CSJ - SP22683(09-05-2007)

CASACIÓN 22683

ENRIQUE GALINDO MONJE

República de Colombia

Corte Suprema de Justicia Proceso No 22683

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA

Aprobado Acta No. 69 Bogotá D.C., nueve (9) de mayo de dos mil siete (2007).

VISTOSCASACIÓN 22683

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Corte Suprema de Justicia 2 Decide la Sala el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor del procesado ENRIQUE GALINDO MONJE, contra el fallo de segundo grado que el 11 de diciembre de 2003 profirió el Tribunal Superior de Bogotá, a través del cual confirmó el emitido por el Juzgado Veintiséis Penal del Circuito del mismo Distrito Judicial, por cuyo medio lo condenó como autor penalmente responsable del delito de peculado por apropiación. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL El 27 de junio de 1995 ENRIQUE GALINDO MONJE celebró con el Ministerio de Transporte el contrato No. 130 cuyo objeto era la construcción del muelle en el kilómetro 25 en el río Meta, en el sitio “ La Banqueta” jurisdicción del municipio de Puerto López (Meta), por un valor de trescientos tres millones trescientos cincuenta y cinco mil novecientos sesenta y siete pesos (303.355.967,oo). En virtud de tal convenio, el 14 de septiembre de 1995 recibió

como anticipo el 20 % de su valor equivalente a la suma de cincuenta y nueve millones novecientos noventa y nueve mil doscientos dos pesos con treinta y cinco centavos ($59.999.202,35) dinero que por obligación contractual consignó en una cuenta corriente conjunta que tenía con el interventor (“COMPAÑÍA UNIÓN TEMPORAL SILVA CARREÑO Y ASOCIADOS S.A - CONSULTORES CIVILES E HIDRAÚLICOS LTDA.”), sin embargo, el valor de ochenta y nueve millones novecientos noventa y ocho mil ochocientos tres pesos con sesenta y cinco centavos ($89.998.803,65) que por “ otro si” delCASACIÓN 22683

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Corte Suprema de Justicia 3 contrato se pactó para adicionar el valor del anticipo en un 30 % más, que recibió el 20 de diciembre de la misma anualidad no lo depositó en la cuenta bancaria compartida, ni informó a la interventoría el destino del mismo y sólo hasta el 14 de octubre de 1997 dio cuenta de la adquisición de maquinaria que no se ajustaba al rubro fijado en el plan de inversión del anticipo de la obra. Vinculado a través de indagatoria a la investigación penal que inició la Fiscalía General de la Nación, su situación jurídica se resolvió el 27 de febrero de 2000 con medida de aseguramiento de detención preventiva como presunto responsable del delito de cohecho por dar u ofrecer, no obstante, a instancia del representante del Ministerio Público por el recurso de reposición que interpuso, el 14 de marzo de 2001 se modificó la adecuación típica al considerar el comportamiento como un peculado por apropiación. Ante la solicitud del procesado de realizar audiencia de

representante del Ministerio Público por el recurso de reposición que interpuso, el 14 de marzo de 2001 se modificó la adecuación típica al considerar el comportamiento como un peculado por apropiación. Ante la solicitud del procesado de realizar audiencia de formulación de cargos para acogerse a sentencia anticipada se revocó el cierre del instructivo previamente ordenado el 7 de abril de 2000, sin embargo, luego en compañía de su defensor desistió de tal pedimento, por manera que se cerró nuevamente la instrucción el 12 de julio de la anualidad en cita, así mismo, el 25 de julio siguiente se negó la práctica de la diligencia de audiencia especial pedida por la defensa, decisión que fue confirmada por el superior el 20 de septiembre de 2000. Por lo anterior, el mérito probatorio del sumario se calificó el 19 de octubre de 2000 con resolución de acusación por el delito deCASACIÓN 22683

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Corte Suprema de Justicia 4 peculado por apropiación, proveído que confirmó el superior el 24 de enero de 2001, precisando que se trataba de un “peculado por extensión en la modalidad de apropiación” no obstante, el Juzgado Veintiséis Penal del Circuito de Bogotá, al conocer de la etapa del juicio, luego de reconocer al Ministerio de Transporte como actor civil, por proveído de 8 de agosto de 2001 negó la

petición de cesación de procedimiento que basada en la atipicidad sobreviviente del comportamiento de peculado por extensión por no haber sido consagrado en el nuevo Código Penal invocaba el defensor, en tanto que el Tribunal Superior de Bogotá, el 9 de noviembre de 2001, cuando resolvió el recurso de apelación que el mismo sujeto procesal interpuso contra tal decisión, declaró la nulidad de la actuación a partir de la providencia confirmatoria de la acusación emitida por la Unidad de Fiscalía ante el Tribunal dada su anfibología en la determinación del tipo objetivo. Corregido el yerro por el superior del instructor al confirmar, el 28 de febrero de 2002, la resolución de acusación por el delito de peculado por apropiación, el juzgado de circuito que ya había conocido del diligenciamiento adelantó la fase del juicio. En la audiencia preparatoria negó la petición de nulidad que formuló el defensor basado en que se trataba del comportamiento de abuso de confianza que al ser un delito querellable correspondía su conocimiento a los jueces penales municipales, al mismo tiempo, estimó el juzgador que en ese caso no era dable variar la calificación jurídica provisional porque no se agravaría la situación del procesado con el ilícito aludido.CASACIÓN 22683

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Corte Suprema de Justicia 5 En desarrollo de la vista pública el Fiscal solicitó la condena en contra del enjuiciado por el delito de abuso de confianza previsto

en el artículo 358 del Código Penal de 1980 al considerar que el ilícito de abuso de confianza calificado, contemplado en el artículo 250 de la Ley 599 de 2000 no estaba vigente para el momento de los hechos. Mediante fallo de 19 de diciembre de 2002 se condenó a ENRIQUE GALINDO MONJE como autor responsable del delito de peculado por apropiación objeto de la acusación, a las penas principales de ochenta (80) meses de prisión, multa de ochenta y nueve millones novecientos noventa y ocho mil ochocientos tres pesos con sesenta y cinco centavos ($89.998.803,65) e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena privativa de la libertad, así como a la de carácter civil de cancelar por concepto de perjuicios materiales la suma de ochenta y nueve millones novecientos noventa y ocho mil ochocientos tres pesos con sesenta y cinco centavos ($89.998.803,65) más los intereses corrientes desde la época en que se cometió el hecho hasta el momento de ser sufragados. El defensor impugnó la decisión, y el Tribunal Superior de Bogotá mediante fallo de 11 de abril de 2003 la confirmó en su integridad, por lo que insiste el mismo sujeto procesal a través del recurso extraordinario cuya demanda de casación se declaró ajustada a los requerimientos legales y sobre la cual se recibió el concepto del Ministerio Público.CASACIÓN 22683

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Corte Suprema de Justicia 6 LA DEMANDA El recurrente postula dos cargos, el primero al amparo de la causal tercera de casación, por nulidad, y el otro bajo la causal segunda ante la incongruencia entre la resolución de acusación y

Corte Suprema de Justicia 6 LA DEMANDA El recurrente postula dos cargos, el primero al amparo de la causal tercera de casación, por nulidad, y el otro bajo la causal segunda ante la incongruencia entre la resolución de acusación y la sentencia.

Primer cargo: Nulidad por error en la calificación jurídica Denuncia la infracción del debido proceso ante el error en la denominación jurídica de la conducta punible atribuida a su defendido. Para evidenciar el error de selección normativa acude a la causal primera de casación y postula la aplicación indebida de los artículos 56 de la Ley 80 de 1993 y 133 del Decreto-Ley 100 de 1980 acerca del delito peculado por apropiación y la exclusión evidente del artículo 358 del anterior Código Penal que prevé el punible de abuso de confianza.

De la premisa relacionada con que el tipo penal del peculado por apropiación requiere la presencia de un sujeto activo calificado, estima el libelista que el yerro del juzgador radicó en atribuirle al procesado, por su condición de contratista, el carácter de servidor público al considerar que cumplía funciones públicas en razón del contrato celebrado con el Ministerio de Transporte, porque contrariamente, el apoderamiento del dinero de la adición del anticipo, por no haberlo consignado en la cuenta bancaria compartida dispuesta para tal efecto, el cual le fuera dado a títuloCASACIÓN 22683

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7 de mera tenencia, ubican el desvalor del acto y del resultado al interior del nomen iuris de abuso de confianza. Refuta las consideraciones judiciales relacionada s con la vigencia del artículo 56 de la Ley 80 de 1983 basadas en que la derogatoria del artículo 474 de la Ley 599 de 2000 se refiere al anterior Código Penal y demás normas imperativas, sin que el precepto del estatuto de contratación deba considerarse incluido en éstas por no contener una prohibición o mandato penal y ser simplemente una norma de remisión a fin de predicar la responsabilidad del contratista, interventor, consultor y asesor en la celebración, ejecución y liquidación de los contratos, porque en criterio del censor la aludida disposición del nuevo Código Penal constituye una derogatoria integral del anterior estatuto punitivo y demás normas que lo complementan o modifican en las cuales se debe incluir el artículo 56 de la Ley 80 de 1993, máxime su carácter de norma sustancial. Por lo tanto, al considerar derogado el artículo 56 de la Ley 80 de 1993, estima el impugnante que no debió ser aplicado por el juzgador como fundamento normativo para derivar la responsabilidad penal de su asistido y, por esa vía, tampoco resulta pertinente aplicar el artículo 20 del nuevo Código Penal acerca de la asimilación de servidor público, ni el artículo 133 del Decreto-Ley 100 de 1980 que tipifica el punible de peculado por apropiación. En apoyo de su postura destaca que el contratista de construcción de obra no cumple ni es receptor de funciones públicas, tal yCASACIÓN 22683

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apropiación. En apoyo de su postura destaca que el contratista de construcción de obra no cumple ni es receptor de funciones públicas, tal yCASACIÓN 22683

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Corte Suprema de Justicia 8 como lo precisó la Corte Constitucional en el fallo C-563 de 1998, cuyos apartes transcribe. De otro lado, considera que si para el juzgador, el procesado desconoció las regulaciones del buen manejo del 30% de anticipo que recibió del contrato y que su voluntad estuvo encaminada a apropiarse de los dineros y disponer de ellos en asuntos particulares, como por su calidad de contratista de obra pública no perdió su condición de particular, la apropiación de dineros del Estado que conforme con la cláusula sexta del contrato le fueron dados a título de mera tenencia, debe responder por e l delito de abuso de confianza previsto en el artículo 358 del Decreto-Ley 100 de 1980, con la agravación prevista en el artículo 372 siguiente por recaer lo apropiado recae sobre bienes del Estado. En consecuencia, solicita la nulidad procesal desde la providencia que calificó el mérito de la instrucción ya que al prosperar el reproche por error en la denominación jurídica el fallo de sustitución aparejaría vicios de incongruencia frente a la resolución de acusación.

Segundo cargo: Incongruencia entre la resolución de acusación y la sentencia Argumenta el censor que en la diligencia de audiencia pública la Fiscalía, como titular de la acusación, al percatarse del error en la denominación jurídica en que incurrió en la resolución acusatoria yCASACIÓN 22683

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Fiscalía, como titular de la acusación, al percatarse del error en la denominación jurídica en que incurrió en la resolución acusatoria yCASACIÓN 22683

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Corte Suprema de Justicia 9 que no podía sustentar el delito de peculado por apropiación, hizo uso de la facultad legal para variar la calificación jurídica imputando al procesado el ilícito de abuso de confianza. En este orden, estima que al hacer la confrontación entre esa variación de la calificación y lo decidido en la sentencia se advierte la infracción del principio de congruencia dado que el fallo abordó el delito de peculado por apropiación, desconociendo el marco de la imputación que en forma más favorable formuló el Fiscal. Insiste en que se consolidaba una degradación de la conducta del incriminado cuyos efectos sustanciales más favorables imponían su respeto en el fallo con la correspondiente exclusión de la inicial calificación hecha en la resolución de acusación, que resultaba, en todo caso, más gravosa. Por lo anterior, solicita a la Sala casar la sentencia y proferir la de reemplazo en la que se guarde el principio de consonancia. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO La Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal sugiere a la Corte desestimar la demanda, pero casar de oficio la sentencia al condenar al procesado por el ilícito de abuso de confianza calificado previsto en el nuevo Código Penal (Ley 599 de 2000), con la correspondiente redosificación punitiva.CASACIÓN 22683

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Primer Cargo: Nulidad por error en la calificación jurídica

de 2000), con la correspondiente redosificación punitiva.CASACIÓN 22683

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Primer Cargo: Nulidad por error en la calificación jurídica Para la representante del Ministerio Público la censura que funda el censor en la nulidad por error en la calificación jurídica no tiene alguna vocación de prosperidad, por cuanto el artículo 56 de la Ley 80 de 1993 conserva su plena vigencia al realizar los cometidos de la Constitución Política en lo concerniente a los principios que rigen la administración pública.

Tras precisar que en la configuración de los delitos que atentan contra el bien jurídico de la administración pública se sancionan comportamientos que entorpecen el ejercicio de la función institucional de servicio a los intereses generales con objetividad, legalidad y eficiencia, señala la Delegada que el debate jurídico propuesto por el casacionista no aborda alguno de los principios que orientan y determinan el objeto de protección jurídica de los bienes e intereses estatales puestos al servicio del bien común. En este orden, destaca que la gestión desempeñada por un particular que funge como contratista no equivale a la labor personal marcada con criterios individuales, por cuanto requiere de condiciones especiales que le aseguren al Estado que la gestión encomendada se desarrollará dentro del marco de los principios que informan la administración pública.CASACIÓN 22683

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Corte Suprema de Justicia 11 Pone de manifiesto que no significa el traslado de funciones públicas al particular que contrata, sino que al consultar los principios constitucionales que gobiernan la administración pública el legislador equipara la responsabilidad del particular contratista

Corte Suprema de Justicia 11 Pone de manifiesto que no significa el traslado de funciones públicas al particular que contrata, sino que al consultar los principios constitucionales que gobiernan la administración pública el legislador equipara la responsabilidad del particular contratista con la del servidor público vinculado a la administración y comprometido con los principios que orientan la gestión pública. Por lo anterior, estima que el juzgador concluyó la afectación del patrimonio público por la indebida apropiación de los recursos que correspondían al anticipo adicional al ser invertidos con criterios particulares por parte del contratista, de ahí que la claridad de la conducta por la cual se procedía, de peculado por apropiación, según la confirmación de la resolución de acusación, no dejaba duda alguna, por cuanto en el contrato tales dineros tenían señalada una destinación específica que no podía ser cambiada ya que estaba demarcada por el interés general perseguido por la entidad contratante. Así las cosas, subraya que desde la instrucción la Fiscalía encaminó su labor de acuerdo con el contenido material de la infracción al indagar al procesado por el delito de peculado por apropiación, por esa misma conducta se le resolvió la situación jurídica y se calificó el mérito del sumario. Y que si bien al dictar sentencia el juzgador se apartó de las apreciaciones hechas por el Fiscal en la vista pública al sugerir otra disposición legal (el abuso de confianza), ello no vinculaba al juez, máxime que explicó las razones por las cuales no acogíaCASACIÓN 22683

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Corte Suprema de Justicia 12 esa nueva postura del ente acusador y dictó sentencia en contra el enjuiciado por el delito que abarcó la acusación.

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Corte Suprema de Justicia 12 esa nueva postura del ente acusador y dictó sentencia en contra el enjuiciado por el delito que abarcó la acusación. Por lo anterior, considera la representante del Ministerio Público que no existe alguna irregularidad que afecte la estructura del proceso al ser ajustada la adecuación típica del comportamiento.

Segundo cargo: Incongruencia entre la resolución de acusación y la sentencia También la Procuradora sugiere a la Corte que el cargo sea desestimado, porque en su criterio la sentencia guarda consonancia con la resolución de acusación.

Subraya que apropiadamente se garantizó el derecho a la defensa del enjuiciado, pues conoció los hechos que se le atribuyeron, siendo conforme la conducta por la cual se procede al delito de peculado por apropiación, tal y como se le acusó, sin que la sentencia haya desbordado los parámetros de la acusación como marco de referencia y límite de la decisión. Casación oficiosa Para la Delegada, resulta desatinada la asimilación que para efectos penales hicieron los juzgadores del contratista al tenerlo como servidor público acudiendo para ello al artículo 56 de la LeyCASACIÓN 22683

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Corte Suprema de Justicia 13 80 de 1993 adecuando así su conducta al delito de peculado por apropiación. Aduce que la cualificación del tipo de peculado por apropiación

apunta a los sujetos que ejercen funciones públicas con el propósito de alcanzar los fines del Estado, pero el particular que se apropia de bienes del Estado no infringe, por ese sólo hecho, la relación funcional, de ahí que el tipo de peculado por apropiación en la sistemática de la Ley 599 de 2000 esté referido únicamente para los servidores públicos, creándose de manera autónoma el delito de abuso de confianza calificado para los particulares. Enfatiza en que el delito de peculado por extensión previsto en el anterior Código Penal sancionaba al particular que se apropiaba de bienes públicos, figura que se mantuvo en el nuevo ordenamiento sustantivo pero con un tratamiento distinto respecto del interés jurídico protegido al trasladarlo del catálogo de comportamientos atentatorios de la administración pública, hacia los que afectan el patrimonio económico, particularmente del Estado. Concluye que al procesado no se le puede asimilar a servidor público para tenerlo como sujeto activo del delito de peculado por apropiación, pues mantiene su condición de particular, y que al adecuarse la conducta para el momento de la acusación al delito de peculado por extensión, con la entrada en vigencia de la nueva normatividad penal se configura la figura delictiva autónoma delCASACIÓN 22683

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Corte Suprema de Justicia 14 abuso de confianza calificado, de ahí que estima procedente casar el fallo y emitir sentencia de reemplazo por éste ilícito,

circunstancia que no es sorpresiva para la defensa pues la apropiación de dineros públicos fue objeto de contradicción, además, la nueva especie delictiva resulta más benigna. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De la premisa relacionada con que el tipo penal llamado a regular el supuesto fáctico objeto de análisis es el de abuso de confianza (artículo 358 del anterior Código Penal) y no el de peculado por apropiación (artículo 133 del mismo ordenamiento) denuncia el censor la errónea calificación jurídica, yerro de juicio que afecta la estructura procesal y que impone la anulación desde la resolución de acusación. A su turno, en otro cargo, postula la falta de consonancia de la sentencia con la variación de la calificación jurídica que en su concepto realizó el Fiscal al intervenir en la vista pública, cuando solicitó la condena por el ilícito de abuso de confianza. Pese a lo anterior, para la Sala ambas censuras responden a dos matices de una misma pretensión y por lo tanto resulta aconsejable su análisis de manera conjunta. Asunto basilar para el estudio de los reproches lo constituye la vigencia y aplicación del artículo 56 de la Ley 80 de 1993 queCASACIÓN 22683

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Corte Suprema de Justicia 15 señala que los contratistas, consultores, interventores y asesores se consideran particulares que cumplen funciones públicas en lo concerniente a la celebración, ejecución y liquidación de los contratos estatales y, por consiguiente, se encuentran sujetos a la responsabilidad penal predicable de los servidores públicos, lo anterior, frente a lo dispuesto en el artículo 474 de la Ley 599 de 2000 que derogó expresamente al precedente Código Penal

contratos estatales y, por consiguiente, se encuentran sujetos a la responsabilidad penal predicable de los servidores públicos, lo anterior, frente a lo dispuesto en el artículo 474 de la Ley 599 de 2000 que derogó expresamente al precedente Código Penal (Decreto-Ley 100 de 1980) “y demás normas que lo modifican o complementan en lo que tiene que ver con la consagración de prohibiciones y mandatos penales.” La Corte con anterioridad se ha ocupado de dicho análisis (fallos de 27 de abril y 13 de julio de 2005 radicaciones 19562 y 19695, en su orden), decisiones en las cuales se concluyó que el artículo 56 de la Ley 80 de 1993 conserva vida jurídica por cuanto la derogatoria prevista en el nuevo ordenamiento penal está referida expresamente al anterior estatuto punitivo y de manera tácita respecto de otras disposiciones que lo hayan modificado o complementado sólo en lo que tiene que ver con la consagración de prohibiciones o mandatos penales. Por manera que, se han de entender abolidas las disposiciones que tengan relación directa con los tipos penales de la parte especial del pretérito ordenamiento, sin hacerse extensiva a la legislación complementaria de los institutos que aborda la parte general del mismo, sección que precisamente facilita la aplicación de la ley penal.CASACIÓN 22683

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Corte Suprema de Justicia 16 Así, el ingrediente normativo de los tipos penales con sujeto activo calificado, cuando se trata del concepto de servidor público, se

encuentra definido en la parte general de Código al considerar también como tales a los particulares que ejerzan funciones públicas de forma permanente o transitoria, por ello, para su interpretación deberá el operador judicial acudir a los artículos 123 de la Constitución Política y 20 del nuevo Código Penal (63 del anterior estatuto punitivo) cuyo alcance se complementa con el aludido artículo 56 de la ley de contratación estatal en aras de establecer cuándo y en qué eventos los particulares desempeñan una función pública para asemejar su responsabilidad a la de los servidores públicos. La Corte Constitucional en sentencia C-563 de 7 de octubre de 1998 encontró ajustado al texto superior el artículo 56 de la Ley 80 de 1993 al precisar que la asimilación hecha en el precepto acerca de la responsabilidad penal del contratista no equivale a ubicarlo en la categoría de servidor público, ni desconocer su condición de particular, ya que en la libertad de configuración normativa el legislador consideró que “la responsabilidad penal de las personas con las cuales el Estado ha celebrado contratos para desarrollar una obra o cometido determinados, ha de ser igual a la de los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado, o la de funcionarios al servicio de entidades descentralizadas territorialmente y por servicios, todo ello para garantizar que los fines que se persiguen con la contratación administrativa y los principios constitucionales que rigen todos los actos de la administración, se cumplan cabalmente “la responsabilidad que en este caso se predica de ciertosCASACIÓN 22683

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Corte Suprema de Justicia 17 particulares, no se deriva de la calidad del actor, sino de la especial implicación envuelta en su rol, relacionado directamente

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Corte Suprema de Justicia 17 particulares, no se deriva de la calidad del actor, sino de la especial implicación envuelta en su rol, relacionado directamente con una finalidad de interés público”. Se concluye así que el artículo 56 de la Ley 80 de 1993 y el artículo 18 de la Ley 190 de 1995, que en su orden modificaron el artículo 63 del anterior Código Penal (Decreto-Ley 100 de 1980), se refieren a la responsabilidad penal del particular (contratista, asesor o consultor) que cumple funciones públicas, asimilación que genera las consecuencias inherentes del reproche precisamente por la naturaleza de la función cumplida. El criterio de autoridad de la Corte Suprema de Justicia ha determinado que “el contratista, el interventor, el consultor y el asesor que celebran contratos con las entidades estatales, solo adquieren la condición de servidores públicos por extensión cuando con motivo del vínculo contractual asumen funciones públicas, es decir, cuando el contrato implica la transferencia de una función de esta naturaleza, no cuando su objeto es distinto, como sucede cuando se circunscribe a una labor simplemente material, casos en los cuales continúan teniendo la condición de particulares”. 1 También la Corte Constitucional ha precisado que: “… el contrato excepcionalmente puede constituir una forma, autorizada por la ley, de atribuir funciones públicas a un particular; ello acontece cuando la labor del contratista no se traduce y se agota con la simple ejecución material de una labor o prestación específicas,

1 Sentencia de Casación de 27 de julio de 2006. Radicación 23872.CASACIÓN 22683

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simple ejecución material de una labor o prestación específicas,

1 Sentencia de Casación de 27 de julio de 2006. Radicación 23872.CASACIÓN 22683

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Corte Suprema de Justicia 18 sino en el desarrollo de cometidos estatales que comportan la asunción de prerrogativas propias del poder público, como ocurre en los casos en que adquiere el carácter de concesionario, o administrador delegado o se le encomienda la prestación de un servicio público a cargo del Estado, o el recaudo de caudales o el manejo de bienes públicos, etc”.2 Por manera que en cada caso se deberá analizar la naturaleza de la función asignada, para que siempre que sea pública se predique la responsabilidad penal del contratista como si fuera servidor estatal, mayor análisis que se debe exigir también cuando se trata del contrato de obra pública, pues no es dable generalizar y hacer tabla rasa en el sentido de que por ser una labor netamente material no se le trasfieren funciones públicas al particular, porque también será necesario estudiar el órgano o entidad contratante a fin de precisar si como en este caso, dentro de sus funciones tiene la ejecución de la obra pública. En este orden, el Ministerio de Transporte, según la Ley 105 de 1993 “ Por la cual se dictan disposiciones básicas sobre el transporte, se redistribuyen competencias y recursos entre la Nación y las Entidades Territoriales, se reglamenta la planeación en el sector transporte”, establece en el literal b) del artículo 1°

que corresponde al Estado la planeación, control y vigilancia del transporte y demás actividades a él vinculadas, al tiempo que respecto de la INFRAESTRUCTURA DEL TRANSPORTE preceptúa en el artículo 12 que: “Se entiende por infraestructura

2 Sentencia de Constitucionalidad C-563 de 7 de octubre de 1998.CASACIÓN 22683

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Corte Suprema de Justicia 19 del transporte a cargo de la Nación, aquella de su propiedad que cumple la función básica de integración de las principales zonas de producción y consumo del país, y de éste con los demás países”. La misma ley incluye dentro de la infraestructura del transporte a “Los ríos, canales de aguas navegables, su señalización y aquellos puertos públicos fluviales de interés nacional ” estableciendo en sus artículos 19 y 20 que: “corresponde a la Nación y a las entidades territoriales la construcción y la conservación de todos y cada uno de los componentes de su propiedad..” así como corresponde: “al Ministerio de Transporte, a las entidades del orden nacional con responsabilidad en la infraestructura de transporte y a las entidades territoriales, la planeación de su respectiva infraestructura de transporte, determinando las prioridades para su conservación y construcción”. Siguiendo con la normatividad vigente para el momento de los hechos, antes de la ley citada en precedencia, el Decreto 2171 de diciembre 30 de 199