lunes 14 de julio de 1997 se publicó en el Diario Oficial 43.083, empezando a regir a partir de ese momento, conforme se dispuso en el artículo 74: “La presente ley rige a partir de la fecha de su publicación...” , Página 15 de 20 Unica instancia N? 22.486 HABIB MERHEG MARÚN Decreta prescripción Conte QÍ;¿ de _Justicia “Artículo 22. Adiciónase el Estatuto Tributario con el siguiente artículo: Artículo 665. Responsabilidad penal por no consignar las retenciones en la fuente y el IVA. El Agente Retenedor que no consigne las sumas retenidas dentro de los dos (2) meses siguientes a

aquel en que se efectuó la respectiva retención, queda sometido a las mismas sanciones previstas en la ley penal para los servidores públicos que incurran en el delito de peculado por apropiación. En la misma sanción incurrirá el responsable del impuesto. sobre las ventas que, teniendo la obligación legal de hacerlo, no consigne las sumas recaudadas por dicho concepto, dentro del mes siguiente a la _ finalización del bimestre correspondiente...”.” 1 (subrayado fuera de texto) Y para las épocas en las que no se realizó el pago del IVA y RETEFUENTE (períodos 2 y 6 de 1999, 5y 6 de 2000 y 2 de 2001, y períodos 12 de 1999, 10, 11 y 12 de 2000 y 1, 2, 3 y 4 de 2001, respectivamente), estaba en vigor el Decreto-Ley 100 de 1980, en el que se describía y sancionaba el delito de Peculado por apropiación de la siguiente forma: “Artículo 133. Modificado. Ley 190 de 1995, art.

19. Peculado por apropiación. El servidor Página 16 de 20

Única instancía N” 22.486 HABIB MERHEG MARÚN Decreta prescripción Conte Hprema de Justicia público que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o de instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus

funciones, incurrirá en prisión de seis (6) a quince (15) años, multa equivalente al valor de lo apropiado e interdicción de derechos y funciones públicas de seis (6) a quince (15) años. Si lo apropiado no supera un valor de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, dicha pena se disminuirá de la mitad (1/2) a las tres cuartas (3/4) partes. Si lo apropiado supera un valor de doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, dicha pena se aumentará hasta en la mitad (1/2).” Así, entonces, para efectos del fenómeno de la prescripción de la acción penal, la pena privativa de la libertad a tener en cuenta será la establecida en la Ley 599 de 2000, por ser más favorable” al interés del sujeto pasivo de la acción del Estado, pues, independientemente de la cuantía, la misma es de seis (6) años, mientras que de conformidad con el tercer inciso del artículo 133 del % Artículo 29 de la Constitución Política, artículo 44 de la Ley 153 de 1887, artículo 6 del Código Penal y artículo 6 del Estatuto Procesal Penal. , Página 17 de 20 $- Unica instancia N? 22.486Á . HABIB MERHEG MARÚ, - Decreta prescripciónCorte prema de Justicia anterior Estatuto Sustantivo Penal, la sanción es de veintidós (22) años y seis (6) meses, ya que el monto apropiado por cada uno de los períodos de IVA y RETEFUENTE es superior a 200 salarios mínimos

legales mensuales vigentes para cada una de las anualidades (1999, 2000 y 2001), motivo por el cual ha de aplicarse de manera retroactiva el vigente Código Penal. Por consiguiente, aquel máximo punitivo (6 años) se reducirá en una cuarta parté, acorde con lo previsto en el artículo 531 de la Ley 906 de 2004, lo que significa que el término máximo prescriptivo queda en cuatro (4) años y seis (6) meses, lapso éste que se cumplió el 31 de octubre de 2005, ya que el último período en el que no se realizó el pago del IVA fue el 2% de 2001, que corresponde a los meses de marzo y abril, y el de RETEFUENTE fue el 4% de 2001, es decir el mes de abril. Página 18 de 20 w ENE , Única instancia N 22.486 Sigública de Evtombia HABIB MERHEG MARÚ ". Decreta prescripción Conte %/r de _Juóticia En estas condiciones, abatido por el tiempo el ¡us puniendi de que es titular el Estado, no queda a la Sala alternativa diferente a la Qe declarar la prescripcion y, en consecuencia, absteniéndose la Corte de — abrir investigación formal porque la acción penal no puede iniciarse, de conformidad con lo previsto por el artículo 327 de la ley 600 de 2000. Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal,

RESUELVE

1. DECLARAR que la acción penal en el presente proceso adelantado en contra de HABIB MERHEG MARÚN, Senador de la República, por la presúnta

comisión del delito de Omisión del agente retenedor o recaudador, en concurso homogéneo, no puede iniciarse, Úlnica instancia N? 22.486 , HABIB MERHEG MARÚN E Decreta prescripción Conte % de _Juóticia por las razones íseñaladas en las anteriores consideraciones.

2. Como consecuencia de lo anterior, se abstiene la Sala de abrir investigación formal contra el mencionado congresista.

3. Contra este auto procede únicamente el recurso de reposición.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

O SOLARTE PORTILLA

Nec

SIGIFRED

ALFREDO GÓMEZ QUINTERO

COMISION DE SERVICIO PERMISO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN Página 20 de 20

Única instancia N? 22.486 + HABIB MERHEG MARÚN Decreta prescripción - " ) M'///IA///!/7 f

JORGEÉUÍS QUINTRRO MILANÉS YESID RAMREZBÁSTIDA

IZ NÚÑEZ

Secretaria