CSJ - SP22644(25-05-2005)

Ce Suprsma de Guetia. _ - 2Saa de Porió: Porna - Á——._! Segunda insfancia No. 22644

MIGUEL A. ESCORAR C.

— GORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA 1E CASACIÓN PENAL

Magistrado Porente

r. EDSAR LONMBARNA TRILJILLO

Aprebado Acta No, 041 Bogota D. C., veinticinco (25) de mayo de dos mil cinco (2.005). VISTOS Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el defensor del procesado, Dr. MIGUEL ANGEL ESCOBAR CARDONA, ex Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito de Medellin, contra el auto por medio del cual la Sala Penal del Tribunal «wuperior de esa ciudad, decretó la nulidad de lo actuado a partir de las intervenciones que prosiguieron a la de la Fiscalla General de la Nacióon, enla audiencia de juzgamiento.

ANTECEDERNTES

1. Con resolución del 14 de enero de 2.004, la Unidad de Fiscalas Delegada anie el Tribunal Superior de Medellin, convocó ajucio af Dr. MIGUEL ANGEL ESCOGAR CARDONA para querespondiera por el cargo de autor del delifo de prevaricato por omisión,

" E2 (2l ':£—f… as Qú&'íf ( - Sez£'az de Catación Desal Á——- 51 segunda Instanciz No. 22.£dé MIGUEL A ESCOBAR C. revocando la medida de a59.…c;¿…¡rarr¡íe:—;rri:0 de detención preventiva que

pesaba en su contra por el resio de concusión, disponiendo su liber! lad inmediata e incondicional. - En ella resumió los hechos investigados y calificados, de la siguiente manera: | "EA razón de un informae anónima ue recibló la Presidencia de la Republica acerea de algunas anomalias que se estaban presentado en la Fiscalía Seccional de La Doreda (Caldas), se la ordeno al Y TE internaptar varios leléfonos de esa Insiilución, dando como resultado la grabación de algunos diáloyos referentes a diferenias delilos entre el Dr. MIGUEL ANGEL ESCOBAR CARDORNA, Fiscal 46 Sercional de la Unidad Cuarta de Patrimonio de Medallín y al Asistenta Juricial | de la Fiscala de aquells lozalidad RODRIGO HERNANDEZ FAYA. Para el casa presenta lienen importancia las grabaciones oourmidas los días 10 de abril y 5 de mayo de 1 931 entrambos, porque en la primera al sindicado le indica al erm]ºc:ar'n que le corespondió un asunto en donde le incautaron a un adulfo mayaor ac€me; ado la suma de mil exatrocientos milonaes de pesos, por lo que se la apareció la virgen, tanto que "ya lo estaba amarrando y no lo en freg43"l pues buscaba que ese personaje le rambiara un lata ubicado en Providencia, zona de Puerto Barrio, por un apartamento en esta cludad, mientras que en la -segunda le confesa que la dieron apartamento y coaro Mazda, lo cual conslituyo una "obra de caridad.”. Y, fundamento la acusación en los siguientes términos:

Es Anpuema de Caniiia Sala de Pasación Exval . ___fL Segurmda Instancía NMo. 72641 PAGUEL A ESCORAR C Dio por descartada la corfiguracióon del delito de concusión alrbuido al procesado en la situación jurídica, aduciendo que definiivamente la “expoliación violenta” no se produjo en virtud a que se comprobó que la compra del apartamento en la que se cimentaba la inducción no fue el producto del abuso del cargo o de sus funciones, sino del p%éstamo de dinero que le hiciera el abogado, JAIRO RIOS ZULUAGA; encasillando la conducta en el prevaricato por omision, delito que estima puede serle imputado en el calificatorio por estar contenmdo en el mismo <fapítulo de punibles contra la admi r1¡5h'acióf'1 pública. Y, que, asevera, se configura con la omisión de las siguientes diligencias cuya resización, considera, era necesaria para dilucidar la razóon de ser del poder otorgado a CESAR AUGUSTO y la protección de los dineres congelados y posteriormente liberados: 1.1. No realizar ninguna digencia tendiente a averniguar si CESAR AUGUSTO obtuvo el poder a traves de artíficios y engaños. 1.2. No establecer la procedencia de los dineros incautados. 1.3. Abstenerse de investigar la capacidad económica de. CGESAR AUGUSTO y si el dinero incautado tenía vicios. 14 Omitir decratar y levantar el acta de las inspecciones judiciales que levo a, cabo en las emidades financiaras

correspondientes. ¿l Enza Sugiama de Enstizia Srala de Zaración FPel ' Á¿º£1 Segunda Instancia No. 22.6d4 MIGUEL A ESCORAR , 1.5. No agotar el término previsio en la ley para obtener los finesde la investigación previa, y descongelar el dinero tan solo a los 20 - dias de darle inicio.

6. No aclarar si CESAR AUGUSTO sabla que le habla sido revocado el poder que le extendio 2 su hijo.

El dolo lo infiere de pretermitir ia realización de las diligencias encaminadas a obtener la verdad de lo ocurrido y el origen del dinero ante el afán que denotaban los imputados por ocultarlos. Advierte que la mutación de la tfipicidad de concusion 2 prevaricato por omisión no lastima el debido proceso m el derecho de defensa, por Tratarse del mismo hecho pero encuadrado en ofro hpn penal. El compromiso de fz= responsabildad del procesado frente a las exigencias del artículo 397 del Codigo Procesal Penal para acusar, lo deduce de la convergencia de los siguientes indicios: l . De acividad material por haber realizado y no ejecutado las diligencias atráas señaladas De oportunidad para delingquir, en razón a que comoa fiscal instructor estaba facultado para obrar en uño u otro senmido. De malz justificación al expresar que si I.3 decisión hubiese sido incorrecta el ofendido la hubiese impugnado, ya que para evilarlo descongeló el dinero cor resolución de cúmplase ¿”“E 5 ___% M . .

Ea epmna de 5&m'¿'c¿z _ Saa de Cotatión Te Á—— SI Segunda Insfancia Myo, 24644 MIGUEL A ESCOBAR C De capacidad moral para delinquir, inferido del adelamiamiento de otros dos procesos por delitos dolosos, además, de la destitución del cargo. 2 Eje<;utc>r¡adá la resolución de acusación, el Magistrado de la Sala Penal del Tnibunai Superior de Medellin a quien correspondio el proceso, comió traslado del expediente a los sujetos procesales en orden a las previsiones del artículo 400 de la ley 600 de 2.000; no decreto nulidades al no ser pedidas por las paries ni encontrar para hacerlo de oficio, en la audíencia preparatona, y dispuso la práctica de pruebas instadas por la defensa y otras por au inicialiva, asunto para fallo, decreto la nulidad de lo actuado a partir de las intervenciones que siguieron a la de la Fiscalia, con el propósito de adelantar la vanación de la calificación juridico provisional, con arreglo a lo normado por el artículo 404-? de la ley 600 de 2.000. Argumento, que el procesado recibió las diigencias relacionadas con las conversaciones telefónicas interceptadas el 3 de abril de 2.001, disporiendo el día siguiente la incautación y embargo de los dineros depositados en los Barcos GRANAHORRAR y SURAMERICANA DE INVERSIONES a nombre de la sociedad sin animo de lucro “Hogar de la Jover” y/o de los imputados CESAR

AUGUSTO GOMEZ HENAO y CLAVUDIC AUGUSTO GOMEZ MARIN,

Yy tras practicar e incomorar algunas pruebas, el 20 de abril del mismio año, decidió descongelar o desembargar los más de mil doscientos milones de pesos, y entregarios. re Zugrama de eaSaa de Casnción Perol $ … . Á — Q' tegunda Instancia Mo, 72.644

MIGUEL A EECOBAR C.

Aduce, que cor base en el recauido probalorio y en especial en las conversaciones telefónicas interceptadas el comportamiento endilgado al proc e5ado, se debe estudar frente al punible -dc?. concusión, pues denotan que el servidor público en ejercicio de sus funciones y abusando del cargo indujo a un usuario a ejecutar actos que le reportaria un beneficio indebido; delito que en su sentir no exige . la obtención de un -prove<:ho, como lo cree la Fiscalla, porque su perfeccionamiento se alcanza solo con el abuso de las funciones o del cargo, siempre y cuando haya solicitud, inducción o constrañimiento, con el fin de obtener indebida vwitilidad. — Arguye que la causa se debe adelentar por esfe tipo penal en procura de la congruencia que deba obrar entre lo probado y la acusación, con cuyo -prc…)p<f>3itta, afirma, debe varnarse la calficación juridico provisional, la cual se puede hacer en la audiencia de juzgamiento según lo dispone el artículo 404 del Gódigo Procesa Penal; de modo que esténdo el proceso para fallo, considera que el camino a seguir no as olro que decretar la nulidad de lo actuado a partir de las intervenciones que siguieron a la Fiscalla en el debate

público, con arreglo a lo normado por elartículo 307 ibidem. Decisioón que estima procedente por mo haber operado el fenómeno de la cosa juzgada, en víiriud a que no se preciuyó la Instrucción por concusión, dándose tan sólo readecuación de d conducta en el ibo peñal de prevaricato por omisión.

4. Proveido contra el cual el defensor del acusado interpuso recurso de apelación, sustentándolo en los siguientes términos:

| Eots Suguma de Quarita ._ Saa de Pasaión Pesal . Á T Seguntda insfancia No. 22644

MIGUEL A. ESCOBAR C.

Nice que variar la calificación jurídica para impuñar un delito más grave comportaria violación al principio de favorabilidad, motivo por el Cual, estima, es inaplicable el artículo 404 del Codigo Procesal Penal, debiendose regular el tema por el decreto 72700 de T.991 que no consagra ese instriuio, con mayor razón si los hechos y el início de I:.—31 invesigación se produjeron en su vigencia. En el supuesto de que la iregularidad hubiese ocurnido, afirma el recumente, el momento procesal para remediaría ya fenecio debido a que el articulo 404 de la ley 600 de 2.000 solo permite la vanación dela calificación juridica en la sudiencia de juzgamiento, y ese momento procesal fue desanrovechado tanto por el Fiscal Delegado como por el Tnbunal Supenor. Ademas, agrega, las nulidades no pueden ser utilizadas para llenar las <:)f11í5i0ñ&9 en que hayan incurido los sujetos

procesales. De otro lado, asegura, la causal de nulidad resimente no E)£t_JYT'ÍÓ puesto que la acusación no exiglo para el perfeccionamiento de la concusión la obiención de un provecho ilicito de parte del sujeto activo, sin que 5rí—zwpueda inferir de la aseveración relativa a que la instrucción no demostró la existancia de la parmuta, ya que lo que conello se quiso signiicar fue la inconsistencia de la prueba de cargo para evidenciar la solicitud o la exigencia de dinero, la relación entre esos negocios y la supuesta viíctima del delito, CESAR AUGLUSTO GOMEZ HENAO. ' Es decir, nú se comprobó que el señor GOMEZ HENAO hubiese sido inducido o constrañido a dar o prometer dinero o cualguier cira Ea EE de 5?¿»&1£3!E¿;&: - - - 2 a de Petación Pecat ' [$""—l Seguncda instaruía hio, 22 £ida MIGUEL A TECORAR C - Vfilidad, conclusión que, dice, no se puede confundir con la necesidad de demestración de un provecho económico efectivo. Aclara que si bien ea cierto en la acusación no se preciuyo la investigación por concusión, también lo es que se hizo el análisis probatorio correspondiente descartando la comprobación de su f;)bj<á&'lf…f material, esto es, "si efectivamente indujo a la victima a la realización del negocio jurídico que lo favorecia notablemente, y cual fue exactamente este porque no consta en al proceso”. Cakfica como un error del Tribunal que sugiera no haberse

Imputado el prevaricato por omisión cuando la investigación desde el inicio se dirigo a asa hipótesis deliciva, oriemtándose a la concusion solo al descubrirse las grabaciones; amern, que en la indagatoria el procesado fue interogado por los dos delitos, sín qué ls situación juridica:5se ocupara del prevaricato porque la ley no lo exigia, dada la pena prevista para é. Desde esa pe¿…-rº¿spet:;tixf.——¿,-:aduce. la defensa, no hubo vanación de los cargos porque los dos delitos fueroan endilgados en la instrucción, descartándose la concusión en la acusación e imputám:loáe el prevaricato por omisión; en consecuencia, desecha la presencia de equivocaciones esiructurales que socaven el debido proceso y conduzcan a la nulidad, Añade, que las razones aducidas nara decretar la nulidad lo que traslucen es la discrenancia del Tribumal con las ofrecidas por la . Fiscala en el calificatorio, sin que compruebe ninguna circunstancia que lleve al desquiciamiento de la acusación. Es Fe de Quaita 7 Zala de Pataión Veval d—-—, Segnnds Insfancis Ko, 22.£dd

MIGUEL A. ESCODAR C.

Con base en lo anteror, pide sea revocada la providencia impugnada y se ordene emitir el fallo por el cargo de prevaricato por omisión.

CGONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Con atreglo a lo normado por el numeral 3" del articulo 75 de

la ley 600 de 2.000, la Sala es competemte pars conocer del recurso de apelación interpuesto por el defensor del acusado, Dr. MIGUEL ANGEL ESCOBAR CARDONA, contra el auto por medio del cual la Dala Penal del Tribunat Superior de Medallin decretó la nulidad de lo actuado a partir de las imervenciones que siguieron a la del Fiscal Delegado en la audiencia de juzgamiento, para que se varie la calificación jurídica impartida en el calificatono de prevancato por omisión a concusión.

2. Providencia que la Sala revocara pnara que el a dqiío continie con el trámite legal correspondiente por ignorar la estructura básica del proceso, la naturaleza juridica y las mormas que reglamentan la variación de la imputación jurídica, los pnnicipios de congruencia y preclusión y, en consecuencia, el debido proceso, compartendo los argumentos acertados de la defensa.

En efecto, en la lay 600 de 2.000 nc existe ningún precepto que ordene, en casos como éste, decretar la nulidad del Trámite de la causa para volver a la sudiencia de juzgamiento a fin de insinuar al Fiscal Delegado varie la calificación ¡undica provistonal que considere é… 10 Emts Sumana de Pavizia _ Sel de Eatacdóa Tenaí _ Á__j2 Segunda iInstancía Nao. 22644 MIGUELA ESCOBAR . el juzgado acertada, decisión que la Sala viene reiterando sólo es procedenmie cuando exstiendo emror en la calficación juridica provisional el juez no puede dictar sentencia porque de hacerlo

vulneraria la legalidad del proceso al entrar en desarmonía la sentencia y la acusación, hipotesis bien distante de tipificarse en este caso ya que la Fiscalla no incurrió en ninguna =saquívm;acíón al valorar las conductas investigadas en la Xin5tmt:ción e imputada al procesado en la acusación, frente al derecho& Ciertamente, de manera clara, precisa y sin lugar a equivocos desecho la configuración del delito de concusión dándale credibilidad 2 la prueba de descargo ornlientada a enervar la existencia de la permuta del lote de terreno por el apartamento y el carro a la queindujo, supuestamente, el procesado a CESAR AUGUSTO GOMEZ HENAO abtusando de sus funciones; comaderando acreditada la compra del inmueble hecha por el inciminado a la señora HILDA NUBIA RENDON MENDDZ!. con al dinero que le prestara el abogado JAIRO RUIZ ZUL.U!—VL3Á, con la prueba testimonal y decumental adesada al proceso que evidenciaba la realización de la neQociación_ el giro de los cheques poar parte del profesional del derecho a la vendedora y a la entidad financiera para cancelar la fipoteca, y la inexistencia de cualquier nexo entre la señora RENDON MENDOZA y

3OMEZ HENAC).

Le endilgó el delito de prevaricato por omisión apoyada en quepretermiio una serñe de acios procesales que consideró imprescindibles para deaº-3congé!ar y entegar el dinero incautado, conducta que dio origen a la investigación, acerca de la cual fue

interrogado el procesado en la indagatoria, analizada por el defensor11 - T '<, a Esaa Tupemo de Euaricia - - d Saa de Eoración Zecas Á..—_: - Segunda Instancia Po, Z2.644 MIGUEL A ESCOBAR C en el alegato precalificatorio y valorada por la Fiscalia en el. calificatorio, como se verá juego. Como prueba se evaca los términos en que la Fiscalia abordo el tema: “La negociación de los inmuebles se refiere tanto al apartamento No. 1006 como al garaje Nro. 54 del fercero nivel del edificio Hualipar localizado en la carrera 70 Nro. 43-48 que el sindicado le compró a la señora HILDA NUBIA RENDON VMENDOZA medianie escritura pública del 7 de MVayo de 2001 en la suma de $21.600.000 00 aungue se habla del negocto por cuarenta y dos millonos de pesos, es decir, dos días después de la segunda grabación que indicaba que se había dado su regalo de cumpleaños — nació el 12 de mayo de 1.949- (ís. 66). Las bienes fueron hipclecados medante escriura publica del 17 de mayo de 2001 a favor de JARO DE JESUS RIOS EUL¿_JA('—"…—"¡A, par la sura de 442.000.000,00 (fs. 260), los mismes que por ascritura publica de junio 18 de 2.002 adquirió del Dr. ESCOBAR CARDONA, quien en junio 27 de 2.002 cancelo el gravamen hipotecario (fs. 741 a. 744 del cuaderatllo anaxo).

"Yarias personas confirman testimonialmaente la realización del negacio jurídico entre HILDA, el sindivado y el Dr. RIOS ZULUAGA. "En efacto, al abogado JAIRO RIOS ZULUAGA juró que la presió al sindicado el dinero para comprar el apartamento con el garaje y vancelar la hipoteca gue lenía a una Comparación, lanío que a la fecha áe su testimonio la deuda era afrededor de treinta y cinco o oincuaenía millones de pesos. El negocia fue lcito, documentó plenamente el = E z Saprecia de Guaiizea — Ey _Sala de Entacióa Psval Á%" y Segunda Instancia Po. 22.£a4 NMIGUEL A ESCODAR C pago de esos dineros con cheques y después adquirio los inmuebles (fs. 704). El Dr. RODRIGO ESCOBAR PEREZ, informá yue en niras ocasiones RIOS ZULUAGA le presto dineros a ESCOBAR CARDONA , Y que el aparlamento la adquirió el sindicado con cireulanía que le prestó divrho abogado, habiendo tenido después que entregárselo (fs 6085). GERARDO ANTONIG CRESPO OROZCO declaró que HILDA la vendio el apartamento al sindicado y que este a su vez lo adquirió con la plata que le presta RIOS ZULLUAGA, el cual sanceló tambien la hipoleca que había a favor de CONAVI, paro desconoce las cifras exactas del negocio.. "Es de advertir cue el Dr. RIOS ZULUAGA documento la

información de que para pagarle a HILDA el apartamento, le entregó en mayo 7 de 2001 traes cheques por valores de $9.000.000 00, 38.500.000,07 y $8.500.000,00 (f35: 795) y que canveló la hipoteca a la Corporación emitió dos cheques por valores de $6.700.000.00 y $38.200.000,00 (fs 797). D¿f'0 desconacer el asun fo de las transacciones referdas en las grabacionas y mucho menos cononer o haber estaro vinculado al negocio jurídico el señor CESAR AUGUSTO, pues lo que hiza fue carecía y honestamente como suelen ser fodas sus transacciones.. ... D "Frente a los hechos que se han probado 36 KEmpone necesariomente un replanteamiento del fenómeno de la tipicidad adecuada o Upicidad estricía, porque los clomenios de j:¿'í£)¡f:: que delerminaron la concusión que motivó la impulación - jurídica provisional har quedado desviruados con atros medios de convieción de mejor peso, estructurados y Umpidos, que demanda del Opaorador Te Saa de Patación Del 7 ' Á .. - Segunda Instancia No. 22.604

MIGUEL A. ESCORAR C.

Jurídico nuevo ejercicío analífico para evilar la incursión en yerros o infusticias que serran lamentables. “La expoliarión viodenta que se luvo en cuenia como determinante de la afrenta tipiva propuesta legalmente no se dio en el universa del derecho, debido a que ael negomnio jurídivo del apartamento

y del garaje en el cual eslaba susteniada la inducción deliciva que atañe al cambio de ellos por el lote en Erovidencia en la vía de Puerio Berrio, se documento de manera legrtima, hasta el puñfo gue se dehe descartar por completo que el sindicado haya obtenido esos bienes abusando del rargo o de la función e induciendo al particular a la entrega de ellos. Ambas los adquirio medianie la fiqura del mutuo o prestamo de dinero por pare del Dr. JARO RIOS ZULUAGA, negeciación en la que fue extraño complelamente el señor CESAR AUGUSTO. | "La investigación no prabo si efectivamente el anciano lo entregó al sindicado por inducción gor salicitud, apartamento y carro a cambio del lote de tiema en Providencia, porque el inmueble a que se retaría es al que compro legalmaente y se desconaoce sí puede mxisfir olro a ma, y al es cierto q¿|:…r-3 lo hipetecá an más de su valor y posce también la escritura del tevantamiento del gravamen que es el contenido de las grabacionas. “Sabemos que la concusión es un delilo formal o de mera conducta que se p€—:ff&»¿:=£:fgf¡e3 con el constreñimiento, la inducción o la solicitud, abusando del cargo o de la función, para dar o prometer al misma servider a a un tercero, dinegro o cualquiera ofra utildad indebidos (que na se deber). Pero no podemaos dejar de lado que la 14 Es S¿—g:á&m de Pueticia Saa de Eacactós Penal | d___ 1e

Segunca Instancia No. 22.6d4 MIGUEL A ESCOBAR C. prueba que indicaba el obielo material del delio se desintegra, y enfonces hoy na se puede afirmar, con el debido respaldo probalorio, — que efectivamente el sindicado lastimó el bien jurídico tutelado can la acción reprochable referida en las grabaciones, porque se desconoce si efectivamente indujo a la victima a la realización del negocio jurídica gue la favorecta notablemer: Í'¿&, y 2ual fue exactamente este porque no consia en el proceso y l) que no esta en el expediente tampocn se encuentra en el mundo. “Debemas aceptar, enfonces, que ese no fue el delilo cometido. “Pero el hacho histórico, como realización del sindicado, existe y subsisie en el acervo y la que demanda es una nueva valoración para ajustario a los postulados de nárma suslantiva arentada en al entendido de que concurren elementos suficiontes que estrucluran la vigencia del delio «ue se propone. “Consideramos, salvo mejor y aufotirada aopinión, nue la conducta del sindicado se subsuma en el modelo acriminador “conovido con el nomen juris de PREVARICATO POR OMISION que esta en el mismo napítuio de los delios contra le administración pública y por ello no hay realo alguno en delenrminario y deducirlo en este momento de la vida del proceso, porque ademas del respaldo prabatorio que amerita, lambién está sustentada en el principio de la favorabilidad que gabierna, al iqual que la presunción de inovencia, el tramite del debiio proceso penal....”.n

Brotz, entonces, con evicencia que el Tribunal lo que hace es discrepar frontalmente de la valoración probatoria realizada por la Es Zuprema de Duveia . — Ta de Pstatón Peaat ' ¿¿ "2 SeQuNda MIStancía No,. 22044 . MICIJEL A CECODAR C Fiscalia, para por ese medio conciuir que el delito tipificado es al de concusión y no el prevaricaio por omísión, ignorando que las conductas que actualizan cada delito son diferemes fácicamente Y que desvirtuada la existencia de la que soportaba la concusión rno es posible adicionarla en la audiencia pública so pretexio de varar la calificación juridica, pues la imputada y delimitada en la acusación fue la omisión de la ejecución de unos actos procesales previos a descongelar y entragar los dineros incautados que obviamente no puede enmarcarse en ese punible, y de la cual viene defendiéndose en el curso del juicio. Actítud con la que, por demás, el a quo desconoce la estructura misma del juicio, usurpando la función básica de calificar y acusar que corresponde a la Fiscalio General de la _ Nación, Enotras palabras, pretende erróneamente retraer el irámite de le causa para 50 capa de varnar la calificación juridica cambiar la imputación fáctica que con plena asutonomia e independencia realizó la Fiscalia afincada en la propia apreciación del acervo probatono y en la razonada valoración juridi¿a de las conductas, contravinendo de este modo los postulados del articulo 404 de la lay 600 de ?.000 que

autorizan solo la variación de la calificación jurídica; y en este caso, se insiste, el Ente Acusador, descartó la existencia real de la conducta . calficada como concusión, atribuyendo en su lugar el prevaricato por omitr realizar dijencias diigidas a establecer el origen del dinero. De cohonestar la Sala esta decisión socavaria la legalidad del proceso por descornocimiento de su esiruciura fundamental 2) siurditulr el a cuo a la Fiscalla en Su función de calificar y acusar, contravenir la naturaleza juridica del instituto de la variación de la calificación jurídica A | 16 “ aT E Ertte Sogrema de Guecteio, Tata de Pataciós Vecl 2Segunda Instancía N:; 22644 MICGUEL A ESCORAR C y las normas que lo regulan ya que sería imposible cambiar la imputación fáctica y de realizar la varniación de la juridica el fallo devendria ¡legal por cuanto la conducta naturalsticamente endilgada en la acusación probablemente no se encasillaria en la concusión. De otro lado, la atribución del prevaricato por omisión en la acusación tampoco comporta ninguna iregularidad habida cuenta que dicha conducta fue la que genero la investigación, le fue dada a conocer al sindicado en la indagatoria y sobre ella se pronuncio la defensa en los alegatos de conclusión. Efectivamente, en la resolución por medio de la cuat el Director Seccional de Fiscalias de Medellin dispuso la investigación oficiosa, delimitó la conducta supuestamente deliciva asi: "Que en la

investigación previa radicada bajo el número....el Fiscal 46 Secciona! Doctor MIGUEL ANGEL ESCOBAR CARDONA, medarnte providencia de fecha abril veimiuno (21) del año dos mil uno, dispuso la descongelación de la cuénta a nombra del HOGAR DE LA JOYEN objeto de investigación, sin realizar ninguna actvidad investigaliva a fin de establecer la procedencia y/o licitud de las sumas consignadas en la cuenta aludida”. Sobre ella fue interrogado el procesado en su indagatoria, muestra de elo es la siquiente pregunta: "En el proceso de investigacióon previa qué levaba y a raiz de la denuncia de la señora LOPEZ CHINCHILLA usted dispuso la descongelación y faciltó el retro de unos CDT por parte de unos señores CGOMEZ HENAO y GOMEZ MARIN y a decir del Director de Fiscalias de enionces, es decir, en el lapso comprendido de Marzo y Abril /01 usted ro realizó 17 Eente ;.'.—Tr—¿m de Guetida :

Sala de Catactó: Tesat ' Á——-— Q

Segemd: Instansía Mo. 22544

MIGEIEL A ESCOBAR C ningún tipo de diligancias teridenies a esiablecer la procedencia de la cuaniiosa suma que los señores GOMEZ HENAO y GOMEZ MARIN tenian en su haber, qué tiene para decir al respecto”; la cual respondió relacionado las actividades que ejecutó supuestamente con ese propósito. Pese a que la resolución que le impuso la detención preventiva como medida de aseguramiento por el delito de concusión sin hacer referencia al prevaricato por omisión, en los alegatos de conciusión el

defersor efectio el análisis dogmático de los dos tipos de injusto, concluyo que no existia prueba comprometedora de la resporisabilidad del acriminado en ellos, solicitando la preciusión de la instrucción tento por la concusión como por el prevaricato por omisión. Y, como atras se vio, la resolución de acusación tras declarar la inexistencia de la conducta que se enmarcaba en la concusión, le extendio pliego de cargos por el prevaricato por omisión. En suma, siendo objeto de la instrucción esta conducta, escuchado por ella en descargos el procesado, valorada por su detensor en los alegatos érecaliñcatoños, ara perfectamente posible su imputación en la acusación, sin que pt.sedá aducirse violación del derecho de defensa y menos del pnncipio de congruencia predicable de la acusación y la sentencia paro no de esta y la situación juridica, siendo precedente en la instrucción el cambio de calificación juridica o la adición de nuevos delttos en la resolución acusaitoria. 18 Ea Suprona de Puaitin Fela de Pasutóa Paral Z segunda Instancia bír…t. 22.£44

MIGUEL A. ESCOBAR C.

En este sentido la Sala se pronunció en el radicado No. 22314 el 27 de mayo de 2.004, con ponencia de H. Myg Dr. ALYARO

ORLANDO PEREZ PINZON.

Con la providencia recumida el a quo, además, soslayó el principio de preclusión, al decretar la nulidad con miras a variar la calificación juridica provisional pese a que dejó pasar el momento

procesal destinado por la ley para esos efectos sin hacerlo, de modo que el único camino jurídico que le quedaba era proferir el fallo correspondiente. Sobre el alcance de este principio la Sala en un caso similar a este, demro del radicado No. 19.960, el 70 de marzo de 2.003, con ponencia del H. Ma. Dr. HERMAN GALAN CASTELLANOS, expuso: "La prechisión de un acto pf::r::é33! — ha dicho la Sala — “significa que no es posible volvar a realizarla, así sea con al pretexio de mejorarlo o infegrarlo - con elementos omilidas en la debiía oportunidad, maxime si quien prelende renovaro (juer) carece de competencia para hacerlo. El principla de preclusión, en la práctica, trala de evilar los retrocesos innevesaríos, salvo la nulidad que fampaoco podría asumirse comao disculpa, pues sería ella una manera de disfrarar la violación de la regularidad procesal y el desbordamiento de las afribuciones constitucionales y legales de los respectivos órganos judiciales "En efecta, el debido proceso abedece a una sucesión ordenada y preclusiva de actos, que no son solamente pasos de simple tramile, as Saprema de Guiztia - - Ta Saa de Carsatión enl . Á Segunda Instancia No, 22044 MICULL A ESCODAR Csino verdaderos acios procesales, melodologicamente concalenados en orden a la oblención de su precisa finalidad, por la tanio, obedece a -unas reglas pr€—.a&5í¡f—.¡hi&&¡:£33, las vuales de nriguna manera el a;f:zíf?íu

habrá de reemplazar, puesto que se han promulgado precisamente para lmitar la actividad del juez y para preservar las garanttas consifucionales que permitan un orden social justos? - Asi entonces, la Sala revocará la providencia impugrada Yy ordenara al a qguo continuar el trámite procesal dictando la sentencia que en derecho corresponda con fundamento obviamente en la resolución de acusacion. Por lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia: - RESUELYE PRIMERO: Revocar la providencia por medio de la cual la Sala Penal dM! Tribunal Superior de Medellin decrelo la nulidad de lo “actuado a partir de las intervenciones que siguieron a la del Fiscal Delegado en la audiencia plblica, apelada por el defensor del procesado DR. MIGUEL ANGEL CSCOBAR CARDONA, en aterción a las razones atrás expuestas.

SEGUNDO: Contra esta decisión no procede recurso alguno. 20 a Corxta uuaa de Juamiia - .

Taa de Zaraión Persal Á___ Q — Segunda Instancia No. 22.£44

MIGUEL A. ESCOBAR C.