CSJ - SP2259-2018(47681)

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casaeldn Penal

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL M a g i s t r a da P o n e n te PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR S P 2 2 5 9 - 2 0 18

Radicación N'' 47681 (Aprobado A c ta N^ 2 0 0) Bogotá D . C ., veinte (20) de j u n io de d os m il dieciocho (2018). VISTOS Se p r o n u n c ia la Corte oficiosamente sobre la legalidad de a sentencia dictada el 27 de octubre de 2 0 15 p or el T r i b u n al Superior de S an Andrés, Providencia y S a n ta Catalina, Islas, en io q ue respecta al q u a r . t um de la p e na i m p u e s ta a ANDRÉS ;^ELIPE A R I S T I Z A B AL M A YA c o mo a u t or responsable de h u r to agravado. Casación N° 47681 Andrés Felipe Aristizabal Maya.

I. DESCRIPCIÓN FÁCTICA OBJETO DEL PROCESO MargiÜi B a n d e ra Espitia, representante legal de Importaciones A.M,B, y Almacén Popular, contrató los servicios de ANDRÉS F E L I PE A R I S T I Z A B AL M A YA p a ra recaudar saldos de dinero a favor de estas empresas, originados en la v e n ta o s u m i n i s t ro de productos a supertiendas y otros almacenes.

En los p r i m e r os m e s es de 2 0 09 A R I S T I Z A B AL M A YA realizó

los cobros correspondientes, pero, c o n t r a r i a n do su obligación laboral, no reportó ni entregó $ 8 4 . 5 2 6 . 5 76 a la representante legal precitada. En su lugar se apoderó de dicha cifra y p a ra Dcultar la operación, cubrió los faltantes en algunas cuentas con desembolsos realizados por clientes distintos a los que realmente licieron los pagos. IL ANTECEDENTES PROCESALES PERTINENTES Por l os anteriores hechos la Fiscalía, en audiencia celebrada el 17 de j u l io de 2 0 13 ante el J u z g a do P r i m e ro '. ^ o m i s c uo M u n i c i p al de S an Andrés, Isla - c on función de control de j;arantías-, imputó el cargo de h u r to agravado (artículos 2 39 y 241.21) c o n t ra ANDRÉS F E L I PE A R I S T I Z A B AL M A Y A, q u i en manifestó no aceptarlo. T a m p o co h u bo solicitud de m e d i da de í iseguramiento. "Aprovechando la confianza depositada por el dueño, poseedor o tenedor de la cosa en di agente". 2 Casación N° 47681 Andrés Felipe Aristizabal Maya. El ente acusador y el i m p u t a do celebraron preacuerdo el 7 de octubre de 2 0 1 3, sin embargo el J u z g a do P r i m e ro P e n al del Circuito de S an Andrés lo improbó el 20 de m a yo de 2 0 1 4, por

c u a n to no satisfizo lo indicado en el artículo 349^ del Código de Procedimiento Penal. A d e l a n t a da la fase de investigación f o r m a l, la Fiscalía presentó escrito de cargos el 1° de j u Ho de 20143 y formuló la acusación el 24 de j u n io de 2 0 15 a n te el Juzgado Segundo Penal del C i r c u i to de S an Andrés -en la que mantuvo la descripción fáctica y caMcación jurídica presentada en la audiencia de imputación-, a la c u al se allanó el acusado. La a u d i e n c ia de individualización de p e na y sentencia se surtió el 28 dé julio de 2 0 1 5, fecha en la c u al ANDRÉS F E L I PE A R I S T I Z A B AL M A YA fue condenado a la p e na principal de 50 m e s es de prisión, s in beneficio de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, y a la sanción accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el m i s mo término, c o mo a u t or responsable de la c o n d u c ta i m p u t a d a. Apelada la a n t e r i or decisión por la defensa, el T r i b u n al Superior de S an Andrés, Providencia y S a n ta Catalina, Islas, el 27 de o c t u b re de 2 0 15 resolvió adicionar la s e n t e n c ia r e c u r r i da en el sentido de "conceder al señor ANDRÉS FELIPE ARIST12ABAL M A YA

la prisión domiciliaria (...) previo el pago de la caución por un salario mínimo • "En los delitos en los cuales el sujeto activo de la conducta punible hubiese obtenido hcremento patrimonial fruto del mismo, no se podrá celebrar el acuerdo con la Fiscalía lasta tanto se reintegre, por lo menos, el cincuenta por ciento del valor equivalente £il incremento percibido y'se asegure el recaudo del remanente". Folios 1-4 del cuaderno de primera instancia. 3 Casación N° 47681 Andrés Felipe Aristizabal Maya. legal mensual vigente, es decir la suma de $644.350 y la suscripción de un acta de compromiso", y c o n f i r m a r la en todo lo demás. I n c o n f o r me el acusado c on la a n t e r i or decisión, promovió -a través de defensorrecurso de casación. La Corte m e d i a n te a u to del 25 de abril de 2 0 18 inadmitió la d e m a n da por no c t i m p l ir las condiciones mínimas de o r d en f o r m al y s u s t a n c i al requeridas p a ra su selección a trámite, y dispuso r e t o m ar oficiosamente el estudio del fallo p a ra analizar la legalidad del q u a n t um de la p e na i m p u e s ta al acusado "en punto de la rebaja de p e na p or aceptación de cargos". Notificada la providencia precitada y no h a b i e n do sido concedida la soUcitud d el defensor dirigida a activar el

mecanismo.de insistencia", la S a la procede a lo aJli dispuesto.

III. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 3 . 1. C on el f in de h u m a n i z ar la actuación procesal y la pena; obtener p r o n ta y c u m p l i da justicia; activar la solución de os conflictos sociales q ue genera el delito; propiciar la reparación integral de los perjuicios ocasionados con el injusto 7 lograr la participación del i m p u t a do en la definición de su caso, la Fiscalía y el i m p u t a do o acusado p u e d en llegar a ;preacuerdos q ue i m p l i q u en la terminación del proceso (articulo ' Folios 47 a 84 e informe secretarial del 25 de mayo :íe 2018, obrantes en el cuaderno

(le la Corte. 4 Casación N° 47681 Andrés Felipe Aristizabal Maya. 3 48 d el Código de P r o c e d i m i e n to P e n al de 2 0 0 4 ), c on l as excepciones establecidas en la ley, entre las que se c u e n ta la indicada en el artículo 3 49 ídem: "En los delitos en los cuales el sujeto activo de la conducta punible hubiese obtenido incremento patrimonial fruto del mismo, no se podrá celebrar el acuerdo con la Fiscalía hasta tanto se reintegre, por lo menos, el cincuenta por ciento del valor equivalente al incremento percibido y se asegure el recaído del remanente". El a r t i c u lo 3 51 de la m i s ma codificación, establece que la

aceptación de l os cargos d e t e r m i n a d os en la a u d i e n c ia de brmulación de la imputación, c o m p o r ta u na rebaja "hasta de la nitad de la p e na imponible", c u yo acuerdo se consignará en el escrito de acusación. El artículo 3 52 ídem, señala que p r e s e n t a da la acusación y h a s ta el m o m e n to en que sea interrogado el a c u s a do al inicio del j u i c io o r al sobre la aceptación de su responsabilidad, el fiscal y el a c u s a do podrán realizar preacuerdos "en los términos previstos en el artículo 3 5 1 ", caso en el c u al la p e na "se reducirá en una tercera parte". A su vez, u no de los pxmtos a desarrollar en la a u d i e n c ia preparatoria es el de que "el acusado manifieste si acepta o no los cargos" de la acusación, en c u yo caso a f i r m a t i vo al j u ez le c:orresponde dictar s e n t e n c ia "reduciendo hasta en la tercera p a He la pena a imponer, conforme lo previsto en el artículo 3 5 1" (articulo 3 5 6 .5 del C.P.P.). 3.2. La Corte en sentencia del 27 de septiembre de 2 0 1 7, radicación No. 3 9 8 3 1, al r e i n t e r p r e t ar el a r t i c u lo 3 5 1, retomó

Casación N° 47681 Andrés Felipe Aristizabal Maya. la p o s t u ra jurídica a d o p t a da en sentencia proferida el 14 de diciembre de 2 0 0 5, radicación No. 2 1 3 4 7, en el sentido de que el a l l a n a m i e n to a cargos "constituye una de las modalidades de los acuerdos bilaterales entre fiscalía e imputado para aceptar responsabilidad penal con miras a obtener benefijdos punitivos a los que no podría acceder si el juicio termina por el cauce ordinario, y que en. tal medida resulta aplicable para su aprobación el cumplimiento de las exigencias previstas por el artículo 349 de la Ley 906 de 2004", Pese a q ue la anterior consideración t u vo lugar en un asunto de a l l a n a m i e n to a la imputación preliminar, esa tesis :obija l as modalidades de aceptación de l os cargos de la acusación, señaladas en los artículos 3 52 y 3 5 6 .5 del C.P.P., a u es se t r a ta d el m i s mo instituto aplicado en fase procesal diferente, a cuyos términos, incluso, estas disposiciones r e m i t en al artículo 3 51 ídem, Adicionalmente no sobra precisar, q ue a u n q ue no se Satisfaga la exigencia del artículo 3 48 del C.P.P., la consideración jurisprudencial p u e s ta de presente no impide la terminación emticipada del proceso por allanamiento a cargos en los delitos E:n los cuales el sujeto activo de la c o n d u c ta p u n i b le hubiese

obtenido i n c r e m e n to p a t r i m o n i al f r u to del m i s m o, siempre que ú i m p u t a d o, como en todos l os casos, esté debidamente [jiformado sobre las reales consecuencias de su manifestación bre y v o l u n t a r i a, entre las que se cuenta, en estos eventos, la ::.o concesión de rebaja punitiva. 3.3. A h o r a, la comprensión n o r m a t i va m e n c i o n a da en el u m e r al anterior nb es aplicable al presente a s u n t o, t o da vez 6 Casación N° 47681 Andrés Felipe Aristizabal Maya. q ue la C o r te la retomó el 27 de septiembre de 2017, es decir, después t a n to de los h e c h os objeto del proceso (2009) c o mo de las decisiones de las i n s t a n c i as (2015). P a ra aquellos años, la j u r i s p r u d e n c ia t e n ia señalado q ue c on el a l l a n a m i e n to a cargos no había acuerdo e n t re la Fiscalía y el i m p u t a do o a c u s a do y, c o n s e c u e n t e m e n t e, su aprobación no estaba s u p e d i t a da a q ue p r e v i a m e n te se acreditara la reparación i n t e g r al de los perjuicios ocasionados c on el delito, o el reintegro d el i n c r e m e n to p a t r i m o n i al obtenido c on el

m i s m o. (CSJ SP 8 Abr. 2008, Rad. 25306; SP 8 Jul. 2008, Rad. 31063; SP 27 Abr. 2011, Rad. 34829; CSJ SP 5 Sep. 2011, Rad. 36502 y SP 9 A.br. 2014, Rad. 40174, entre otras decisiones). Por tainto, c on base en esta p o s t u ra se examinará la legalidad de la sentencia, en s a l v a g u a r da de l os derechos [ u n d a m e n t a l es £il debido proceso e i g u a l d ad de t r a to j u d i c i a l, p u es así procedió la Corte en la s e n t e n c ia antes citada -del 27 ie septiembre de 2017-, pese a h a b er v a r i a do la interpretación del articulo 3 51 del C.P.P y las consecuencias jurídicas de ello. 3.4. En el presente caso, p a ra la tasación de la p e na p r i v a t i va de la libertad, la j u ez (i) estableció el ámbito p u n i t i vo correspondiente al delito de hurto agravado (artículos 2 39 - :nciso 1y 241.2) de 48 a 189 meses; (ii) el p r i m er c u a r to lo fijó de 48 a 8 3 , 25 meses; (iii) se ubicó en d i c ha fracción p or c u a n to el acu sa do carecía de antecedentes penales y no concurrió <;ircunstancia a l g u na de m a y or p u n i b i l i d a d; y (iv) a p a r t ir del

mínimo, incrementó 2 m e s es el q u a n t um p u n i t i vo c on base en los criterios señalados en el párrafo 3 del a r t i c u lo 61 del Código 7 Casación N° 47681 Andrés Felipe Aristizabal Maya, Penal. Por t a n to i m p u so c o n d e na de prisión por lapso de 50 meses. H a s ta aquí la sentencia no tendría error, de no ser porque la j u z g a d o ra no aplicó el articulo 3 5 6 .5 del C.P.P, situación por la que no concedió rebaja de p e na por aceptación de cargos, no obstante que el acusado aceptó válidamente la acusación al m o m e n to de su formulación o r al s u r t i da el 24 de j u n io de 2 0 15 ante el Juzgado Segundo P e n al del Circuito de S an Andrés, lo cual, precisamente, originó la decisión anticipada objeto de e x a m e n. 3.5. La Corte, p a ra corregir el yerro precitado, tiene en consideración q ue (i) el a l l a n a m i e n to a l os cargos de la acusación, confor me c on el a r t i c u lo 3 5 6 .5 del C.P.P., trae como consecuencia u na rebaja p u n i t i va " h a s ta en la tercera parte" (33,33%) y, en todo caso, en proporción superior a la "sextaparteT (16,66%), p u es esta última corresponde a la fracción de rebaja

fija a la que tiene derecho el procesado en caso de declararse culpable en el j u i c io (artículo 3673 del C.P.P.); (ii) la reparación -o n ode los perjuicios es un c o m p o r t a m i e n to postdelictual que debe ser ponderado al m o m e n to de d e t e r m i n ar el q u a n t um de 5 "Artículo 367. Alegación inicial. Una vez instalado el juicio oral, el juez advertirá al acusado, si está presente, que le asiste el derecho a guardar silencio y a no autoincriminarse, y le concederá el uso de la palabra para que manifieste, sin apremio ai juramento, si se declara inocente o culpable^ La declaración podrá ser mixta, o sea, le culpabilidad para alguno de los cargos y de inocencia para los otros. De declararse culpable tendrá derecho a la rebaja de una sexta parte de la pena imponible respecto de los cargos aceptadas. 8 Casación N° 47681 Andrés Felipe Aristizabal Maya. la rebaja, y (iii) en la actuación n a da i n d i ca que el acusado h u b i e se reparado a la v i c t i m a, total o p a r c i a l m e n t e. Por consiguiente, se casará p a r c i a l m e n te el fallo de segundo grado p a ra conceder rebaja p u n i t i va d el 2 5% (correspondiente a 12,5 meses), lo c u al i m p l i ca d e t e r m i n ar la p e na privativa de la libertad en 37 meses y 15 días, y en el m i s mo

término la sanción accesoria de inhabilitación p a ra el ejercicio de derechos y funciones públicas. 3.6. A h o ra corresponde a la S a la establecer si en el presente a s u n to c o n c u r r en l os p r e s u p u e s t os legales d el artículo 63 del Código P e n al p a ra la concesión del subrogado penal de la suspensión de la ejecución de la pena. P a ra e se propósito se tiene q ue convergen l os factores objetivo y subjetivo, t o da vez que la p e na i m p u e s ta al procesado lo s u p e ra los 4 años de prisión de q ue t r a ta el n u m e r al 1 de la lisposición referida y no p r e s e n ta antecedentes penales; de ;.gual m o d o, el delito p or el que se e m i te sentencia de c o n d e na :io h a ce parte de los previstos p or el inciso 2° del artículo 6 8A 'dem. Por consiguiente, se dispondrá la suspensión de la (íjecución de la p e na p r i v a t i va de la libertad por un periodo de ] prueba de d os (2) años, a condición de q ue el sentenciado garantice mediante caución, en cuantía equivalente a un salario ] nínimo legal m e n s u al -suma fijada por el Tribunal al conceder la prisión cLomicüiaria-, el c u m p l i m i e n to de las obligaciones indicadas en el íirticulo 65 del Código Penal. 9 Casación 47681 Andrés Felipe Aristizabal Maya.

La suscripción de la diligencia de compromiso será realizada personalmente por ANDRÉS F E L I PE A R I S T I Z A B AL M A YA ante la Secretaría de la Sala, allegando la póliza o el titulo de depósito judicial respectivos, dentro de l os cinco días siguientes a la notificación que se le haga de la presente decisión. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, a d m i n i s t r a n do j u s t i c ia en n o m b re de la República y por a u t o r i d ad de la Ley, RESUELVE Primero.- CASAR oficiosa y parcialmente la sentencia proferida el 27 de octubre de 2 0 15 por el T r i b u n al Superior de S an Andrés, Providencia y S a n ta Catalina, Islas, p a ra (i) fijar en 37 m e s es y 15 días l as p e n as de prisión y accesoria de inhabilitación p a ra el ejercicio de derechos y funciones públicas, i m p u e s t as a ANDRÉS F E L I PE A R I S T I Z A B AL M A Y A, y (ii) conceder al p r e n o m b r a do la suspensión de la ejecución de la pena, p or un periodo de p r u e ba de d os (2) años, en l as condiciones señaladas en la parte m o t i va ( n u m e r al 3.6). Segundo.- ADVERTIR q ue l as demás determinaciones p e r m a n e c en s in modificación. C o n t ra esta providencia no procede recurso alguno. Notifiquese y cúmplase.

10 Casación N° 47681

PATRICIA SALAZAR CUM;

4 Casación N° 47681 Andrés Felipe Aristizabal Maya.

N U B IA Y O L A N DA N O VA GARCÍA

Secretaría . 4