CSJ - SP2262-2024(61147)

1 FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS Magistrado ponente SP2262-2024 Radicación N° 61147 Aprobado Acta No. 193 Bogotá D.C., veintiuno (21) de agosto de dos mil veinticuatro (2024).

I. ASUNTO

1. La Sala se pronuncia sobre la impugnación especial promovida por la defensora de MARTÍN GÓMEZ MORENO contra la sentencia del 12 de marzo de 2020, en la que el Tribunal Superior de Bucaramanga, revocó el fallo absolutorio de primer grado, para en su lugar condenarlo por primera vez como autor del delito de actos sexuales con menor de catorce años.Impugnación especial N. 61147

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II. HECHOS

2. Tuvieron lugar aproximadamente a las 5 de la tarde del 13 de diciembre de 2009, en el municipio de Girón –

Santander, calle 33 N. 27-27 del barrio Centro, a donde acudió MARTÍN GÓMEZ MORENO para prestar servicios de plomería, pues el baño de la segunda planta de la mencionada vivienda, se había averiado. Durante la ejecución del servicio para el que fue convocado, GÓMEZ MORENO solicitó a Saira Rodríguez

Serrano, residente del inmueble y mamá de K.S.F.R de tres (3) años de edad, graduar la llave de paso ubicada en el primer piso, a lo que aquella procedió, oportunidad que el acusado aprovechó para ingresar a la habitación en la que estaba K.S.F.R., situada frente del baño que estaba arreglando, postró a la niña sobre la cama y tocó con sus manos y boca las partes íntimas (vagina y cola) de la menor. Cuando regresó la mamá de la niña, MARTÍN GÓMEZ MORENO continuó con la ejecución de la labor encomendada y una vez terminó, K.S.F.R en su presencia, contó lo sucedido momentos atrás a su mamá (Saira Rodríguez Serrano) , a lo que el plomero reaccionó tildando de mentirosa a la menor y abandonó el lugar. Al día siguiente, esto es el 14 de diciembre del 2009, Saira Rodríguez Serrano (mamá de la víctima) , acudió ante la Fiscalía General de la Nación e interpuso la correspondiente denuncia.Impugnación especial N. 61147 CUI 68001600025820090170801

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III. ANTECEDENTES

3. El 16 de marzo de 2010 1, ante el Juzgado 4° Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías descentralizado de Girón, la Fiscal 1° (caivas) formuló imputación a MARTÍN GÓMEZ MORENO como presunto autor responsable del delito de actos sexuales con menor

descentralizado de Girón, la Fiscal 1° (caivas) formuló imputación a MARTÍN GÓMEZ MORENO como presunto autor responsable del delito de actos sexuales con menor de catorce años (artículo 209 del Código Penal, Ley 599 de 2000) , cargos que no aceptó el procesado. La Fiscalía se abstuvo de solicitar imposición de medida de aseguramiento.

4. Presentado el escrito de acusación 2 bajo los mismos términos de la imputación, correspondió conocer del proceso al Juzgado Noveno Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bucaramanga, ante quien se adelantó la respectiva formulación el 10 de febrero de 20113, por la misma conducta y hechos imputados.

5. La audiencia preparatoria se adelantó en sesiones de 7 de febrero 4 y 31 de julio de 2012 5, 5 de junio de 20146 y 10 de marzo de 20157, donde se decretaron la mayoría de los medios probatorios solicitados por las partes.

1. Primera instancia – Carpeta 1°, folio 7.

2. Primera instancia – Carpeta 1°, folio 12.

3. Primera instancia – Carpeta 1°, folio 46.

4. Primera instancia – Carpeta 1°, folio 55.

5. Primera instancia – Carpeta 1°, folio 62.

6. Primera instancia – Carpeta 1°, folio 75.

7. Primera instancia – Carpeta 1°, folio 81.Impugnación especial N. 61147

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6. Primera instancia – Carpeta 1°, folio 75.

7. Primera instancia – Carpeta 1°, folio 81.Impugnación especial N. 61147

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6. El debate oral y público inició el 18 de marzo de 20168 y, luego de varias sesiones, culminó el 24 de febrero de 2020, fecha esta última en la que, se anunció sentido de fallo absolutorio a favor de MÁRTIN GÓMEZ MORENO y se dio lectura a la correspondiente sentencia. Contra la anterior decisión, la delegada de la Fiscalía General de la Nación y el agente del Ministerio Publico interpusieron recurso de apelación.

7. El 12 de marzo de 2020 9, la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bucaramanga, revocó la absolución y en su lugar condenó a MARTÍN GÓMEZ MORENO a 114 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término, como autor del delito de actos sexuales con menor de catorce años (Art. 209 Ley 599 del 2000) , y le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, por lo que dispuso su captura.

8. Por medio de su apoderado judicial, GÓMEZ MORENO interpuso acción de tutela, dada la falta de citación o notificación del fallo emitido en segunda instancia, consecuente a ello, el 6 de julio de 2022 10, la Sala Penal de Decisión de Tutelas N. 2 de la Corte Suprema

citación o notificación del fallo emitido en segunda instancia, consecuente a ello, el 6 de julio de 2022 10, la Sala Penal de Decisión de Tutelas N. 2 de la Corte Suprema de Justicia, una vez constatado el defecto procedimental, ordenó a la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga dejar sin efectos la ejecutoria de la

8. Primera instancia – Carpeta 1°, folio 88.

9. Primera instancia – Carpeta 3°, folios 16 al 37.

10. Primera instancia – Carpeta 3°, folios 44 al 59.Impugnación especial N. 61147

CUI 68001600025820090170801 MARTÍN GÓMEZ MORENO 5 sentencia fechada del 12 de marzo de 2020 y, en consecuencia, notificar en debida forma el contenido de la misma.

9. Habilitados los nuevos términos para interponer los recursos contra la decisión de segunda instancia, el defensor activó oportunamente el mecanismo de impugnación especial 11, lo que motiva el conocimiento del presente proceso por la Corte.

IV. LAS SENTENCIAS

10. Primera instancia.

10.1. El A-quo sustentó la absolución de MÁRTIN GÓMEZ MORENO en los siguientes motivos: i) Desestimó la versión entregada por la menor, al advertir que esta fue “atemporal, fraccionada, inconsistente, sin ilación cronológica, sin contexto espacial o temporal esbozado de manera mínima, (…) sin

advertir que esta fue “atemporal, fraccionada, inconsistente, sin ilación cronológica, sin contexto espacial o temporal esbozado de manera mínima, (…) sin caracterización mínima sobre la identidad del autor en un tiempo y espacio determinado”. Como ejemplo de ello, resaltó que la narración de la víctima no se ubicó en el día de ocurrencia del punible ni en el lugar donde sucedió el mismo, tampoco relató haber

11. Primera instancia – Carpeta 3°, folios 97 al 102.Impugnación especial N. 61147

CUI 68001600025820090170801 MARTÍN GÓMEZ MORENO 6 tenido ganas de ver televisión y que su mamá estuviere en la cocina, como esta última lo narró. Tampoco encontró coherencia en el dicho de la niña cuando refirió que el acusado le decía amor a ella y a otras niñas, dado el nulo contacto social que había entre los dos y que acorde con la narración de su mamá, el día de los hechos era la primera vez que lo veían. ii) Declaró que el testimonio de Saira Rodríguez Serrano no constituyó un elemento de corroboración periférica, toda vez que lo narrado por ella derivó de lo que le escuchó a K.S.F.R y replicado con la precisión de la que careció el relato de su descendiente. Mientras que, frente a lo observado de forma directa, no encontró signos o señales que le permitiesen conocer la posible ocurrencia del delito, de tal manera que, lo por ella narrado no aportó elementos secundarios que pudiesen hacer más creíble la versión de la infanta. A igual conclusión llegó al apreciar el testimonio

narrado no aportó elementos secundarios que pudiesen hacer más creíble la versión de la infanta. A igual conclusión llegó al apreciar el testimonio vertido por Yeni Rocío Ibáñez, propietaria del inmueble donde ocurrieron los hechos y vivían la menor y su madre, dado que, si bien por su intermedio se logró comprobar que el acusado se encontraba en el lugar de los hechos, nada presenció con relación al delito atribuido. iii) Por ultimó, resaltó que la verdadera prueba de referencia reposaba en la entrevista rendida en cámaraImpugnación especial N. 61147 CUI 68001600025820090170801

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7 Gesell y no en los informes suscritos con ocasión de la misma, pues en estos últimos no se transcribieron de manera completa los acontecimientos narrados por la víctima, sino apartados cuidadosamente escogidos para fundamentar la teoría del caso de la fiscalía, lo que derivó en una grave afectación al derecho de contradicción soportado por la defensa, ya que no se pudo conocer la totalidad del relato previo para controvertirlo. En consecuencia, consideró que con las pruebas incorporadas al juicio se generaba duda e incertidumbre frente a la responsabilidad del acusado, de manera que impartió como sentido del fallo la absolución.

11. Segunda instancia.

incorporadas al juicio se generaba duda e incertidumbre frente a la responsabilidad del acusado, de manera que impartió como sentido del fallo la absolución.

11. Segunda instancia. 11.1. El Tribunal consideró que, de acuerdo con el contexto definido por las pruebas practicadas durante el juicio oral, emergía con claridad la responsabilidad penal de MARTÍN GÓMEZ MORENO en el delito de actos sexuales con menor de catorce años cometido contra la menor de edad K.S.F.R.

Para llegar a tal conclusión, una vez trajo a colación jurisprudencia acerca de la prueba de referencia en los delitos sexuales (Radicados 50637, 55651, 24468, entre otros) planteó su posición, esto es, que el relato de la menor, contenido en la entrevista psicológica rendida en cámara Gesell, constituyó prueba de referencia admisible porImpugnación especial N. 61147 CUI 68001600025820090170801 MARTÍN GÓMEZ MORENO 8 tratarse de manifestaciones fuera de la audiencia de juicio oral tomada a una menor de edad presunta víctima de delitos sexuales. 11.2 Por esa senda, planteó que negar este carácter a la prueba por no incorporar al plenario el registro audiovisual obtenido con la cámara Gesell, desconoce el principio de libertad probatoria, pues la agencia Fiscal tuvo libre disposición para escoger bajo que medios certificar la existencia y contenido de la declaración de la

audiovisual obtenido con la cámara Gesell, desconoce el principio de libertad probatoria, pues la agencia Fiscal tuvo libre disposición para escoger bajo que medios certificar la existencia y contenido de la declaración de la menor y, en tal sentido, la defensa tuvo la capacidad para ejercer la contradicción y confrontación de la prueba, por ejemplo, “cuestionando la autenticidad del documento que contenía la transcripción de los apartes relevantes de la entrevista psicológica judicial o bien señalando una falta de correspondencia entre lo plasmado por escrito y lo referido por la niña en el video al que aquel había tenido acceso por haber sido descubierto oportunamente”. 11.3 Aclarado ese aspecto, se concentró en los medios probatorios que permitieron estructurar y corroborar lo referido por la víctima, tales como la declaración de Mirtha Cecilia López Rojas, quien, en su calidad de psicóloga, encontró en la valoración realizada a la menor ansiedad y temor al hablar del tema, así como algunas alteraciones en su comportamiento, como la irrupción de una curiosidad por las partes íntimas de su madre. Refirió que la versión expuesta por K.S.F.R. a López Rojas, emergió y se asentó en aspectos medulares de laImpugnación especial N. 61147 CUI 68001600025820090170801 MARTÍN GÓMEZ MORENO 9 historia, en la que si bien tuvo divagaciones o datos que no correspondieron al hecho investigado, concluyó son resultado del estado psicológico e intelectual de una niña, quien para el momento contaba con apenas 3 años de

no correspondieron al hecho investigado, concluyó son resultado del estado psicológico e intelectual de una niña, quien para el momento contaba con apenas 3 años de edad, aun así, logró percibir el motivo por el que su agresor estaba en su vivienda (daño en el baño) e identificar a un hombre “ malo” que acudió allí para repararlo, mismo sujeto que tocó sus partes íntimas con el uso de manos y boca. 11.4 Igualmente, estimó que con lo descrito por Saira Rodríguez Serrano, se corroboró el relato de la menor afectada, otorgando la convicción necesaria para dar por cierta la ocurrencia del delito, y descartó la existencia de razones o motivos de alguna parte o interviniente en el proceso para perjudicar a MARTÍN GÓMEZ MORENO. Destacó que, a decir de la denunciante, el implicado se había acercado a la vivienda al día siguiente para ofrecerle dinero con la intención de que no lo denunciara. 11.5 Por otro lado, planteó como hechos indicadores: (i) la presencia del implicado en la vivienda para el día 13 de diciembre de 2009, según lo declarado por Saira Rodríguez Serrano y Yeni Rocío Ibáñez Calderón; (ii) el singular accionar de GÓMEZ MORENO, quien pudo estar a solas con la víctima en el lugar de los acontecimientos, hechos que edificaron indicios de oportunidad y

singular accionar de GÓMEZ MORENO, quien pudo estar a solas con la víctima en el lugar de los acontecimientos, hechos que edificaron indicios de oportunidad y motivación propios de la ejecución del punible.Impugnación especial N. 61147 CUI 68001600025820090170801 MARTÍN GÓMEZ MORENO 10 11.6 Así, concluyó que, del escrutinio de los medios de prueba allegados a juicio oral, se estableció, sin ninguna duda, que MARTÍN GÓMEZ MORENO fue autor del delito de actos sexuales con menor de catorce años. En punto de tasación de la pena, determinado el límite mínimo y máximo de la sanción prevista en el artículo 209 del Código Penal, con las modificaciones de la Ley 1236 de 2008, tomó el cuarto mínimo e impuso como pena 114 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. Adicionalmente, le negó la prisión domiciliaria y la suspensión condicional de la ejecución de la pena, al no concurrir los presupuestos objetivos de los artículos 38B12 y 63 13 del Código Penal, Ley 599 de 2000, amén de la prohibición expresa del canon 199 de la Ley de Infancia y Adolescencia 14, Ley 1098 de 2006, razones por las que ordenó su captura.

V. IMPUGNACIÓN ESPECIAL

12. «ARTÍCULO 38B. REQUISITOS PARA CONCEDER LA PRISIÓN DOMICILIARIA. Adicionado por el artículo 23 de la Ley 1709 de 2014. Son requisitos para conceder la prisión domiciliaria: 1. Que la

12. «ARTÍCULO 38B. REQUISITOS PARA CONCEDER LA PRISIÓN DOMICILIARIA. Adicionado por el artículo 23 de la Ley 1709 de 2014. Son requisitos para conceder la prisión domiciliaria: 1. Que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de ocho (8) años de prisión o menos. 2. Que no se trate de uno de los delitos incluidos en el inciso 2º del artículo 68A de la Ley 599 de 2000». 13. «ARTÍCULO 63. SUSPENSIÓN DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA. Modificado por el artículo 29 de la Ley 1709 de 2014. La ejecución de la pena privativa de la libertad impuesta en sentencia de primera, segunda o única instancia se suspenderá por un período de dos (2) a cinco (5) años, de oficio o a petición del interesado, siempre que concurran los siguientes requisitos: 1. Que la pena impuesta sea de prisión que no exceda de cuatro (4) años. […]». 14. «ARTÍCULO 199. BENEFICIOS Y MECANISMOS SUSTITUTIVOS. Cuando se trate de los delitos de homicidio o lesiones personales bajo modalidad dolosa, delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, o secuestro, cometidos contra niños, niñas y adolescentes, se aplicarán las siguientes reglas: […] 4. No procederá el subrogado penal de Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena, contemplado en el artículo 63 del Código Penal.».Impugnación especial N. 61147

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12. Las razones de inconformidad del defensor se

de la Pena, contemplado en el artículo 63 del Código Penal.».Impugnación especial N. 61147 CUI 68001600025820090170801

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12. Las razones de inconformidad del defensor se sintetizan en los siguientes argumentos: i) La entrevista realizada a la menor en la cámara Gesell debió ser incorporada íntegramente al juicio oral y considerada por el juzgador como prueba de referencia, empero, al otorgar ese carácter de referencia a las declaraciones de Leydy Carolina Hernández y Mirta Cecilia López Rojas, se incurrió en un error, toda vez que no se cumplió con el procedimiento establecido en los artículos 437 y siguientes del Código de Procedimiento Penal, en concreto, su reproducción completa.

La omisión de la incorporación del registro audiovisual obtenido en cámara Gesell, afectó notablemente los derechos de defensa y contradicción durante el proceso, más aún, cuando para la fecha en que las nombradas declararon, se desconocía que la víctima no iba a rendir su testimonio en juicio. ii) La perito Mirta Cecilia López Rojas (psicóloga adscrita al Instituto Nacional de Medicina Legal) , fundamentó su declaración exclusivamente en el dictamen médico-legal sexológico elaborado por Mario Rondón Vesga (médico del Instituto Nacional de Medicina Legal ) el cual no reveló ningún hallazgo físico en la menor, ni incluyó declaración alguna

sexológico elaborado por Mario Rondón Vesga (médico del Instituto Nacional de Medicina Legal ) el cual no reveló ningún hallazgo físico en la menor, ni incluyó declaración alguna de esta; destacó que la especialista no tuvo acceso a la entrevista realizada en cámara Gesell, por lo que, indudablemente, emitió un concepto sin sustento real.Impugnación especial N. 61147 CUI 68001600025820090170801 MARTÍN GÓMEZ MORENO 12 iii) Afirmó que no existió un daño psíquico en la infanta, tampoco un cambio comportamental y mucho menos circunstancias que evidenciaran la ocurrencia del punible, sin embargo, lo que si se halló fueron discrepancias en su relato, como el hecho de exponer que el encartado le decía amor, cuando el día de los hechos fue la primera y única vez que se vieron. iv) Reclamó la ausencia de prueba directa para condenar, por lo que acusó a la segunda instancia de haber acudido para la emisión de la condena, a hechos indiciarios, carentes de una inferencia lógica razonable que demostraran con algún grado de probabilidad la ocurrencia de los hechos. Por lo anterior, dada la inconsistencia y falta de pruebas que acreditasen la responsabilidad penal de MARTÍN GÓMEZ MORENO, solicitó revocar la sentencia impugnada.

Por lo anterior, dada la inconsistencia y falta de pruebas que acreditasen la responsabilidad penal de MARTÍN GÓMEZ MORENO, solicitó revocar la sentencia impugnada.

VI. NO RECURRENTES

13. Ningún pronunciamiento hicieron los representantes del ente acusador, Ministerio Público y apoderado de víctima, dentro del término otorgado para el efecto.

VII. CONSIDERACIONESImpugnación especial N. 61147

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13 De la competencia

14. De conformidad con lo señalado en el numeral 2° del artículo 235 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo 01 de 2018 15, en concordancia con las directrices establecidas por la Corte desde el proveído CSJ AP1263–2019, del 3 abril, radicado. 54215, la Sala de Casación Penal es competente para resolver la impugnación presentada contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito de Bucaramanga, que condenó por primera vez a MARTÍN GÓMEZ MORENO, por el delito de actos sexuales con menor de catorce años.

15. Como la defensa expresó su rechazo frente a lo decidido por el Ad-quem , a través de la senda de la impugnación especial, su escrito será analizado siguiendo la lógica propia del recurso de apelación. En consecuencia, en virtud del principio de limitación, la labor de la Corporación se concretará en examinar los aspectos sobre

impugnación especial, su escrito será analizado siguiendo la lógica propia del recurso de apelación. En consecuencia, en virtud del principio de limitación, la labor de la Corporación se concretará en examinar los aspectos sobre los cuales recae la inconformidad, estudio que, de ser necesario, se extenderá a los temas inescindiblemente vinculados al objeto de disenso.

16. Delimitación del debate.

15 ARTICULO 235. Son atribuciones de la Corte Suprema de Justicia: […] 2. Conocer del derecho de impugnación y del recurso de apelación en materia penal, conforme lo determine la ley. […].»Impugnación especial N. 61147 CUI 68001600025820090170801

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14 16.1. La Fiscalía acusó a MARTÍN GÓMEZ MORENO por el punible de actos sexuales abusivos con menor de 14 años, cometidos contra la niña K.S.F.R., quien contaba para la fecha de los hechos con 3 años de edad. 16.2. La afectada no acudió al juicio, conforme a ello, el juez de primer grado: (i) restó valor probatorio a las declaraciones previas de la ofendida por imprecisas y contradictorias; (ii) estimó insuficientes las demás pruebas surtidas en sesiones públicas para comprobar la

ocurrencia de los hechos descritos en la acusación; y (iii) determinó que no se podía tener como prueba de referencia admisible la entrevista que la profesional de la psicología practicó a K.S.F.R y que en juicio se pretendió incorporar a través de sus testimonios debido a que, para el efecto era necesario que en juicio se reprodujera en su integralidad la entrevista rendida en Cámara Gesell por la afectada. 16.3. Por el contrario, para el juez plural de segunda instancia: (i) las deficiencias o falta de claridad encontrada en las declaraciones previas de K.S.F.R. tienen justificación en la inmadurez mental y psicológica de la agraviada, quien para entonces contaba con apenas 3 años de edad; (ii) el dicho de la menor por fuera del juicio y que fue incorporado a través del testimonio de la perito del CTI, sí constituye prueba de referencia admisible; (iii) la manera en que fueron descritos los hechos por la afectada, en complemento con los informes y testimonios practicados, dan cuenta de la ocurrencia de los hechos y de la responsabilidad penal de GÓMEZ MORENO.Impugnación especial N. 61147 CUI 68001600025820090170801 MARTÍN GÓMEZ MORENO 15 16.4. Con el fin de resolver la tensión entre esas dos posturas, la Sala se ocupará de estudiar, en primer lugar, si las declaraciones que rindió K.S.F.R., antes del juicio

oral pueden ser consideradas como prueba de referencia válida para soportar la condena; y en segundo, si con las demás pruebas válidamente incorporadas, se probó, más allá de la duda razonable, la participación del implicado en los actos sexuales abusivos atribuidos.

17. La aducción de declaraciones rendidas antes del juicio por menores víctimas de delitos sexuales. 17.1. Acerca de la incorporación en el juicio de las manifestaciones anteriores a ese escenario, hechas por menores de edad víctimas de delitos contra la integridad y formación sexual, la Sala ha venido decantando una línea jurisprudencial que se orienta por dar a ese medio de prueba un tratamiento privilegiado, en cuanto a las exigencias para su incorporación y los fines para los cuales pueden ser usadas en el debate procesal, tal y como puede observarse desde la SP14844-2015 (28 de octubre) , radicación 44056, así como en SP170-2023 (10 de mayo), radicación 62852; SP337-2023 (16 de agosto) , radicación 56902; SP416-2023 (13 de septiembre) radicación 55571, y SP409-2023 (27 de septiembre) radicación 61671, doctrina que se reitera en este caso y queda sintetizada en las

siguientes premisas:Impugnación especial N. 61147 CUI 68001600025820090170801 MARTÍN GÓMEZ MORENO 16 17.2. La condición general , a la hora de ponderar la admisión de la llamada prueba de referencia (declaraciones anteriores al juicio) , está afianzada en la indisponibilidad , material o jurídica de la fuente directa de la respectiva declaración (el testigo), bien sea porque se estructura uno de los supuestos contemplados en los primeros cuatro literales del artículo 438 de la Ley 906 de 2004 y en su inciso final, o ya porque en sede del debate oral el exponente es renuente, se retracta, cambia o se niega a reiterar la versión previa. 17.3. Por voluntad expresa del legislador, atendiendo el principio pro infans y con el fin de minimizar el riesgo de revictimización de los menores afectados por delitos “contra la libertad, integridad y formación sexuales tipificados en el Título IV del Código Penal, al igual que en los artículos 138, 139, 141, 188a, 188c, 188d del mismo Código” , se adicionó el literal e) al precepto atrás citado (artículo 438 del Código Penal) , mediante la Ley 1652 de 2013 , en el que se dispuso que, las declaraciones previas al juicio que aquellos (menores) hayan rendido acerca del delito que los afectó, están exceptuadas del juicio de admisibilidad. 17.4. Esto último significa que sí el menor de edad concurre al juicio y es su deseo declarar, puede hacerlo,

rendido acerca del delito que los afectó, están exceptuadas del juicio de admisibilidad. 17.4. Esto último significa que sí el menor de edad concurre al juicio y es su deseo declarar, puede hacerlo, sin perjuicio de que también puedan ser apreciadas por el fallador las declaraciones anteriores a ese escenario rendidas por él, siempre y cuando , en virtud del principio de igualdad de armas y de lealtad entre las partes, seImpugnación especial N. 61147 CUI 68001600025820090170801 MARTÍN GÓMEZ MORENO 17 cumpla con las condiciones que a continuación se precisan. 17.5. La parte a quien le interesa para su teoría del caso la declaración anterior al juicio del menor de edad , la haya: descubierto en la oportunidad que legalmente le correspondía, y solicitado su incorporación al funcionario cognoscente, sin que tal pretensión esté ligada a una fórmula específica o sacramental de petición, distinta a la de cumplir con la carga de justificar su conducencia y pertinencia, de conformidad con los artículos 337, 356 y 357 del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004) . 17.6. Una vez decretada la incorporación de la declaración anterior al juicio de la víctima menor de edad , en garantía de los principios de publicidad, inmediación, confrontación y contradicción, en desarrollo del debate oral la parte a quien interesa está en el deber de utilizar y exponer su contenido (reproducirlo) , tanto de cara a la

confrontación y contradicción, en desarrollo del debate oral la parte a quien interesa está en el deber de utilizar y exponer su contenido (reproducirlo) , tanto de cara a la ausencia del testigo menor de edad, como si este concurre y declara, caso este último en el cual puede emplearla para complementar los vacíos de su declaración (por ejemplo, como herramienta para refrescar memoria) , o para impugnar su credibilidad, y en el supuesto extremo de que se retracte, como testimonio adjunto , en los términos que lo ha decantado la jurisprudencia de esta Sala. 17.7. Únicamente si están satisfechas materialmente las anteriores exigencias que procuran garantizar el debido proceso probatorio, a través de un equilibrio entreImpugnación especial N. 61147 CUI 68001600025820090170801 MARTÍN GÓMEZ MORENO 18 los derechos tanto de la víctima menor de edad, como del sujeto pasivo de la acción penal, puede el funcionario de conocimiento apreciar las declaraciones anteriores al juicio de la víctima menor de edad , en aras de alcanzar la “aproximación racional a la verdad, finalidad suprema de la prueba” . De lo contrario no está facultado para ponderar su contenido, so pretexto de que por mandato legal esos elementos de conocimiento constituyen prueba de referencia admisible, pues esa es “…una actitud oficiosa que desdice del sistema y de la carga que tienen las partes de llevar al juez el convencimiento sobre la responsabilidad o la inocencia del acusado”. 17.8. Finalmente, no sobra reiterar que, llegado el

que desdice del sistema y de la carga que tienen las partes de llevar al juez el convencimiento sobre la responsabilidad o la inocencia del acusado”. 17.8. Finalmente, no sobra reiterar que, llegado el momento de adoptar la decisión que resuelve la controversia central del proceso, si los medios de conocimiento acerca de la ocurrencia y materialidad del delito, o de la responsabilidad del acusado en el mismo, ostentan la condición de ser de referencia —como lo son, por antonomasia, las declaraciones anteriores al juicio de la víctima menor de edad— , el fallador no podrá soportar en ellos, exclusivamente, una declaración de condena, en observancia de la tarifa legal negativa asignada a esos elementos (Ley 906 de 2004, art. 381, segundo inciso).

18. Caso concreto. 18.1. Para desatar el asunto, es preciso delimitar las pruebas que serán objeto de análisis, ello, por cuanto uno de los reparos presentados por la defensa, tiene que verImpugnación especial N. 61147

CUI 68001600025820090170801 MARTÍN GÓMEZ MORENO 19 con la inconformidad de que se hayan tenido por el Ad Quem como prueba de referencia, las declaraciones que en juicio ofrecieron Leydy Carolina Hernández y Mirta Cecilia López Rojas, perito del CTI y psicóloga del Instituto Nacional de Medicina Legal respectivamente. Lo anterior, por cuanto en su sentir, la “verdadera

López Rojas, perito del CTI y psicóloga del Instituto Nacional de Medicina Legal respectivamente. Lo anterior, por cuanto en su sentir, la “verdadera prueba de referencia” , que debió ser reproducida en juicio a fin de que se le diera ese carácter, era la entrevista completa de K.S.F.R. rendida en Cámara Gesell ante las profesionales en cita. 18.2. Para atender ese reclamo, necesario es evocar los medios probatorios a los que acudió el Tribunal para suplir las deficiencias o vacíos que el juez de primer grado confirió al testimonio de la menor, véase: (i) El informe pericial 16 rendido por la psicóloga Leidy Carolina Hernández Gutiérrez en su calidad de perito investigador del CTI de la Fiscalía, que tuvo como fundamento la entrevista forense practicada por ella a K.S.F.R., el 17 de diciembre de 2009, documento