CSJ - SP2253-2018(50713)

República de Colombia Carta Supreina de Jnsilcla SalidiCuaGióN Penal EYDBR PATIÑO CABRERA Magistrado ponente SP2253-2018 Radicación n. 5071 Acta 200 Bogotá, D. C, v e i n te (20) de j u n io de dos m il dieciocho (2018). MOTIVO DE LA DECISIÓN La C o r te r e s u e l ve el r e c u r so de casación p r o m o v i do p or el defensor c o n t r a c t u al de FRANKY ARLEX GÓMEZ BEDOYA c o n t ra la s e n t e n c ia d i c t a da el 22 de n o v i e m b re de 2 0 16 p or el T r i b u n al S u p e r i or d el D i s t r i to J u d i c i al de B u c a r a m a n g a, q ue confirmó la e m i t i da p or el J u z g a do S e g u n do P e n al d el C i r c u i to c on f u n c i o n es de c o n o c i m i e n to de B a r r a n c a b e r m e ja y condenó al n o m b r a do p or el delito de actos s e x u a l es c on m e n or de 14 años a g r a v a d o, en c o n c u r so homogéneo y sucesivo. Casación 507 FRANKY ARLEX GÓMEZ BEDOYA H E C H OS C on ocasión de la d e n u n c ia f o r m u l a da en m a r zo de

2 0 09 p or M . R . S J, se conoció q ue su hija, A.R.S.S.^ y su n i e ta Y . J . C . S . 3, f u e r on a b u s a d as s e x u a l m e n te p or FRANKY

ARLEX GÓMEZ BEDOYA.

De a c u e r do c on lo p r o b a d o, en el 2 0 0 8, c u a n do A.R.S.S. se quedó sola c on su cuñado GÓMEZ BEDOYA en la casa, éste cerró la p u e r t a, la llevó a la habitación, la subió a la c a m a, le bajó el s h o r t, le pasó la l e n g ua p or su vagina, hizo q ue la niña le a c a r i c i a ra el p e ne c on l as m e m os y eyaculó, luego de lo c u al le dio $ 5 0 0. A n t es de esos sucesos, a p r o x i m a d e i m e n te en el 2 0 07 o inicios de 2 0 08 - no h ay fecha ciertaGÓMEZ BEDOYA tocó c on s us m e m os y su m i e m b ro viril, en veirías o p o r t u n i d a d e s, las peirtes íntimas de su h i j a s t ra Y . J . C . S.

A C T U A C I ÓN J U D I C I AL R E L E V A N TE

1. En a u d i e n c ia p r e l i m i n ar del 30 de j u l io de 2 0 1 1, el

J u z g a do Tercero P e n al M u n i c i p al c on f u n c i o n es de c o n t r ol de garantías de B a r r a n c a b e r m e ja declaró la legalidad de la c a p t u ra de GÓMEZ BEDOYA, así c o mo de la imputación q ue le h i c i e ra la Fiscalía G e n e r al de la Nación p or el i n j u s to de actos s e x u a l es c on m e n or de 14 años, a g r a v a do p or el 1 La Corte no precisa en este fallo los apellidos de los familiares ni el nombre de las menores afectadas para garantizar a éstas su derecho a la intimidad. 2 Nació el 7 de noviembre de 1997 (c/r. folio 116 de la carpeta 2). 3 Nació el 2 de abril de 2002 (c/r. folio 115 Id.). 2 Casación 50713 FRANKY ARLEX GÓMEZ BEDOYA n u m e r al 2° del artículo 2 11 del Código P e n a l, en c o n c u r so homogéneo y sucesivo. Se le i m p u so m e d i da de a s e g u r a m i e n to de detención p r e v e n t i va en e s t a b l e c i m i e n to carcelario"^.

2. El escrito de acusación se radicó el 30 de agosto siguiente^ y su formulación t u vo l u g ar el 19 de s e p t i e m b re posterior, a n te el J u z g a do S e g u n do P e n al del C i r c u i to c on

f u n c i o n es de c o n o c i m i e n to de la m i s ma ciudad^.

3. La a u d i e n c ia p r e p a r a t o r ia se surtió el 14 de d i c i e m b re ulterior^ y la del j u i c io o r al inició el 27 de febrero de 2 0 1 23 y finalizó el 21 de m a yo de 2 0 1 4 ^, c on a n u n c io de s e n t i do de fallo c o n d e n a t o r i o,

4. En la sentencia, q ue se profirió el 21 de m a yo de esa a n u a l i d a d, se condenó a GÓMEZ BEDOYA a 1 70 m e s es de prisión e i g u al término de inhabilitación p a ra el ejercicio de d e r e c h os y f u n c i o n es públicas, t r as h a l l a r lo p e n a l m e n te r e s p o n s a b le d el c o n c u r so homogéneo y sucesivo de a c t os s e x u a l es c on m e n or de 14 años a g r a v a d o. Se le negó la suspensión c o n d i c i o n al de la ejecución de la p e na y la prisión domiciliaria^o. c/r. Acta en folio 201 de la carpeta 2 y disco compacto contentivo de la sesión. 3 C/r. Folios a 1 a 5 de la carpeta 2. ^ Cfr. Acta en folios 12 a 14 /d. y disco compacto contentivo de la sesión.

7 Cfr. Folios 18 a 21 de la carpeta 2. 8 C/r. Folios 23 y 24 Id. 9 C/r. Folios 173 y 174 Id. 10 C/r. Folios 154 a 172 Id. 3 Casación 50713 FRANKY ARLEX GÓMEZ BEDOYA 5, La p r o v i d e n c ia f ue a p e l a da p or la defensa y c o n f i r m a da el 22 de n o v i e m b re de 2 0 16 p or el T r i b u n al S u p e r i or de B u c a r a m a n g a^ ^.

6. E sa p a r te recurrió en casación y la d e m a n da respectiva se admitió p or la S a la el 1° de n o v i e m b re último, c u a n do se convocó a a u d i e n c ia de sustentación.

LA DEMANDA El actor p r o p o ne dos cargos q ue s u s t e n ta así: Primero - c a u s al s e g u n da del artículo 1 81 de la Ley 9 06 de 2 0 0 4. El fallo de s e g u n do g r a do desconoció el d e b i do p r o c e so en a s p e c t os s u s t a n c i a l e s, p or falta de aplicación de l os artículos 29 de la C a r ta Política y 4 48 d el Código de P r o c e d i m i e n to P e n a l, e incorrecto e m p l eo del 31 del e s t a t u to p e n al s u s t a n t i v o, t o da v ez q ue a su r e p r e s e n t a do se le

acusó p or un solo delito de actos sexuales c on m e n or de 14 años y, s in e m b a r g o, f ue c o n d e n a do p or un c o n c u r so homogéneo. El J u ez s i n g u l a r, aveilado p or el ad quem, a d u jo erróneamente q ue a GÓMEZ BEDOYA se le convocó a j u i c io " Cfr. Carpeta 3 sin foliar. En la misma carpeta, obra providencia del 18 de abril de 2017, emitida por la Sala de Decisión de Tutelas n." 3 de la Corte Suprema de Justicia, en la que se ampararon los derechos del acusado, quien consideró lesionado el debido proceso porque el Tribunal negó el trámite de recurso de casación interpuesto. La Corporación dispuso que la colegiatura se pronunciara de nuevo sobre el medio de impugnación. 4 Casación 50713\ FRANKY ARLEX GÓMEZ BEDOYA p or más de un a c to s e x u al a b u s i v o. Pasó p or a l to q ue el c o n c u r so d e l i c t u al no está p r e v i s to en l os artículos 2 09 y 2 1 1, c i t a d os p or la Fiscalía, s i no en el 3 1, q ue no f ue m e n c i o n a d o. Lo a n t e r i or afectó a su cliente p o r q ue se le i m p u s i e r on 20 m e s es más de lo debido. Solicita a la S a la c a s ar el fallo, e x c l u ir el c o n c u r so y

corregir la dosificación p u n i t i v a, q u e, «si no prosperare el cargo siguiente, debe ser de 150 meses de prisión». Segundo - c a u s al p r i m e ra d el precepto 1 81 de la L ey 9 06 de 2 0 0 4. La s e n t e n c ia violó d i r e c t a m e n te la l ey s u s t a n c i a l, p or inaplicación de los cánones 29 de la Constitución, 44 de la L ey 1 53 de 1 8 8 7, 6 de la L ey 5 99 de 2 0 0 0, 9 de la Convención A m e r i c a na sobre D e r e c h os H u m a n o s, 1 5 .1 d el P a c to I n t e r n a c i o n al de D e r e c h os Civiles y Políticos y 2 09 del e s t a t u to p r o c e s al p e n a l; así c o mo el i n d e b i do e m p l eo d el 5 de la L ey 1 2 36 de 2 0 0 8, q ue modificó el 2 09 d el Código P e n a l. P or f a v o r a b i l i d a d, se ha debido dosificar la p e na a la l uz d el precepto 2 09 o r i g i n a l. L os j u z g a d o r es (copia a p a r t es de l os fallos) no e s t a b l e c i e r on la f e c ha de o c u r r e n c ia de l os h e c h os

libidinosos, p o r q ue no se probó, p u es lo único q ue se consideró esencial f ue a c r e d i t ar q ue a c a e c i e r on a n t es de q ue las afectadas c u m p l i e r an 14 años de edad. 5 Casación 50713\í^ FRANKY ARLEX GÓMEZ BEDOYA En t o do caso, si l os s u c e s os se c o n o c i e r on p or v i r t ud de la d e n u n c ia p r e s e n t a da en m a r zo de 2 0 0 9, las c o n d u c t as se c o m e t i e r o n, n e c e s a r i a m e n t e, a n t es de e se m es y año. En ese o r d e n, se ha d e b i do aplicar la n o r ma más benéfica, q ue p a ra el c a so e ra el artículo 2 09 d el Código P e n a l, «que rigió hasta el 22 de julio de 2008». Lo a n t e r i or no riñe c on la conclusión de l os falladores, en t a n to l as d os víctimas s i g u en m a n t e n i e n do su condición de m e n o r es de 14 años. P r o p o ne el letrado la dosificación p u n i t i va a realizair, a t e n d i e n do la p e na o r i g i n a l m e n te descrita p a ra el tipo p e n a l, a u m e n t a da p or la c a u s al de agravación y d el

c o n c u r so homogéneo, p a ra u na sanción final de 63 m e s es y 23 días de prisión. Pide a la C o r te casar p a r c i a l m e n te el fallo i m p u g n a do y t a s ar la sanción c o n s e c u e n te c on su exposición.

AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN^^

1. El defensor (recurrente) insistió en l os a r g u m e n t os e x p u e s t os en su escrito i n t r o d u c t o r io y agregó, respecto d el p r i m er cargo, q ue la falla de c o n g r u e n c ia afectó el derecho de defensa p o r q ue l os esfuerzos defensivos se o r i e n t a r on h a c ia un solo delito, no dos.

2. El Fiscal Primero Delegado ante la Corte ( no r e c u r r e n t e) solicitó casar p a r c i a l m e n te la s e n t e n c ia >2 Se surtió el 5 de abril de 2018.

6 Casación 50713 FRANKY ARLEX GÓMEZ BEDOYA i m p u g n a da p or razón de la p r o s p e r i d ad d el s e g u n do r e p r o c h e, t o da v ez q ue en el proceso no se estableció c on c l a r i d ad la f e c ha de o c u r r e n c ia de los h e c h o s. Al respecto, expresó q ue t a n to el ente fiscal c o mo los

j u z g a d o r es p r e s u m i e r on q ue t u v i e r on l u g ar en el 2 0 08 y p or ello d o s i f i c a r on la p e na al a m p a ro del artículo 5 de la Ley 1 2 36 de e se año. La indeterminación en t o r no a la d a t a, i m p l i c a ba a l os falladores d e t e r m i n ar cuál n o r ma e ra la aplicable, p e ro no lo h i c i e r o n, y así, cabe la posibilidad de q ue l os sucesos h u b i e s en o c u r r i do a n t es de la e n t r a da en vigencia de la referida Ley, de m o do q ue tenían q ue e m p l e ar el t e x to o r i g i n al del artículo 2 09 del Código P e n al p or s er más favorable. F r e n te al p r i m er cargo, indicó q ue no le asiste razón al a c t or p o r q ue no se violentó el p r i n c i p io de c o n g r u e n c ia (recordó la línea j u r i s p r u d e n c i al de la S a la sobre e sa temática y citó los fallos del 20 o c t u b re de 2 0 05 y 6 de a b r il de 2 0 0 6, c on r a d i c a d os 2 4 0 26 y 2 4 6 6 8 ). E l lo debido a que, d e s de la imputación, la Fiscalía dejó claro q ue l os h e c h os

p or l os cuales se i n v e s t i g a ba a GÓMEZ BEDOYA e r an l os a b u s os c o m e t i d os sobre las dos m e n o r es de e d ad y, pese a q ue no indicó jurídicamente q ue se t r a t a ba de un c o n c u r s o, ello no fue desconocido p a ra la defensa, en t a n to en el j u i c io también se h i zo hincapié en la c o n c u r r e n c ia d e l i c t u al y en los alegatos el delegado de la Fiscalía pidió c o n d e na p or un 7 FRANKY ARLEX GÓMEZ BEDOYA c o n c u r so homogéneo y sucesivoi^. P or ende, n i n g u na trasgresión se c o n s t a t a.

3. La Procuradora Segunda Delegada para la casación Penal ( no r e c u r r e n t e) consideró q ue el p r i m er r e p a ro no debe t e n er c u r so favorable p o r q ue l as d os c o n d u c t as de acto s e x u al se i n c l u y e r on en la imputación y en la acusación, y la defensa lo entendió así.

Lo c o n t r a r io o c u r re c on la s e g u n da crítica, p o r q ue en el escrito de acusación y en la a u d i e n c ia de verbalización^^ se señaló q ue l os a c t os l ibidi nos os se c o m e t i e r o n, frente a

A.R.S.S., c u a n do t e n ia a p r o x i m a d a m e n te 10 años y según el registro civil ella nació el 7 de n o v i e m b re de 1 9 9 7. Además, la Fiscalía no probó en concreto cuándo s u c e d i e r on l os h e c h o s, p or lo t a n to se h a ce inaplicable la n o r m a t i va de 2 0 0 8.

4. El representante de víctimas ( no r e c u r r e n t e) manifestó su respaldo a l as m a n i f e s t a c i o n es h e c h as en p r e c e d e n c ia p or l os delegados de la Fiscalía y de la

Procuraduría. CONSIDERACIONES C on m i r as a resolver l os cargos p r o p u e s t os p or el d e m a n d a n t e, la C o r te recordará su j u r i s p r u d e n c ia sobre el p r i n c i p io de c o n g r u e n c i a, p a ra así e x a m i n ar su e v e n t u al í3 Se remitió a la sesión del 26 de marzo de 2014, minuto 22:34 del registro. Se remitió al minuto 4:52 de la segunda grabación. 8 Casación 50713 FRANKY ARLEX GÓMEZ BEDOYA trasgresión en el c a so concreto; s e g u i d a m e n t e, hará u na b r e ve r e f e r e n c ia al p r i n c i p io de f a v o r a b i l i d ad f r e n te a la

sucesión de leyes en el t i e m p o, p a ra después d e t e r m i n ar si en e s ta ocasión había l u g ar a h a c er t al verificación respecto del delito p or el c u al se procedió y si l os j u e c es se p e r c a t a r on de ello.

1. El pñncipio de congruencia 1.1. Ha sido e x t e n sa la j u r i s p r u d e n c ia de la S a la en t o r no a la correlación q ue debe e x i s t ir e n t re la acusación y la s e n t e n c ia y a su íntima conexión c on el d e b i do p r o c e so y el d e r e c ho de defensa. En e sa línea, ha s o s t e n i do q ue el p r i n c i p io de c o n g r u e n c ia no solo d o ta de r a c i o n a l i d ad y c o h e r e n c ia a la actuación p r o c e s al s i no q ue c o n s t i t u ye u na garantía p a ra el e n c a r t a d o, en la m e d i da en q ue le a s e g u ra u na efectiva defensa, de m o do q ue solo podrá s er c o n d e n a do p or l os h e c h os y l os delitos c o n t e n i d os en la acusación, lo q ue e v i ta s o r p r e n d e r lo c on i m p u t a c i o n es

respecto de l as c u a l es no se resguardó y no ejerció su d e r e c ho de contradicción {Cfr., entre otras, C SJ SP, 15 m a y. 2008, rad. 2 5 9 13 y C SJ SP, 16 m a r. 2 0 1 1, rad. 32685). D i c ho p o s t u l a d o, q ue r e s u l ta de la interpretación c o n s e c u e n te de l os cémones 2 9, 31 y 2 50 de la C a r ta Política; 8 de la Convención A m e r i c a na sobre D e r e c h os Húmanosos y 14 d el Pacto I n t e r n a c i o n al de D e r e c h os Civiles 15 [...] 2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: [...] b. Comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada. 9 Casación 50713 FRANKY ARLEX GÓMEZ BEDOYA y Políticos^^^ está c o n s a g r a do en el artículo 4 48 del Código de P r o c e d i m i e n to P e n al de 2 0 04 (Ley 906) ^"^^ disposición q ue ha sido i n t e r p r e t a da por la S a la en los siguientes términos: Esa norma, como de antaño lo ha sostenido la Corte, alude a la correspondencia personal (el acusado), fáctica (hechos) y

jurídica (delitos), que debe existir entre la acusación, la intervención del delegado de la Fiscalía durante la etapa del juicio y la sentencia; conformidad que, referida al debido proceso y a la garantía de defensa, se ajusta al principio de congruencia e implica que los jueces no pueden desconocer la acusación, dictando otra oficiosamente, pues se trata de un proceso adversarial que involucra, de un lado, al ente investigador y, del otro, al procesado y su defensor, en una relación contenciosa en cuyo desarrollo se debe materializar la igualdad de armas, e impone la necesidad de hacer valer en toda su extensión el principio de imparcialidad. Es que, la formulación de acusación materializa la pretensión punitiva del Estado y, por consiguiente, contiene los límites -fáctico y jurídicodentro de los que puede desarrollarse la correspondiente acción, que se reflejan esencialmente en el principio de congruencia, mismo que procura la salvaguarda del derecho de defensa, evitando que al procesado se le sorprenda con una sentencia ajena a ¡os cargos formulados de los cuales, por supuesto, no se defendió. (...) (...) la Corte ha admitido la posibilidad de que el Juez profiera sentencia por conductas punibles diversas a las contenidas en la acusación, siempre y cuando (i) el ente acusador así lo solicite de manera expresa, (ii) la nueva imputación verse sobre una conducta punible del mismo género, (iii) la modificación se oriente hada un delito de menor entidad, (iv) la tipicidad novedosa respete el núcleo fáctico de la acusación, y (v) no se

afecten los derechos de los sujetos intervinientes. En una reciente decisión acerca del tema (CSJ AP, 24 sep. 2014, Rad. 44458), reiteró la Sala que cuando de manera excepdonal el juez pretendiera apartarse de la exacta imputación c. Concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa. [...] 16 [...] 3. Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: a) A ser informada sin demora, en un idioma que comprenda y en forma detallada, de la naturaleza y causa de la acusación formulada contra ella; b) A disponer del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa y a comunicarse con un defensor de su elección. [...] 17 El acusado no podrá ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación, ni por delitos por los cuales no se haya solicitado condena. 10 Casación 50713' FRANKY ARLEX GOMEZ BEDOYA jurídica formulada por la Fiscalía, aun tratándose de la denominada congruencia flexible, era necesario que respetara los hechos, se tratara de un delito del mismo género y que el cambio de calificación se orientara hacia una conducta punible de menor o igual entidad [...]. ( C SJ S P 1 3 9 3 8 - 2 0 1 4, rad. 4 1 2 5 3 ). 1.2. De lo a n t e r i or s u r ge q ue si la Fiscalía pide c o n d e na y o p ta p or u na calificación jurídica d i s t i n ta a la

c o n t e n i da en la acusación, debe a j u s t a r se a las condiciones indicadas; y q ue el j u ez solo podrá proferir s e n t e n c ia p or c o m p o r t a m i e n t os p u n i b l es diversos a los allí c o n t e n i d o s, en c o n d i c i o n es s i m i l a r e s, es decir, c u a n d o: i) la modificación se o r i e n te h a c ia un delito de m e n or e n t i d ad -en C SJ SP, 30 nov. 2016, rad. 4 5 5 8 9, reiterada en C SJ S P 2 3 9 0 - 2 0 1 7, rad. 4 3 0 4 1, se aclaró que la identidad del bien jurídico de la n u e va conducta no es presupuesto del principio de congruencia, por lo que n a da impide hacer la modificación típica dentro de todo el Código Penal-; ii) la tipicidad n o v e d o sa respete el núcleo fáctico de la acusación, y iii) no se afecten los d e r e c h os de los sujetos i n t e r v i n i e n t e s. El p r i n c i p io en c o m e n to d o ta de u na m a y or r a c i o n a l i d ad y c o h e r e n c ia al trámite procesal en s us diversas etapas, a la v ez q ue ofrece u na garantía j u d i c i al

esencial p a ra el p r o c e s a d o. En ese o r d e n, se trasgrede el p o s t u l a do de c o n g r u e n c ia c u a n do el fallador a g r a va la r e s p o n s a b i l i d ad del a c u s a d o, ya sea p o r q ue a d i c i o na h e c h os n u e v o s, s u p r i me c a u s a l es de atenuación reconocidas en la acusación o i n c l u ye a g r a v a n t e s, o m o d i f i ca el g r a do de participación a t r i b u i do en ella. 11 Casación 5071 FRANKY ARLEX GÓMEZ BEDOY 1.3. En e s ta ocasión no existió la infracción d e n u n c i a da p or el r e c u r r e n t e, p u es la dimensión fáctica y jurídica de la acusación e s t u vo i n m o d i f i c a b le y s i e m p re h u bo c l a r i d ad sobre los h e c h os y la calificación jurídica. Revisados l os registros, e m e r ge q ue el censor desatendió el c o n t e n i do objetivo de la actuación, t o da v ez q ue allí se c o n s t a ta q ue desde la imputación, la Fiscalía fue c l a ra y c o n t u n d e n t e, t a n to en el a s p e c to fáctico c o mo en el jurídico, en a t r i b u ir a GÓMEZ BEDOYA la comisión de un

c o n c u r so homogéneo y sucesivo de actos s e x u a l es c on m e n or de 14 años, p e r p e t r a d os en el c u e r po de las m e n o r es A . R . S . S. y Y.J.C.S.¡Qg recalcó f u e r on agravados p or ser aquél cuñado de la p r i m e r a ^^ y p a d r a s t ro de la segundado. Así m i s m o, le comunicó q ue p or la c o n c u r r e n c ia de c o n d u c t as p u n i b l es tendría un a u m e n to c o n f o r me al precepto 31 del Código P e n a l t i. T al atribución permaneció i n v a r i a b le en el escrito de acusación y en su posterior formulación^s y de m a n e ra c o h e r e n te c on ella solicitó la c o n d e na en c o n t ra d el procesado23. Así las cosas, el p r i m er cargo no prospera. 18 Cfr. Minuto 1:06:12 del disco compacto contentivo de la audiencia concentrada del 30 de julio de 2011. 1^ Esposo de la hermana y madre de la otra víctima. 20 Cfr. Minuto 1:04:09 del disco compacto contentivo de la audiencia concentrada del 30 de julio de 2011. 21 Cfr. Minutos 1:05:34 y 1:06:13 Id. 22 Cfr. Minutos 07:41 y 09:16 Id. 23 Cfr. Minuto 25:46 del disco compacto contentivo de la sesión del juicio del 26 de

marzo de 2014. 12 Casación 50713 FRANKY ARLEX GÓMEZ BEDOYA 2, El principio de favorabilidad 2 . 1, El artículo 1 5 .1 d el Pacto I n t e r n a c i o n al de D e r e c h os Civiles y Políticos establece un m a n d a to c o n f o r me al c u al n a d ie p u e de s er c o n d e n a do p or actos u o m i s i o n es q ue p a ra la fecha de c o m e t e r se no e s t u v i e s en catalogados c o mo delictivos, y, en c u a n to a la samción, especifica q ue no «se impondrá pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito», e m p e r o, si c on p o s t e r i o r i d ad la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello». En términos s i m i l a r es el artículo 9 de la Convención A m e r i c a na sobre D e r e c h os H u m a n os prevé el p r i n c i p io de legalidad y de retroactividad. N u e s t ra C a r ta Política, en el c a n on 29 relativo al debido proceso, c o n s a g ra q ue en «[e]n materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. 2.2. El p r i n c i p io de favorabilidad, c o mo e l e m e n to i n t e g r a n te d el debido proceso i n v o l u c ra u na sucesión de

leyes en el t i e m po o un tránsito legislativo, de m a n e ra q ue e x i s t en d os o más n o r m as q ue a p a r e n t e m e n te s e r i an aplicables a un c a so concreto. Así, si la n u e va es desfavorable al procesado, en relación c on la derogada, se i m p o n e, p a ra el f u n c i o n a r io j u d i c i a l, aplicar ésta a t o d os los h e c h os delictivos q ue se c o m e t i e r on d u r a n te su vigencia (ultraactividad); pero, si la n u e va es más b e n i g na p a ra aquél, en comparación c on la q ue regía al t i e m po de la 13 Casación 50713 FRANKY ARLEX GÓMEZ BEDOYA o c u r r e n c ia d el h e c h o, se f u e r za e m p l e ar la última (retroactividad). 2.3. A h o ra b i e n, p a ra d e t e r m i n ar cuál es la l ey p e n al más favorable en el caso concreto es necesario d e t e r m i n ar la fecha de o c u r r e n c ia de los h e c h o s, t a r ea q ue c o r r e s p o n de a la Fiscalía y a los j u e c es de i n s t a n c ia e x t r a er del acervo p r o b a t o r i o. En e s ta o p o r t u n i d a d, c o mo b i en lo manifestó el

d e m a n d a n te y lo c o r r o b o r a r on en la a u d i e n c ia de sustentación a n te la C o r te los delegados de la Procuraduría y de la Fiscalía, ello no acaeció y, d a do q ue el artículo 2 09 del Código P e n al sufrió modificación en su p u n i b i l i d a d, c on ocasión de la modificación i n t r o d u c i da p or la L ey 1 2 36 de 2 0 0 8, q ue entró a regir el 23 de j u l io de 2 0 0 8, e ra a b s o l u t a m e n te necesario que los j u e c es se p e r c a t a r an de la situación y c o n s i d e r a r a n, de cetra a las p r u e b as válidamente a p o r t a d as en el j u i c i o, la v i a b i l i d ad de e m p l e ar el precepto en su versión original, q ue r e s u l t a ba más favorable al p r o c e s a d o. A u n q ue en la narración de l os h e c h o s, el a quo consignó que, según la acusación, los t o c a m i e n t os respecto de A.R.S.S. o c u r r i e r on c u a n do tenía 10 años, lo cierto es q ue en el escrito de cargos se a d u jo q ue la d e n u n c i a n te manifestó q ue ello acaeció c u a n do A.R.S.S. tenía «como 10

años»^"^. Cfr. Escrito de acusación en folio 5 de la carpeta. 14 Casación 50713 FRANKY ARLEX GÓMEZ BEDOYA Es q ue el ente fiscal se p r o p u so a c r e d i t ar q ue l os t o c a m i e n t os a c o n t e c i e r on c u a n do A . R . S . S . ^^ y Y.J.C.S,^^ e r an m e n o r es de 14 años, p e ro no l as posibles fechas de o c u r r e n c ia de l os h e c h o s, a s p e c to éste q ue t a m p o co se esclareció c on l as p r o b a n z as p r a c t i c a d as en la v i s ta pública. En efecto, c on la valoración psicológica r e a l i z a da a A . R . S . S. s u r ge q ue f ue m a n o s e a da en el año 2 0 0 8, p e ro no se precisó el mes^^; i n c e r t i d u m b re q ue t a m p o co se dilucidó c on lo q ue se consignó en la h i s t o r ia socio f a m i l i a r, i n t r o d u c i da al j u i c io p or M A R ÍA V I C T O R IA R A M Í R EZ R U E D A S S. A h o r a, en relación c on l os actos s e x u a l es p e r p e t r a d os sobre Y . J . C . S ., se tiene q ue A . R . S . S. relató en la e n t r e v i s ta

r e f e r i da q ue ellos s u c e d i e r on en fecha a n t e r i or a l os q ue t u vo q ue sufrir ella^^, esto e s, a n t es de 2 0 0 8. A d i c i o n a l m e n t e, O.J.S. -tía de la m e n or Y . J . C . S. y h e r m a na de A . R . S . S ,- mencionó, t r a y e n do a colación lo e x p u e s to p or ella en la e n t r e v i s ta r e n d i da el 23 de m a yo de 2 0 1 1, q ue l os t o c a m i e n t os a Y . J . C . S. t u v i e r on l u g ar c u a n do ésta t e n ia 5 o 6 años. P or su p a r t e, M . R . S. - m a d re de A . R . S . S. y a b u e la de Y . J . C . S .- aseveró, en la sesión del j u i c io d el 26 de j u n io de 2 0 1 2, q ue s u po de l os actos l i b i d i n o s os c o m e t i d os p or el 25 Nació el 7 de noviembre de 1997 (cfr. folio 116 de la carpeta 2). 26 Nació el 2 de abril de 2002 (cfr. folio 115 Id.). 27 c/r. Folio 118 de la carpeta. 2« Cfr. Minuto 32:07 del registro de la sesión del juicio del 18 de abril de 2012.

29 C/r. Folio 119 de la carpeta. 15 Casación 50713 FRANKY ARLEX GÓMEZ BEDOYA a c u s a do c o n t ra l as m e n o r es h a ce «como más de cuatro años»^^. De lo e x p u e s to en precedencia p u e de inferirse q ue la c o n d u c ta p u n i b le e f e c t u a da sobre el c u e r po de Y . J . C . S. ocurrió máximo el 2 de a b r il de 2 0 08 -recuérdese que nació el 2 de abril de 2002-, esto e s, a n t es dé la e n t r a da en vigencia de la Ley 1 2 36 de 2 0 08 (del 23 de j u l io de e se año), lo q ue imponía o b s e r v ar el precepto 2 09 original. Y, la e j e c u t a da en d e t r i m e n to de A.R.S.S., si b i en fue en el 2 0 0 8, no h ay precisión sobre el m e s, ni s i q u i e ra el s e m e s t r e, y, en c u a l q u i er caso, p u do ser p r e c e d e n te al 26 de j u n io de 2 0 08 - a t e n d i e n do lo d i c ho p or M.R.S.-, P or ello, en aplicación del p r i n c i p io favor rei, respecto del último de l os p u n i b l e s, la sanción p e n al debía dosificarse, también, de c a ra a la n o r ma más favorable al

p r o c e s a d o. C o mo e se no fue el p r o c e d er de los falladores, el cargo p r o s p e r a, t r as la constatación de la violación d i r e c ta de la ley s u s t a n c i al p or inaplicación de la disposición q ue ha d e b i do g o b e r n ar el a s u n t o. S in e m b a r g o, c o mo se verá en seguida, la p e na a i m p o n er no es la i n d i c a da en la d e m a n d a, t o da v ez q ue el j u r i s ta realizó cálculos equivocados. 2.4. El artículo 2 09 o r i g i n al de Código P e n a l, c on el a u m e n to de la Ley 8 90 de 2 0 0 4, c o n t e m p l a ba u na p e na de 20 Cfr. Minuto 10:22 del segundo registro. 16 Casación 50713 FRANKY ARLEX GÓMEZ BEDOYA prisión de 48 a 90 m e s e s; pero, p or razón de la c a u s al de agravación endilgada, la del n u m e r al 2 del precepto 2 11 del e s t a t u to s u s t a n t i vo p e n a l, el m a r co correccional se amplía de u na t e r c e ra p a r te a la m i t a d ^ i, p a ra q u e d ar e n t re 64 y 1 35 m e s es de prisión. A h o r a, a t e n d i e n do las p r o p o r c i o n es treizadas p or el a

quo en la sentencia, la S a la se ubicará en el c u a r to mínimo32 - 64 a 8 1 . 7 5y aumentará el m i s mo porcentaje t e n i do en c u e n ta p or el j u ez singular^^, esto e s, 2 6 . 6 6 %, p a ra un quantum de 68.73 m e s es de prisión^^. P or v i r t ud d el c o n c u r s o, a e se quantum se le incrementará el porcentaje c o r r e s p o n d i e n te a los 20 m e s es q ue acrecentó el fallador de p r i m er grado, q ue c o r r e s p o n de a 9.1635, p a ra un t o t al de 7 7 . 8 9, esto e s, 77 meses y 27 días. En i g u al m o n to q u e da la accesoria de inhabilitación p a ra el ejercicio de d e r e c h os y f u n c i o n es públicas. P or c o n s i g u i e n t e, en esos términos se casará p a r c i a l m e n te el fallo r e c u r r i d o. En lo demás, q u e da incólume. 31 Según el artículo 60 del Código Penal, si la pena se aumenta en dos proporciones, la menor se aplicará al mínimo y la mayor al máximo de la infracción básica. 32 135 - 64 = 71.71 // 71.71 4 = 17.75, valor éste constante para elaborar los cuartos. 33 El cuarto mínimo, según las cuentas del juez era de 144 a 166.5 meses y eligió

imponer 150, esto es, aumentó 6 meses, de los 22.5 que podía incrementar (166.5 ~ 144 = 22.5. Entonces ¿si 22.5 era el 100%, a cuánto corresponde 6? (6 x 100 - 22.5 = 26.66%) 34 81.75 - 64 = 17.75. Entonces, 26.66 x 17.75 - 100 = 4.73. Así, 64 + 4.73 = 68.73. 35 ¿Si por 150 meses aumentó 20, por 68.73 cuánto será? (68.73 x 20 -í- 150